沉默权-中国法律界观念的震荡

如果我们把爱、力量和正义看做人类政治的三个要素，那么，现代人权观念和制度便代表着正义，并且把正义寓于爱和力量之中。

——中国社科院法学研究所博士生导师夏勇

《走向权利的时代》

许多在现代法治国家里已被作为法学ABC的理论常识问题，在中国的提出，都需要相当大的勇气和锲而不舍的精神。

一个幽灵——沉默权的幽灵，徘徊在新世纪中国司法界的上空。

这里借用了马克思在《共产党宣言》里那句伟大的开场白，无非是想表达这样的一个意思，即：沉默权，在中国人的心目中，已不再是一句耳熟能详的西方电影的台词。它已无可阻止地走入了中国人的思想中，并已在中国大地掀起了一阵滚滚的风雷。

沉默权问题，在中国法学界掀起了一场法治思想的再启蒙运动。一向被讥讽为“法学幼稚”的法学界，其压抑已久的理性和智慧，突然一下子得着了一个迸发奔涌的突破口，一下子又恢复了蓬勃的生机。

世纪之交的一段时间以来，全国各地的大报小报，法律专业报或非法律专业的各种综合性、生活类报刊杂志，纷纷地、连篇累牍地发表了大量对沉默权争鸣的文章。在一般市民心目中，什么“无罪推定”、“公民权利”、“权利救济”、“毒树之根”甚至“法律文化”等等法学名词术语，一下子全被当成闻所未闻的、极之新鲜的新事物，随着“沉默权”三字而在中国大地上纷纷传扬开来。

但，如果你对中国近现代的法律发展史稍加浏览的话，那么，你便可能会恍然地发现，早在20世纪初，一批先进的中国人如孙中山、沈家本、伍廷芳、梁启超、陈独秀等就主张过这些东西了。对于他们早在100年前就大力提倡过和开展过的修律制宪、权利启蒙运动来说，在许多基本的法学观念上，许多法律制度的设计精神上，迄今为止，今天的人们，仍只不过是在“旧话重提”。

远的不说，就在新中国成立后至改革开放前30年间，中国法学界的许多学者就早已对诸如“无罪推定”、“沉默权”、“宪法权利”、“言论自由”等法学基本理论问题进行过一次又一次激烈的论争。沉默权问题及其与之相关连的一系列法学问题，对中国法学界引起的冲击和震荡，其实不只现在才开始，而是早在40年前便开始了。一系列的大震荡、小震荡，接连不断；一次又一次的大风波小风波，彼伏此起。有些言论，至今回看，仍觉得振聋发聩，石破天惊。

旧事重温，旧话重提，无疑是会有些伤感，但也并非是全无意义，起码，我们可以从中清楚地看到：中国法学，并非一贯的幼稚。

中国社会的法律现代化进程，虽然历尽曲折、饱经沧桑，但内里总有一股不断萌生的动力和斗志，在不屈不挠地、默默地、前赴后继地推动着中国社会缓慢前进。这种动力，我们称之为中国法学界的良知。

不管“无罪推定”和“沉默权”今后在中国的命运如何，单是“沉默权”三字在神州大地上又一次一纸风行，便足可见到中国法学界对中国社会进步所作的巨大贡献。

说到这里，忽然想起了白居易的一句诗：“野火烧不尽，春风吹又生”。这真是中国法学界的一个恰当写照，这也是“无罪推定”、“沉默权”问题在中国命运的真实写照。

下面，我们就来回顾一下往事，看看“无罪推定”、“沉默权”这颗流星曾经怎样在中国上空匆匆闪过而又匆匆消逝。

在中国，第一个撰文论述和赞成“无罪推定”原则、第一个提出了“沉默权”问题的人，是现今上海大学法学院的离休教授黄道先生。

1957年，年方30岁的黄道，在华东政法学院毕业后，留校当了教师。

当时新中国的法学，一开始就是在“彻底摧毁”旧法制、旧法学，“彻底砸烂”一切旧国家机器的废墟上起步的。旧的东西，包括孙中山的《临时约法》、国民党政权的《六法全书》，也包括人类几百年、几千年积累下来的一切法律文明成果，在当时统统都被当作垃圾而全部扫除掉，连其中可能利用的一砖一瓦都不许继承。但可悲的是，在一片空白的法制地基上，我们并没有能画上最新最美的图画，反而是由教条主义和社会帝国主义色彩极其浓厚的苏联法学来填补了全部的真空。当时中国大学的法律教科书，全部是苏联教科书的翻版，而中国的司法制度和司法模式，亦都是“全盘苏化”。

