艺术授权在中国
中国传媒大学文化产业研究院 赵书波
内容提要：在中国，艺术授权面临着作者著作财产权严重“虚化”，购买力有限，没有著作权代理组织，侵权救济制度的低效率等问题的困扰。很多知识产权的使用者不知去哪里购买美术作品的版权，美术家也不知道去哪里可以推广、出售作品的版权。因而，有必要畅通美术作品版权使用许可制度，建立美术作品著作权集体管理组织体系，并完善作者权利保护机制。
关键词：艺术授权；困境；出路
霍金斯曾说：“创意并不一定是经济行为，但是，一旦创意具有了经济意义或产生了可供交换的产品，创意就可能是经济行为。”(1)创意经济是以创意为基础，以知识产权为权利载体，以市场交易为手段，以科技为依托的经济模式。由美术作品产生的创意经济也是以美术作品创作为基础，以知识产权（特别是版权）为权利载体，对美术作品的产业化运作。艺术授权主要就是美术作品版权的许可与转让。被许可人可以对美术作品进行各种开发，包括文具纸品、居家用品、家居布料、装潢、家具、服饰配件、玩具游戏、餐饮食品、美容产品以及数字应用等设计领域。此外，在中国另一个不可忽视的现象就是“画家村”（如深圳大芬村）对名作的人工临摹复制。虽然可以产生巨大利润，甚至救活一群百姓，但不可回避的版权问题却一直萦绕左右。在当今中国，如何对美术作品进行产业化是一个值得研究的问题。
一、艺术授权的基础
（一）艺术授权的艺术理论基础
美术作品原件的价值是显而易见的，人们通过美术作品原件可以最真切地欣赏到该美术作品。但美术作品也同样因其可复制性而被印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等，形成的复制品也可以起到传播审美的作用，能满足人们的审美需要。
在古代，临摹是学习的必由途径，“六法”中的“传移摹写”亦包含临摹先辈精品之含义。随着文人画的兴起，绘画成为风雅之事，社会需求激增，临摹品具有了缓解供需矛盾、作伪牟利等多重功能。
在当代，美术作品特别是知名度高的作品为很多人所喜爱，但动辄几千万元，一般大众无法承受，且只有一件原作，所以，为解决这一矛盾，美术作品的复制成为必然。复制作品特别是高仿作品精度很高，立体扫描的油画复制品甚至可以把其原作的笔触呈现出来。
随着机械复制技术的发展，高仿美术作品的精度不断提高。按照真迹的原尺寸、原色进行复制，从纸张的选用到颜色的调配，都力求和原作保持一致的高仿技术已逐渐被国内的印刷公司掌握，如雅昌企业有限公司。书画复制品在专业领域可用于图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏作品，以供美术画家、艺术院校学生、艺术机构研究和教学需要；而非专业领域则可复制著名美术作品用于星级宾馆、饭店、会所、家庭等。很多美术作品及作品中的形象也被广泛用于文具纸品、居家用品、家居布料、装潢、家具、服饰配件、玩具游戏、餐饮食品、美容产品以及数字应用等。
（二）艺术授权的法律依据
著作财产权，是指作者本人或者授权他人采取一定的方式使用作品而获得金钱和物质报酬的权利。具体到美术作品，也就是以美术作品财产上的利益为标的，作者在其创作的作品上，就其经济方面可以为占有、使用、收益以及处分的绝对的、排他的一种权利。著作财产权作为财产权的一种，无论是国际公约，还是各国立法之规定，普遍承认著作财产权是知识产权之一种。我国《著作权法》第十条规定：著作财产权主要包括复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编、许可他人使用或者转让他人并获得报酬等权利。
美术作品著作财产权的许可使用和转让均可带来财产收益。美术作品著作财产权质押中，其著作财产权是否发生变动，尚处于不确定状态，但同样可达到交易效果，满足著作权人财产上的需要。著作人身权是以人格利益为内容的权利，一般不能交易，但我国法律并没有不允许著作人身权交易的规定。实际交易中，由于法律制度很不完善，行使和维护著作人身权的成本很高，美术作品一些著作人身权（如修改权）实际一直在随原作交易，只是很多是“被迫交易”。
1．著作财产权的许可使用