早在黄道当学生学习“苏维埃刑事诉讼法”时，由于他当过厦门市法院刑庭庭长，有较丰富的实践经验，他便已经意识到——司法人员在搜集刑事案件证据时，要树立一种对嫌疑人“无罪推定”的指导思想，这对于防止冤假错案是非常必要的，很有现实意义的。

当了教师后，恰逢全国人大有一个《刑事诉讼法》草案发到高等院校征求意见，里面恰恰好亦有一条“无罪推定”的规定，而这条规定又在研究刑事诉讼法的学者中发生了争议，这就使黄道产生了写一篇论文的念头。

在周恩来总理作报告号召知识分子向科学进军的鼓舞下，黄道先生在《法学》杂志1957年第二期发表了《略论刑事诉讼中的无罪推定原则》一文。这是新中国成立后，第一篇论述“无罪推定”和首次提出“沉默权”的文章！一贯重视学术研究的《法学》杂志社主编潘念之，给予黄先生最优厚的稿酬，并以最快的速度给予发表。

谁知，文章发表后，不出三月，轰轰烈烈的反右斗争就全面铺开。“无罪推定”马上遭到了当头一棒的厄运。当时，中央政法领导小组的一些领导人，把此文视为如洪水猛兽一样的大毒草，把“无罪推定”的观点抨击为“资产阶级的反动观点”、“无罪推定”是替犯罪分子说话！也就是替阶级敌人说话！是阶级立场不稳！是动摇无产阶级专政！总之，是十恶不赦！因而，全国法学界被强令开展了一场对“无罪推定”的批判运动。黄道先生也被华东政法学院奉命摆上了批斗台，北京政法学院一个颇有名气的学者大人还特意从北京赶到上海，在批斗台上当面对黄道进行猛烈的批判斗争。

“阶级斗争”呵“阶级斗争”，在那种岁月里，你曾使多少中国人变得疯狂？

但从此之后，“无罪推定”便与新中国的法学研究和法制建设结下了一段恩恩怨怨的不解之缘，更与黄道教授的风雨人生纵横交错，一生相伴。

检讨书写完一次又一次自不必说，“右派”的帽子也险些被扣到头上。黄道先生之所以侥幸未被打成右派，之所以能逃过流放青海集中营的厄运，其实全赖学院院长雷经天的关照。雷经天在一次向来上海视察的陆定一（时任中央文教组领导）汇报工作时，曾专门问道：“无罪推定”是个政治问题，还是学术问题？陆定一明确答复：“我认为是个学术问题”，黄道才得以走下了批斗台。但档案中，已被人悄悄塞进了一张“内定右派”的红头薄纸，并在本人全然不知的情况下，被当作右派分子“控制使用”了20年。

这个解放前就参加革命、当过地下党、当过法院庭长的共产党员，这个有文化、有知识、有坚定共产主义信仰的法学工作者，竟然会因为一篇有独立见解的学术研究文章就被打入另册20年，在政治歧视的冷眼中，从青年，到白头？

更令人痛心的是，黄教授教导过的许多学生毕业之后，在司法机关工作时，由于宣传或谈论了“无罪推定”的观点，都无一幸免地统统被打成了右派，在无尽的政治运动折磨中，青春、生命和一切事业前程之花，早早凋谢。

这又一次验证了中国历史的一个宿命——精英淘汰。在一次又一次的政治折腾中，悲惨地牺牲了的，有许多都是我们这个民族的精英！

现在，回过头来看看那篇文章。当时，黄教授其实只是从证据学的角度，提出了“无罪推定”所应内涵的三条诉讼规则：一、不能以“态度不好”就对嫌疑人作有罪的结论；二、不能以“沉默”就作为他有罪的依据，亦无权强迫嫌疑人陈述；三、被告的虚假陈述如未诬陷他人，则不用负刑事责任。这三条规则的主题词，就是：无罪推定、沉默权和保障被告人合法权利。用今天的眼光来看，这与国际司法文明的准则是完全一致的，而且，比美国米兰达规则提出还要早了好几年。