著作财产权的许可使用，指作者或其他著作权人采用合同形式授权他人以一定方式使用其作品财产权并获得报酬的一种法律制度。著作权许可使用是作者或者著作权人从事著作财产权交易、获得经济利益、实现作品价值的主要途径之一，也是他人使用作品、满足其不同需要的主要方式。我国《著作权法》第24条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”《著作权法实施条例》第23条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外。”美术作品著作权许可使用合同成立后，并不移转著作财产权的所有权，被许可使用人只是在一定期限、一定范围内享有该作品的使用权，在法律上也不能成为著作权所有人。
2．美术作品著作财产权的转让
美术作品著作财产权的转让，指美术作品作者或其他著作权人将其作品著作财产权中的全部或者部分专有权利（在著作权有效期内）以一定方式依法转让他人并获得报酬的一种行为。著作权转让合同的标的是著作财产权的所有权，该所有权一经转让，作者或其他著作权人即丧失对其作品的该种经济权利，而受让人在法律上则成为著作财产权的所有人，并可在法定范围内以自己的名义行使这些权利。
二、艺术授权在中国的困境
新制度经济学认为市场运行及人与人的交易都需要成本，它要通过界定和调整产权规则、降低交易费用，从而提高资源配置的效率。美术作品交易中同样存在这些交易成本，根据科斯定理，当这些成本非常大的时候，这个交易市场是不会存在的。美术作品的交易制度包括原件交易渠道和知识产权交易渠道两大类，现实中，美术作品原件平台是美术作品交易市场的主体，而其知识产权交易平台却是欠缺的，这就造成了个别美术作品知识产权交易的高成本，高成本带来的结果是交易越来越少，最后导致正规交易不能实现。很多知识产权的使用者不知去哪里购买美术作品的版权，美术家也不知道去哪里可以推广、出售作品的版权。
（一）中国美术作品作者著作财产权的严重“虚化”
从当下情况来看，我国已有上海文化产权交易所、广东省南方文化产权交易所、深圳文化产权交易所等文化产权交易所可以进行美术作品版权交易，但有了交易所并不等于就有了交易市场。一方面，我国没有版权交易的传统，很多美术作品作者几乎不会主动“出售”作品版权，版权存在与否与作者关系不大；另一方面，在我国美术作品交易中，普遍存在卖掉作品原件就“潜规则”地等于一同卖绝版权的现象，因为原件购买者没有法定义务协助作者行使此后的该作者对原件的复制权；美术作品藏家（包括一些美术馆在内）也认为买了作品就可以自主出版各种画册、宣传册。从使用者的角度来讲，由于美术作品作者没有许可版权的意识，使用者也就无法从市场获得精品，只能通过个别谈判的方式，交易成本较高。若作品已被作者售出，进行复制就更为繁琐。由于以上原因，最终导致中国美术作品作者著作财产权的严重“虚化”。
（二）购买力有限
在中国，著作权购买者受到版权交易平台缺乏、盗版成本较低的影响，版权购买行为较少。在著作财产权交易法律关系中，著作权购买者可以分为两大类：邻接权人和终极消费者。邻接权人大多数情况下是美术作品的传播者，是依据法律规定或者通过交易行为而享有对作品进行传播的人。传播行为事实上表现为著作财产权能实现的方式，也就是说著作财产权之所以作为交易对象能够进入流通领域，离不开传播者的传播行为。由于传播者对其为传播而创作的创造性劳动成果依法享有专有权利，即邻接权，故传播者在著作财产权交易活动中，一方面作为派生性权利人与他人从事著作财产权交易行为，另一方面作为邻接权人对其传播行为享有独立权利。美术作品著作权的终极消费者主要是美术作品复制品的购买者，有的以单幅作品的形式，有的以书籍、茶杯、饰品及物品包装的形式。很多购买者都是出于对此美术作品的审美需要购买复制品的，因而装饰和展示是该复制品的基本使用方式，购买力有限。
（三）中国美术界尚没有著作权代理组织
美术家著作权的交易一般可以通过三种途径：本人、代理人、信托人，信托人的常见形式就是著作权集体代理组织。著作权人借助集体管理组织以实现其著作财产利益。我国《著作权集体管理条例》第二条规定，著作权集体管理“是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：（一）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同；（二）向使用者收取使用费；（三）向权利人转付使用费；（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等”。第三条指出，著作权集体管理组织“是指为权利人的利益依法设立，根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体”。权利人可以与著作权集体管理组织以书面形式订立著作权集体管理合同，授权该组织对其依法享有的著作权或者与著作权有关的权利进行管理。著作权集体管理为美术作品版权使用者和所有者架起一座方便的桥梁，但遗憾的是我国尚没有美术作品的著作权集体管理组织。
（四）侵权救济制度的低效率
当美术作品作者的权益遭受侵害或者出现纠纷时，很多会寻求实现公正的捷径———诉讼。由此，诉讼成为上述案例中作者解决纠纷的方式，但司法救济并非无偿劳动，提起诉讼总是需要成本的。从时间的角度来讲，打官司要经过起诉、立案、调查或侦查、庭审、判决、上诉以及执行等阶段，短则数月，长则几年。从精力的角度来讲，由于美术创作是一件需要专心和静心的工作，诉讼的经年打扰必定占据大量精力，造成创作中的“有心无力”。从钱财来讲，由于美术作品作者不是法律事务的专家，在诉讼越来越专业化的当下中国，高昂的律师费成为美术家打官司必须付出的代价，然而，由于法院存在的息事宁人的判决倾向，加之现实中执行难的情形，“赢了官司输了钱”的情况成为一种常见现象。由此，造成的结果是美术作品作者们理智地回避司法诉讼，而更多地倾向于选择私了、权威调解或者其他非法律手段解决纠纷，但在选择这些方式时就会发现调解机制处于基本瘫痪状态，或者成本更高。若寻求正义就又必须转到司法解决的路径上来，由此，高成本的诉讼成为必然，于是很多人就选择了忍气吞声，结果就是侵权行为越演越烈。
三、建构中国的艺术授权体系
当下中国很多问题的研究都离不开“计划经济向市场经济转型”这一宏观背景，正如著名经济学家斯蒂格利茨所说，“中国向市场经济的转轨极具中国特色，并且非常成功，这与大多数其他转轨国家的失败形成了鲜明对比”，但“当看到了市场经济可以带来好处时，许多人会相信市场经济会解决所有问题，并认为政府规制会抑制经济增长。与对政府能够解决所有问题的盲目信任一样，对市场会解决所有问题的盲目信任也是十分危险的。我们需要的是在市场与政府之间的某种平衡”。(2)另外，市场正在我国资源配置中起到越来越大的作用，但市场发育仍不完善，计划经济形成的惯性依然很大，“分散决策、自发形成、自由竞争”等仍有待加强。中国的艺术授权一方面要克服计划经济留下的市场不完善的问题，另一方面还要克服市场经济带来的“市场失灵”。政府如何在法治环境下解决这两大难题成为一个重要考验。
（一）落实美术作品版权使用许可制度
版权不是去做某事的权利，更不是独占权，而是一类禁止某些人做某些事情的权利。版权的使用应该在作者、收藏者及使用者之间达到一种均衡，使美术作品版权的交易成本降低，并尽可能地扩大其传播范围。
1．收藏者与作者在版权使用中的平衡关系
美术作品收藏者与作者的关系可以说是版权理论中较为复杂的一个问题，除了原件的展览问题以外，复制问题也应该加以探讨。一般大部分国家的版权法都对原件售出后的展览使用加以规定，如前述我国《著作权法》第18条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”法律通过法条直接对展览权利加以界定。美术作品复制权没有特别规定，但在现实中却是一个较为常见的问题。一方面，法律规定作品复制权归作者享有，另一方面，收藏者为了宣传自己手中的作品，使其扩大知名度，借此逐渐升值，就会不断地对该作品进行复制，然后印刷和张贴。而作者因为已经售出该件作品，在没有法定“追续权”的情况下，作者再也无法从这件作品的买卖中获得收益，那么，若这件作品非其代表作，作者本身是没有动力去宣传这件作品的，也就存在不乐意许可收藏者行使该件美术作品复制权的情况。所以，为了实现作者、收藏者利益的平衡，就有必要对这种情况加以研究。