后来的历史，正好从一个悲惨的反面衬托出黄教授文章的真理性：十年浩劫期间，“有罪推定”泛滥成灾，“坦白从宽、抗拒从严”泛滥成灾，多少人被扣上“莫须有”的罪名，在惨无人道的刑讯逼供之下，搞得家破人亡。上至国家主席，下到平民百姓，所有人的公民权利都遭到了四人帮野蛮的践踏，凡是涉案被审查的人，人人都难逃“有罪推定”带来的厄运。所以，打倒四人帮之后，人们深深地感到了“无罪推定”理论的宝贵价值。

因此，20世纪80年代初，中国法学界的一些学者痛定思痛，便纷纷对“无罪推定”旧话重提。但转瞬间，又被有关方面压上了一座“反资产阶级精神污染、反资产阶级自由化”的五指山，全国法学界立即又噤若寒蝉。1989年秋，司法部门的烟台会议，再一次明确把“无罪推定”列入资产阶级自由化言论的黑名单。不过，这次，却遭到了法学家们激烈的抵抗。著名的刑事诉讼法专家陈光中教授在会上就挺身而出，为“无罪推定”作了精彩的“无罪辩护”。

在中国，要办成一件好事，真不容易。在许多现代法治国家里已被作为法学 ABC的一些理论常识问题，在中国的提出，都需要相当大的勇气和锲而不舍的精神。

“今古恨，几千般，只应离合是悲欢？

未是江头风波恶，中间多少行路难”。

经过如邓小平同志般的三起三落，历经40年的风风雨雨之后，一向冰封的法学池塘，渐渐回暖。1996年3月17日，第八届全国人大第四次会议通过了一部新的《中华人民共和国刑事诉讼法》。其中的第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这样，“无罪推定”这株小荷，才终于在中国法制这池春水里，开始露出了尖尖角。

严格来说，1996年新《刑事诉讼法》第12条对“无罪推定”的现代司法原则的表述，还不能说是作出了很完整和很明确的规定：第一，它在文字上还可以有许多种理解，还未达到法律条文必须“无可置疑”的刚性标准。如最高人民法院认为它只是体现了“罪刑法定”这一件事，不能从中推论它还体现了什么其他的事；最高人民检察院则认为它已完全体现了“无罪推定”的司法原则；而法学界却普遍认为，它体现的只是一种不完全的“无罪推定”。第二，因为它还未明确规定被告人享有沉默权，而在同时，它却在第93条规定了被告人有“如实回答”的供述义务，所以，说到底，它体现了什么和规定了什么？这实在还是一个可以见仁见智的、需要细细斟酌的问题。

说到这里，笔者也有个问题真的是百思不解，不妨端出来与读者们一起研究。那就是，我们中国的一些官人，尽管在过去历次极左泛滥的政治运动中，在林彪、“四人帮”残酷的打击迫害中，曾经也是尝尽了“有罪推定”的苦头，可是，当一打倒“四人帮”之后，当地位、环境变好了之后，他们为什么就会很快地忘掉了“坦白从宽，抗拒从严”的屈辱，很快地就听不见人民大众对公民权利的呼声？他们为什么，总是不愿接受“无罪推定”、“沉默权”的观念，而为什么总是要动辄将它斥之为异端的言论、斥之为“资产阶级的精神污染”？

为什么，他们对中国的民主法制总是没有表现出足够的热情，为什么，他们对世界司法文明的潮流总是抱着一种抵触的心理？看来，除了在司法运作的实际操作上还有一定的客观困难原因之外，这问题的答案，主要地，还是要从中国的文化传统和传统的中国法律文化影响中去寻找了。

在我们的这个国家里，封建专制的历史是超级地悠长，保障人权的民主法治观念是从来都薄弱，“法律专政工具论”是一种由来已久的理论，“有罪推定”则是一种全民族的心态，而刑讯逼供则在事实上已成了一个习以为常的司法传统。要消除这种旧传统的劣根性，要清除那些在我们的民族意识里潜藏得很深的不良影响，我们便要学习、引进、移植全人类优秀的思想文化成果和法律文化成果，而不能再像建国之初那样，给全世界、全中国的事物都贴上一个个姓“资”、姓“社”的标签，然后，再形而上学地把贴了“资”字标签的东西，不分青红皂白地、不论善恶美丑地，一股脑儿全砸烂砸碎，扫地出门。

如果还继续是这样干，那么，我们中国人的现代思想文化，除了继续是一穷二白之外，还会剩下些什么？

世界潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡。中国人，是到了一个丢掉标签、不耻外学、勇敢地与世界文明潮流对话和接轨的时候了。