一种解决方案，就是通过鉴定许可合同的方式解决。收藏者在购买作品时或者购买后根据个人需要签订版权合同，我国《著作权法》第二十四条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。”第25条规定：“转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。权利转让合同包括下列主要内容：（一）作品的名称；（二）转让的权利种类、地域范围；（三）转让价金；（四）交付转让价金的日期和方式；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。”签订合同、明晰权利是减少纠纷的最好方式，应该说，签订合同是一种最聪明的选择。
另一种解决方案，是在《著作权法》中，像第十八条一样，直接对美术作品复制权在收藏者与作者之间进行分配，这样成本较低，且有利于美术作品的传播和推广，却减少了美术作品作者的收益，是对其权利的削减。
2．使用者获得美术作品版权许可的制度设计
（1）“行画”复制名作问题
“行画”在美术圈内，一般指没有多少创意，只是复制名作或者画法较为“匠气”的美术品。在改革开放之后，有些大城市出现了行画生产的“画家村”，其中尤为著名的当属深圳大芬村。大芬油画村是深圳市龙岗区布吉镇布吉村民委员会下辖的一个村民小组（2004年8月，布吉镇改为布吉街道，村改为居民委员会，大芬村成为布吉居委下辖的居民小组），根据最新统计的数字，截至2008年5月，大芬油画村共有以油画为主的各类经营门店近800家，居住在大芬村内的画家、画工5 000多人。大芬油画村以原创油画及复制艺术品加工为主，附带有国画、书法、工艺、雕刻及画框、颜料等配套产业的经营，形成了以大芬村为中心，辐射闽、粤、湘、赣及港、澳地区的油画产业圈。(3)但大芬村的“行画”是手工艺品，是艺术产品，而不是文化产品。所以，乐此不疲地探讨出自大芬的油画到底算不算艺术品，扎根大芬的画家算不算艺术家，这种讨论本身是没有什么意义的，因为大芬油画只是一种与艺术形式有关的手工产品，与艺术本体和内涵无关。大芬村近年一直在强调画家的原创，但条件不是太成熟，原因一是大芬根本没有高水平的原创画家，也就没有“动力源”；二是大芬没有优秀的美术学院，美术学院不是培训中心能代替的，美术学院的造型基础和理论基础以及熏陶是培训中心不可能有的；三是大芬面积有限，环境一般，与市里相隔较远，居住人群复杂，很多成名画家不可能长期居住。在此情况下，大芬村要继续发展，必须面对“行画”复制引起的版权问题。
从著作权法的角度来讲，有些“行画”或许就侵犯了原作者的著作权，但就当今的现实来讲，我们的艺术品消费者是非常需要这种临摹作品的，特别是临摹的名家绘画。如果我们“一刀切”，所有临摹作品不准展览，不准买卖，这只能促使非正常艺术品交易的发展，于国于民皆无好处。如果将临摹纳入合理的规范之下，允许临摹者临摹原创著名画家的作品，这个原创者还可能从中获得较大利益的行为。这可以按照临摹是对原作品的一种演绎来理解。演绎权，指作者或其他著作权人享有的以其作品为蓝本进行再创作的权利，一般而言，演绎是对文学作品进行的改编、翻译、注释、整理、编辑和摄制等，此后，基于原作的演绎作品的译文或改写本被出版印刷、剧本被上演或拍成电影。可以看出，这些使用方式的结果与上述对临摹品的规模化使用颇为相似。而演绎权行使的重要原则之一就是不得损害原作者的利益，并需得到原作者的许可。因而，对“行画”临摹品的规模化使用是否也可以借鉴行使演绎权限制，让临摹者取得原作者的授权之后再来进行，并且明确表明原创者的名字。借鉴演绎许可制度的前提是作品作者要明确，这就要求美术作品著作权集体管理组织体系的存在，因而，大芬村等画家村复制有著作权的名画，在村里设立专门的版权代理谈判机构与将来的美术作品著作权集体管理组织对接是一种趋势。
（2）艺术授权中的谈判模式
艺术授权，在我国出现是在2000年前后的事情。艺术授权通常就是某公司或个人通过合同的方式获得作者或著作权人（如画家子女）的许可（包括独占许可、排他许可、普通许可），从而使用该艺术家作品进行商品包装、图案设计并复制这些图案的权利。现在在北京798艺术区的Artkey是艺术授权开始较早、效益较好的公司。画廊参与艺术授权可以充分发挥展馆、出版等“沉没资本”的作用，创造新兴增长点的捷径。画廊的职能是将艺术品通过营销使其进入流通渠道，转化为商品。画廊的意义在于通过规范的商业运作为艺术家的成长和成功创造条件。画廊的最大优势就在于熟悉或掌握了与高层次美术作品相关的几乎所有环节。因而，画廊参与艺术授权对解决我国美术作品版权交易平台欠缺的问题具有重要意义。