但在实践上，我们又必须冷静地看到：经过几十年的标签主义统治搞乱了人们的思想，该砸烂的没有砸烂，不该砸烂的反而扫地出门，又经过几千年封建主义法律文化所形成的旧习惯势力，使中国的法制建设工作，客观上，可以说是陷入了一个盘根错节、积重难返的局面，而其“拨乱反正，正本清源”的工夫，可说是比任何一个领域都要繁重和艰难：既不易理出个头绪，又牵一发而动全身。因此，对于一个治国者来说，在中国的司法改革这一个问题上，我赞成他持“缓慢、谨慎、稳进”的态度。

因此，“无罪推定”在中国的命运，迄今为止，可说是仍未得着一个最满意的结局。但无疑，它已经得到了一个在目前所能得到的较满意的结局。而今后，中国在“依法治国”、“法律现代化”的路上能否走好，除了“慢慢地走，坚决地走”之外，关键的关键，我看还须“快快地”提高领导干部的法学素质和——哲学素质。

民主法治的真正成功，最后是要依赖官、学、民三者的互动。但民主法治的当务之急，却是要迅速提高领导干部的法学素质和全民族的法学素质！

与“无罪推定”风波事隔十二年，1969年，中国法学界又发生了一件与“无罪推定”的批判一脉相承的重大法学问题事件——牙膏皮事件。

当时的中国，正处于一个“文革”的乌云笼罩、思想界万马齐喑的时代，亦正处于一个全民族都陷入一种疯狂的梦呓——“要把无产阶级专政条件下的继续革命进行到底”的时代。事件的主角，又是华东政法学院——这个曾被某些人恶狠狠地咒骂为专出右派的法学殿堂——的一位青年教师。他以“砍头不要紧，只要主义真”的大无畏精神，在极端艰难困苦的环境下，撰写了一份洋洋万言的《告全国人民书》。万言书里，从一个社会主义国家本来“应有”的民主法制、公民权利、政治权利及“应为”的保障公民思想言论自由、保障学术研究自由的角度，对建国以来历次大规模的极左运动，作了一次法学上的深刻剖析和猛烈的抨击。由于这份万言书是藏在一筒旧牙膏皮里的，因此，历史上称这事件为“牙膏皮事件”。

事件的主角，名字叫陆锦碧。这位原华东政法学院的青年法学教师，早在1957年就被打成右派和开除了公职，后来，还被押送往青海省柴达木盆地的右派集中营里服苦役。1969年8月，陆老师利用暂时调去喂猪、单独一个人居住的机会，大量收集和阅读了许多报刊杂志和马列主义的经典著作。对十年的浩劫中，中国人民再一次遭受到的非人苦难，及自己本身所受的极不公正待遇的激愤，与平生所学、久积于胸中的法律正义交织在一起，激起了这位热血青年深深的思考和写作万言书的激情。

位卑未敢忘忧国！

这是生于忧患的中国知识分子一贯的优良传统。

于是，在大西北风沙的怒吼中，在多少个不眠之夜中，祖国的前途、民族的命运、司法的理想，便一一从他冻不死的笔尖下涌出。

万言书写好后，他被调回劳改大队劳动。为安全起见，无处藏书的他，将万言书藏入一个用完了的牙膏皮空壳里。

岂料，在生活用品极端乏的年代里，一支牙膏便已是窃贼垂涎的目标。偷窃者把牙膏皮一拆开，万言书的秘密就被发现了。为了表现自己，争取立功，偷窃者向上头告发了此事。于是，陆锦碧便马上被抓起来，以一个当时的人们司空见惯的罪名——“反革命罪”而锒铛入狱。

说起来，这已是陆老师第二次被捕入狱了。第一次，是他与杨兆龙的女儿结婚时飞来的一场横祸。杨兆龙何许人也？他是中国著名的大法学家，曾任职国民党政府的最高检察长。解放时，他坚决不肯跟随国民党军撤去台湾，而选择了留在大陆、站在中国共产党和中国人民的一边。这种充满爱国正义的行为，本应该得到有关方面的嘉许，但在当时，我们党内某些“阶级斗争警惕性”很高而又很无知的人，却将杨老先生视为有“潜伏特务”的嫌疑，七斗八斗，最后关入黑牢。现在，陆老师居然与他的女儿结婚，“特嫌”的女婿，肯定也是“特嫌”！于是，结婚就变成有罪。婚假后一返回青海，陆老师便尝到了铁窗的风味。

这一切都不必细说了。我们先来看看《万言书》到底写了些什么。

据陆老师劫后余生，在1997年接受《法学》杂志的记者采访时介绍说，万言书的内容，主要分两部分。第一部分，是批评建国以来历次政治运动严重违反宪法和侵犯人权的非法现象；第二部分，是对“中国向何处去”的问题，提出了关于“民主法治”和“改革开放”的救国治国十大政见。

只可以用一个词去形容所有读者对《万言书》的感受，那就是——惊天动地！这是所有看过万言书的人，不管其政治立场如何、学术观点如何、思想品质道德作风如何，都在第一时间里，共同得出的惊心动魄的灵魂的震撼。

在今天的时代里，“民主法治”和“改革开放”，都已经是侃爷们嘴里侃得烂熟了的、再稀松平常不过了的一个话题。但在“文化革命”的那个黑暗年代里，斗胆讲这些说话的人，则一定是一个既要有超人的勇气，又要有过人的学识的明白人，一个大写的人，一个随时把脑袋掖在裤腰带上的人！还有，一个会被许多人嘲弄为“傻子”的人。

实在忍不住又要插一句题外话：从来干糊涂事的，都是明白人。

这句说话有两重说法。

第一，是指一个正派、正直、富正义感的人，一个以国家民族天下苍生为己任的人，便基本上不会是一个懂得见风转舵、出卖原则、同流合污那一套伎俩的人。面对着沧海横流，遍地黑风恶浪，这样的人只会宁死不屈，绷着一身硬挺挺的傲骨而孤芳自赏。这样的人，有可能成为一个才华盖世的大诗人、大学者和大将军，但他连一个小小的菜贩、公务员和九品芝麻官都绝对做不来，其在污泥浊水中的生存智慧、在上上下下之间的人情世故，在尔虞我诈、蝇营狗苟的商业社会，这方面的智商连一个普通的平头百姓都远远不如。所以，无论在什么朝代里，斗胆讲一句，即使在将来的共产主义社会里也好，他这种学识才智上的聪明人，为已谋私利方面的糊涂汉，其命运就注定了只得一个——活得很累，或干脆活不下去。这就是“明白人，才会干糊涂事”。

而第二重说法，则是指，中国政治上和社会上的许多坏事、傻事、糊涂事，从来都是由一些相当聪明甚至是极之聪明的人去做出来的。你以为他真的不懂得那些贪污受贿、豆腐渣工程、迫害忠良的坏事、糊涂事是逆天而行、天怒人怨的吗？他们其实比你还清楚，只不过都在装糊涂、都在保自己的荣华富贵乌纱帽而已。皇帝老子龙椅不稳干我何事？黎民百姓下岗失业干我何事？最紧要是保住自己的既得利益。这正如王亚南先生在其名著《中国官僚政治研究》里一针见血地指出过的那样：“中国的各级官僚，既不代表这个阶级也不代表那个阶级的利益，他们其实是自有其特殊的利益。”一句郑板桥的“难得糊涂”，成了许多官员的座右铭；一切从“为自己谋私利”而出发，则成为了许多人作官行事的最高准则。中国的赵高、吴三桂、和珅、李鸿章是这样的人，俄国的叶利钦，南斯拉夫的米洛舍维奇也是这样的人。这些人都是一些很聪明很明白的人，但许许多多卖国求荣、中饱私囊、丧权辱国、残害忠良的坏事蠢事糊涂事，却正是这样的人做出来。最后结局是搞得天下大乱，自己也是身败名裂，这就叫“干糊涂事的，都是明白人”。

但对陆老师而言，是做明白人还是做傻子，他一切都全然没有去考虑过。国家兴亡，匹夫有责！个人的生死安危，早已置之度外了。

“会挽雕弓如满月，西北望，射天狼！”

箭一旦搭在弦上，还会回头吗？还可以再回头吗？

他早在着手撰写《万言书》的时候，就已拜托了狱营里的两位难友照料他的家——一个妻子，两个孩子，半间破烂房子……

风萧萧兮易水寒，壮士，早已做好了一去不复返的准备。

且来看看这份《万言书》的具体内容。

第一，陆老师直言疾书：“1955年的反胡风案，是粗暴的践踏宪法的行为。”