那么，一家画廊如何根据本身的业务进入艺术授权领域呢？这是一个程序问题，更是一个法律问题。我认为(4)，有以下几个关键步骤：
首先，找到著作权人。艺术授权的核心是艺术作品的版权和商标权，而商标权通常是以著作权为前提的。著作权人可分为原始著作权人和继受著作权人。原始著作权人指创作作品的公民和依照法律规定视为作者的法人或者非法人单位；继受著作权指通过继承、受让、受赠等法律许可的形式取得著作权财产权的公民、法人或者非法人单位。原始著作权人享有的是完整的著作权人身权和财产权；继受著作权人享有的只是著作权的财产权，而对著作权的人身权则只有保护的义务。我国《著作权法》第九条规定：“著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”第十九条规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”
其次，版权登记。我国著作权法同一般国家著作权法的规定和《伯尔尼公约》的要求一样，对著作权实行自动保护原则，即作品创作完成后即享有著作权，不需要履行任何登记手续。为维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益，有助于解决因著作权归属造成的著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据，我国于1994年制定了《作品自愿登记试行办法》。艺术授权中，为了减少以后的法律纠纷，非常有必要进行版权登记。对于登记机关，该《办法》第三条规定：“各省、自治区、直辖市版权局负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作。国家版权局负责外国以及台湾、香港和澳门地区的作者或其他著作权人的作品登记工作。”而对于登记申请者，第四条规定：“作品登记申请者应当是作者、其他享有著作权的公民、法人或者非法人单位和专有权所有人及其代理人。”
再次，签订版权许可合同。美术作品版权许可合同要遵守《合同法》和《著作权法》的相关规定，其中有几个问题要注意：一是许可合同的性质，是独占许可、排他许可、普通许可；二是版权声明，许可人应在合同中声明自己享有无可争议的版权；三是许可范围，是全球还是全中国；四是是否包括网络传播权，随着网络的发展，这是应特别注意的；五是保密及隐私条款，合同双方在接触及合同执行中有很多是双方知晓但外界不知道的秘密事项，有的关乎荣誉和隐私，应注意保密义务；六是争议解决条款，很多合同执行会遇到这样那样的问题，合同双方的沟通协商很重要，建议合同引入协商和仲裁条款；七是协议应写入“对每一方的继承人和受让人均有约束力”的条款，以防继承等出现的纠纷。
（二）建立美术作品著作权集体管理组织体系
“著作权集体管理”并没有统一的、公认的定义，一般来说，一个机构在通过版权人的合同许可后，代表版权人管理版权并收集、分配版权许可费的活动称之为著作权集体管理。著作权进行集体管理可追溯到1777年的法国。1992年年底我国第一个集体管理组织———中国音乐著作权协会开始运作。中国音乐著作权协会（简称MCSC）是国家版权局依据1991年《著作权法实施条例》的第七条发布的《国家版权局公告》（第2号）成立的。在1993年9月14日《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》中，进一步明确两者之间是以合同方式建立的平等主体之间带有信托性质的民事法律关系。在2001年修订后的我国《著作权法》中，第八条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。”虽然这一条规定缺乏细则规定，实施起来难度较大，但它以法律形式明确了著作权集体管理组织的地位，赋予其以自己的名义代为行使权利的职能，具有开拓性意义。《信托法》第六十条第四项也规定：“为发展教育、科技、文化、艺术、体育事业而设立的信托属于公益信托”，可将著作权集体管理组织理解成公益信托的受托人。此后的2005年《著作权集体管理条例》对著作权集体管理组织的性质、成立条件和程序、运作模式、管理的权利范围、使用费的收取和转付、监督管理等问题作出了相对具体的规定。我国已有中国音乐著作权协会、中国文字著作权协会、中国音像著作权集体管理协会等著作权管理协会，但美术作品的著作权协会还在筹划当中。
美术作品集体管理在实现著作权人合法财产权益的同时，也为作品使用人使用作品提供了方便快捷的渠道，并可以提供多种作品版权的选择，节省了时间和成本，有利于文学艺术和科学作品的广泛迅速传播。可以说，美术著作权集体管理制度必将在广大的著作权人和众多的作品使用者以及社会公众之间搭建起顺畅便利的桥梁。对于美术作品著作权集体管理组织的建立，如前文所述，已有《著作权集体管理条例》等法律法规，设立美术作品著作权集体管理组织需依法进行。在此框架内，根据我国美术界实际情况，对建立美术作品著作权集体管理组织提出几个建议。
1．纠正一个概念：美术著作权集体管理组织不是“打假”机构
很多美术家对于将来成立的美术著作权集体管理协会有一种期望，那就是帮助自己甚至代替自己去原作交易市场打假。正如国家版权局版权司版权处处长段玉萍在中国文联、中国美术家协会联合召开的“中国美术作品版权保护座谈会”上讲到的，“集体管理到底是什么样的协会，实际上它是在著作权保护体系下，是一个非常专门的制度，应该说面不是很宽，是很窄的制度。但是这个制度又非常重要，它主要是实现法律规定权利人的一些权利，而这些权利是作者个人难以行使的。实际上，这个制度说白了就是一个收费组织，它从使用者那儿把钱收过来，扣留一部分成本，剩下的再分配给加入协会的权利人。现在我们理解的，包括我们今天讨论的很多问题，实际上不是这个集体管理组织解决的问题”。(5)2005年开始实施的《著作权集体管理条例》第四条也以概括和列举两种方式限定了集体管理的权利范围，即“著作权法规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人自己难以有效行使的权利”，集体管理不包括“打假”。
2．建议模式：版权局监管＋美术馆实际管理
成立于1992年的中国音乐著作权协会由国家版权局和中国音乐家协会共同发起成立，但成立以来一直问题不断，据中广网报道，自2007年开始收取卡拉OK版权费，如今收取的版权费已达8 000万元，但去向不明，报道称：“企业上缴的版权费交给的不是音集协，而是一家叫天合的公司。天合公司向记者出示了音集协相关的委托证明和收费标准。不过，天合公司与音集协一样，也不愿向记者透露收缴到的版权费的分配方法。”(6)国家包办的运营模式没有能够很好地给音乐家带来实实在在的收入。美术著作权协会采取“私营公司、国家监督”的模式是一种趋势。
《著作权法》第八条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。”《著作权集体管理条例》第七条规定：“依法享有著作权或者与著作权有关的权利的中国公民、法人或者其他组织，可以发起设立著作权集体管理组织。设立著作权集体管理组织，应当具备下列条件：（一）发起设立著作权集体管理组织的权利人不少于50人；（二）不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合；（三）能在全国范围代表相关权利人的利益；（四）有著作权集体管理组织的章程草案、使用费收取标准草案和向权利人转付使用费的办法草案。”
从我国实际来看，正如一直关注艺术法研究的中国社科院法学所周林先生在《版权集体管理及其立法研究》一文中所说，“成立一个专门管理美术、摄影作品版权的集体管理组织，仅凭管理上述列举的权利是有一定难度的，特别是在成立初期，难以很快打开局面，收集到大量使用报酬，利用合理地提留的管理费，来维持组织的运转”。(7)周先生还在文中指出：“从国外类似的集体管理组织的经营情况来看，它们不仅管理二次使用的版权，而且还直接代理作品的一次使用市场，即利用集体组织的力量，把会员的作品（原作销售，或者作品一次使用的许可证）推出去。这种结合作品代理与版权集体管理的做法，是值得认真考虑的。”②周先生的论述很有道理，“作品代理与版权集体管理”的做法也很是可行，但由于我国《著作权法》规定“著作权集体管理组织是非营利性组织”，甚至在《著作权集体管理条例》第四十二条中规定“著作权集体管理组织从事营利性经营活动的，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由此来看，“原作销售＋版权代理”模式有与法律法规相左的嫌疑。