1954年9月，新中国颁布了第一部《宪法》，宪法中，明文规定了“保障公民享有言论自由”和“通信秘密受法律保护”等公民权利。然而宪法的墨迹未干，1955年5月，胡风的私人信件就被作为反革命罪证而公开发表。胡风通过正常途径递交中央的思想汇报书即著名的《三十万言书》，尽管其提出建议的内容观点与毛主席后来提出的双百方针（百花齐放、百家争鸣）是基本一致的，但在当时却也被作为定罪的材料拿出来批判。而且，胡风一案的审理结果也始终讳莫如深，没有公之于世。共和国庄严的《宪法》公布仅过半年，就已遭到了粗暴的践踏，无论是有意或是无意，这始终都属一种非法的行为！万言书断言：总有一天，颠倒的历史会重新颠倒过来，会推翻一切强加于胡风的莫须有的罪名，还胡风一个清誉。其实，这不仅仅是为胡风一个人的事，而是堂堂的中华人民共和国宪法，一定要挽回它的尊严。

第二，陆老师愤怒地写道：“1957年的反右运动是非法的，大规模的侵犯人权”。

1957年2月，党中央郑重宣布开门整风，毛主席还公开讲话，欢迎党内外人士“知无不言，言无不尽；言者无罪，闻者足戒；有则改之，无则加勉，任何人不准打击报复”。受此鼓励，许多爱国爱党的志士仁人纷纷发表了真诚的肺腑之言，或畅论民主法治、保障人权，或建议兴利除弊、改革吏治，其中绝大部分均符合人民的根本利益，有助于社会主义制度的长治久安。

就算其中有部分意见的观点确有错误甚至是“恶毒攻击”，那又如何？让人讲话，天不会塌下来，彻底的唯物主义者是无所畏惧的。何况毛主席有言在先：“言者无罪”？

然而，1957年夏，风向突然急转：鼓励大鸣大放变成了“引蛇出洞！”响应党的号召帮助党整风变成了“向党猖狂进攻！”“言者无罪”变成了“言者有罪”甚至“思想者有罪！”55万志士仁人、正派干部、爱国青年被打成了右派敌人，《万言书》严正地质问：划右派的6条标准未经人大批准立法，能有法律效力吗？未经立法就广泛定罪、大规模地侵犯人权，这符合宪法吗？

第三，陆老师猛烈抨击“三面红旗”（总路线、大跃进、人民公社）是主观唯心主义。《万言书》认为，我们有些领导同志似乎忘记了马克思主义的一条基本原理：生产关系一定要适合生产力的发展水平。他们似乎有一种错觉：以为只要不断地变革生产关系，就可以促进生产力不断地发展。在这种观点指导下，依靠强迫命令的行政手段，使人民公社在全国一哄而起，大刮共产风，取消自留地，擅自改变基层政权的组织形式，大肆宣传“人有多大胆、地有多大产”，不惜破坏宪法规定的休息制度，驱使人民夜以继日地苦战，狂热地乱放自欺欺人的高产卫星。折腾三年的结果，造成了一切物资极度匮乏的经济危机，导致了一场历史的大倒退。

第四，“1959年庐山会议彭、黄、张、周冤案是严重践踏党纪国法、缺乏党内民主”。《万言书》认为，庐山会议之所以出现如此严重的事件，其主要原因是个人迷信的气氛笼罩全党，党纪国法对位高权重的个人几乎不能起任何的制约作用，与社会主义民主法制的原则完全相悖。

第五，批评了其他一系列以言论入罪、罗织干部学者罪名的违宪事件。对四清运动的《二十三条》文件中规定：“本次运动的重点，就是要整党内走资本主义道路的当权派”一条，《万言书》对此提出质问，社教文件并未通过国家立法，岂可随意自定整肃对象？且使挨整的人不能得到国法的保护，这难道是民主与法制健全的国家所能容许的吗？

第六，猛烈抨击文化大革命。《万言书》指出，所谓的文化大革命，实质是文化大破坏，政治大迫害。文革期间的法西斯暴行，是中国民主与法制的大败坏，中国历史的大倒退。其所造成的灾难，真是骇人听闻、惨绝人寰，上至国家主席下至普通百姓，其人身安全、公民权利均毫无保障，这说明中国的民主法制已经是荡然无存。

《万言书》的第二部分，对“中国向何处去”的问题，陆老师提出了十条救国政见，其中主要是：反对林彪、江青法西斯专政，主张刘少奇、邓小平、彭德怀平反；反对戴帽子，打棍子、批斗游街、文字狱、刑讯逼供、关集中营等法西斯制度，主张言者无罪，平反一切冤假错案，建立国家赔偿法律制度和切实保障公民的宪法权利；反对人民公社、计划经济和臃肿的国家机构，主张农村“三自一包”、国企改革、教育改革、精简机构；反对愚蠢的闭关锁国政策，主张开放国禁、改善中美关系、发展国际科技文化交流、共享世界文明成就；主张早日进入联合国，为发展人类事业作出中国应有的贡献。

十条政见，主要精神就是民主、法治！改革、开放！言者无罪，走向世界！

这份《万言书》，真是一发重力千钧的万吨炸弹！把当时所有看到它的人都炸得晕头转向，心惊肉跳。尽管由于陆老师长期被压在社会的最底层，对中央的事情不太清楚，对毛主席本人也有些误解，但“言者无罪”！这份万言书除公开表露对林彪、“四人帮”一伙强烈的恨之外，还有一腔不可抹杀的对中国共产党、对中国人民热烈的爱！

请记住，这份万言书写作的年代——1969年。而1969年，那是一个什么样的年代啊！那是连国家主席刘少奇也被迫死的一年，也是“十年浩劫”的第三年，换言之，中国社会还要在妖氛毒雾之中再继续沉沦七年！而这时候，陆老师，已经凭着法律的正义之剑和一个法学工作者的良知，对“十年浩劫”的罪恶作出了一个庄严的审判，对林彪、江青法西斯团伙作出了一个“有罪”的判决！对中国宪法的尊严、公民权利的生长，作出了一个准确的预言。

这是中国法学界的骄傲。

在今天看来，这惊天动地的十条政见，条条正确！条条被以邓小平、江泽民为首的两代党中央领导核心一一实现！甚至连中美建交、恢复联合国席位也与毛泽东的高瞻远瞩完全一致！与中国21世纪要加入WTO、与国际经济文化和司法文明潮流接轨的前景完全一致！

但命中注定，一个太明白的人在那个时代，得到的不会是鲜花和掌声。等待着陆老师的，是十二年的铁镣和铁窗，甚至是九死一生的刑场。

那个年代，是绝对不能容许批评领导人的年代！言者有罪，而且是必须加以最最严厉打击的反革命罪！回首这段历史，南宋爱国英雄辛弃疾的一段词，不禁悠然浮上心头——

“郁姑台下清江水，中间多少行人泪？

西北望长安，可怜无数山”。

幸好，华东政法学院的两位老院长，郑文卿、徐盼秋两位善良正义的老法学家，在陆老师的生死关头及时地施以援手，从枪口下捡回了一条人命，并不辞劳苦地为平反这件冤案四处奔走。幸好，中央政法委书记陈丕显同志亲自过问此案。1983年6月17日，在打倒“四人帮”之后的又七年，中华人民共和国最高法院，终于签发了陆锦碧同志的平反通知书。

劫后余生，回首25年的苦难生涯，陆老师却依然无怨无悔。他只是痛感中国长期对民主法制事业的忽视，曾使中华民族付出了多么惨重的代价。他告诫青年法学工作者说：“学习和研究法律的目的，不应单纯是为了个人的生计，更不应是为了升官发财。最根本的目标，是应该准备献身于社会的公平和正义。”

从黄道教授的“无罪推定”、“沉默权”，到陆锦碧老师的“言论自由”、“言者无罪”，他们都是在从不同的角度去阐述同一个问题，那就是：公民权利！一个是在阐述公民平时“说话无罪”的权利，一个是在阐述公民涉案时“不说话无罪”的权利，一句话，他们都是在争取中国公民的“无罪”！争取中国公民应有的不得“动辄获罪”、不得被任何人“随意定罪”的人权！

中国人是人！人，就应该有权利，有自由。

厉史仿佛是在有意识地作出回应，就在陆老师接受记者采访的第二年，中国政府就签署了联合国的《公民权利和政治权利国际公约》。公民权利、无罪推定、沉默权的观念，带着更积极、更明朗的微笑，又一次走入中国。

一个不愿倡言人权的民族，是否会是一个前途光明的民族？ 一个不愿导入和接受沉默权的国家，是否能成为一个司法文明的国家，以及，是否能成为一个对世界司法文明有重大影响力的国家？