我国现有的美术馆基本都是“非营利”的，一方面，有专业从事美术工作的人员，有稳定的资料档案管理体系，还可以推广集体管理的作者；另一方面，美术馆又散落各地，美术作者越多的地方也一般是美术馆较多的地方，美术家完全可以就近寻找自己的著作权委托机构，避免了像中国音乐著作权协会一样全国独此一家的尴尬。
（三）完善作品权利保护机制
1．整合形成统一的艺术品市场行政执法部门
根据《著作权法》、《反不正当竞争法》、《拍卖法》、《合同法》等法律规定，以及《行政处罚法》，行政部门拥有包括美术作品在内的艺术品交易市场的监督、检查及处罚权力。市场文化部门依据《文化市场行政执法管理办法》（文化部令第36号）和《美术品经营管理办法》（文化部令第29号），工商部门依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，版权部门依据《著作权行政处罚实施办法》分别实施自身的行政管理、处罚功能。虽然是多管齐下，但在有关美术作品作者财产权益保护中，文化部门、工商部门、版权部门容易形成多头执法的现象，缺少一个明确的分工、合作，反而容易造成推诿现象。
根据国家“大部制”改革的原则，应该合理整合三部门在艺术品市场监管、执法及处罚中的功能，组建文化部门领导的艺术品综合执法部门是较为可行的方法。原因大致可分为以下几点：（1）按照国务院部委职能分工，文化部职责之一就是“拟订文化市场发展规划，指导文化市场综合执法工作，负责对文化艺术经营活动进行行业监管”；(8)（2）文化部门具有对艺术品（包括美术作品在内）的专业鉴定和对出版、印刷、数字应用在内的内容识别能力，具有兼顾艺术品买卖、图册印刷出版执法的专业能力；（3）假画册出版、假拍、拍假破坏的社会关系都最终属于文化艺术市场秩序范畴；（4）文化部门执法有利于更好反映文化艺术作品作者的正当要求。
2．增加美术作品侵权者对权利人的赔偿金额
我国《民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”《著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
“赔偿损失”之“损失”应当理解成所受损害和所失利益。就著作财产权这种无形财产而言，一般情况下权利人不会遭受直接财产损失，所受损害多为侵权人对精神权利的侵害的赔偿；所失利益主要是市场份额不受侵犯时应得的经济收益，在美术作品版权市场不发达的中国，很难确定作品的经济收益；此外，权利人因制止侵权行为、为诉讼而调查取证所支出的费用也很难得到全部补偿。据一线法官审判经验，知识产权案件“在确定赔偿数额时，往往又由于证据的原因，无法获得被告侵权产品的数量、获利等实际情况。最终只能根据数额赔偿30万元以下，最高不超过50万元的赔偿。这种做法的结果是侵权人在支付了赔偿额之后，往往仍有较大的利润空间，不足以打击侵权行为。另一方面，有些法院在当事人依据行政机关已对其进行处罚进行抗辩时，确定赔偿数额偏低，这样也不足以制止侵权行为。”(9)当前，著作权侵权纠纷案件审理中，关于侵权赔偿计算的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条(10)、第二十五条(11)、第二十六条(12)作了相应的规定。1994年的《国家版权局办公室对〈关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示〉答复的函》（权办字〔1994〕64号）中认为，在确定侵犯著作权，包括摄影和美术作品著作权在内的赔偿数额时，通常可考虑以下几点：（1）司法机关已有明确规定的，可参照司法机关的规定执行；（2）以侵权行为给著作权人造成的实际损失或侵权人的全部非法所得作为赔偿依据，这里的实际损失应包括著作权人因调查、制止侵权行为而支出的合理费用；（3）按著作权人合理预期收入的2至5倍计算，如图书可按国家颁布的稿酬标准的2至5倍计算赔偿额。但是，不同类别的侵权赔偿应当采用什么样的标准，美术作品侵权是否也参照执行，实践中依旧是一个难点问题，况且各地法院在处理案件中所依据的标准也不一样。对于损害赔偿的原则问题，学术界一直存在“补偿原则”与“惩罚赔偿原则”的争论。对于美术作品侵权，如果赔偿数额较低，不仅不足以补偿权利人为打击侵权所支出的费用，而且对侵权人也不能形成震慑，更谈不上对其他人的警戒作用，因此应当采用惩罚性赔偿原则确定损害赔偿额。在确定美术作品侵权赔偿数额时，法院应适当考虑惩罚性赔偿，以加大侵权者的侵权风险和成本，防止侵权人出现侥幸心理。
四、结语
艺术授权不仅事关美术作品作者的经济收入，也是美术家创作自由的基础。艺术授权应建立在促进作品原件和著作财产权交易的基础之上，通过法律制度界定权利、促进交易、完善权利救济，减少交易成本，实现作者、购买者、社会公众利益的均衡，从而使美术作品的作用最大化。艺术授权机制的完善不仅仅是一个法律问题，更是一个文化产业体制问题。解决美术作品作者财产权屡遭侵害的问题不仅要有立法、执法力度的加强，更需要有适应经济全球化挑战、适应由计划经济向市场经济社会转型的具体制度创新。
Art Licensing Industry in China
Zhao shubo
Abstract：In china，art licensing industry is troubled by weaken proper‐ty rights of author，limited purchasing power，lack of copyright agency or‐ganization，and poor efficiency of tort relief system．Moer copyrights user don’t know how to get the art licensing，and artists also don’t know where to promote and sell their copyrights．Therefore，necessary for us to smooth the way of art works copyright permission，establish copyright agency or‐ganization system，and perfect the author rights protection mechanism．
Key words：art licensing industry；difficulties；solutions
【注释】
(1)约翰·霍金斯：《创意经济———如何点石成金》，洪庆福、孙微微、刘茂玲译，上海三联书店2005年版，第3页。
(2)斯蒂格利茨、沃尔什：《经济学》，黄险峰、张帆译，中国人民大学出版社2005年版，斯蒂格利茨、沃尔什中译本序。
(3)根据大芬村官网报道，http：／／www．cndafen．com／about．asp？Title＝关于大芬。
(4)参见赵书波：《艺术授权，画廊的新兴增长点》，《画廊》2009年第11期。
(5)《中国美术作品版权保护座谈会》会议记录，中国美协官网，http：／／www．caanet．org．cn／zix‐un．asp？news＿id＝73。
(6)据中广网2009年5月12日《音像集体管理协会收8千万版权费去向不明》的报道，www．cnr．cn／china／gdgg／200905／t20090512＿505329577．html。
(7)② 周林：《版权集体管理及其立法研究》，中国社会科学院研究生院2002年博士学位论文。
(8)《文化部主要职责》，http：／／www．ccnt．gov．cn／xxfb／jgsz／zyzz／200504／t20050406＿4756．html。
(9)邹波：《析当前知识产权审判中的难点问题———从当前知识产权审判中的新特点谈起》，郑州法院网，2010年1月17日，http：／／zzfy．chinacourt．org／public／detail．php？id＝4853。
(10)权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。
(11)权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
(12)著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
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