长期以来，在极左思潮的笼罩下，所有的中国人都是闻“人权”而色变，讲“自由”而心惊。“人权”二字被宣布为“资产阶级的口号”，“人权”这个全人类最美好的愿望，被看做是希腊神话中从潘多拉魔盒里放出来的一只青面獠牙的恶魔猛兽。在这种沉重的气氛之下，“人权问题”，就理所当然地成为了中国法学研究一贯无人敢入的第一禁区。

1991年，《中国法学》杂志发表了一篇名为《深入开展人权与法制的理论研究》的重磅文章。这篇署名为“本刊评论员”的文章，是新中国建国40年以来，在中央级和省市级学术研究刊物上，第一次公开向人权禁区宣战的一篇檄文！是中国法学界第一个勇敢地出来尝试“吃螃蟹”者！

像一声响亮的春雷，震撼了乍暖还寒已久的法学园地和政治理论园地。

这篇评论文章，首次提出了“高举马克思主义的人权旗帜”的命题，对长期以来把“人权”贴上资产阶级标签的荒谬观点，作出了坚决的反叛和猛烈的抨击。

文章指出：长期以来，把“争取人权”一概视为“反动”的和“资产阶级自由化”的口号是不对的。人权并不是资产阶级的专利，无产阶级也讲人权，马克思主义也讲人权！如果仅仅是因为资产阶级讲了人权，我们便坚决与之划清界线、坚决不讲人权，那便是非常之荒谬和可笑的幼稚。对历史上许多进步的思想家、外国的法学家和政治家，我们不要再简单粗暴地把他贴上“代表某个阶级”的标签，而要对他的理论学说中某些可资借鉴的东西，作实事求是的分析评价，择其善者而学习之、吸收之，用来完善、改进和推进中国的民主法制、人权保障事业。

文章强调：“开展人权与法制理论研究，首要的目的，在于更完整地掌握马克思主义的人权理论，更好地……完善有关人权的立法和执法，推进我国民主与法制建设”。

一把火，烧开了本来就有99C。的沸水。法学禁区开始被打破，人权，一下子成为了20世纪90年代初期中国最热气腾腾的话题。

这篇评论员文章为什么会在这个时候出台？它又为什么能够出台？这篇文章又是在国际国内政治一个什么样的大气候、大环境里出台的？揭开历史神秘的面纱，这个冰封40年的禁区的解冻故事，还要追溯到1989年……

原来，1989年11月，北京，中共中央宣传部理论局奉命召开了一个有法学界、理论界专家学者出席的小型座谈会。会议的主题，起初是：针对外国宣传的“人权无国界”理论，组织专家学者发表反击性的批判意见。但是，令主持人始料不及的是，与会的专家学者却纷纷发表了一些更积极的见解，并提出了许多关于大力开展“人权问题”理论研究的建议。

在这里，我们不妨先来回顾一下往事。其实，在中华人民共和国建国之初，对于外国的政治文化和社会观念，其中包括人权观念，在相当长的一段时期里，我们也曾经拥有过类似盛唐时代那样的恢弘自信和慷慨宽容。抱着这种泱泱大国的盛唐心态，1955年，周恩来总理在著名的亚非万隆会议上曾明确地向全世界宣布：“尊重基本人权，尊重联合国宪章的宗旨和原则……都是中国人民一贯的主张，也是中国人民一贯遵守的原则”。语调从容，铿锵有力，从周总理身上所透射出来的中国形象、中国魅力，曾赢得了全世界多少热烈的掌声。可惜，言犹在耳，“左”已忘心！由于时代的悲剧，周总理代表中国政府所作的这一个对人权问题积极认同的宣言，在后来的岁月里却很快地就变得无声无息。而十年浩劫里，中国人的人权，包括周总理本人的人权，都遭到了林彪、江青四人帮一伙空前野蛮的践踏，上至国家主席下至平民百姓，遭受的苦难和屈辱达到了空前。

奇怪的是，为什么，时至今日，仍有许多中国人仍把“人权”看做是资产阶级腐朽的专利？把“人权”这个全人类最美好的愿望，视作如最最危险的毒蛇猛兽？

不过，当日参加座谈会的法学界专家学者们，已经是有点按捺不住了。

据会议的参加者之一，时任《中国法学》总编辑的郭道晖先生回忆，他在此次会议上也作了慷慨的发言。发言的内容主要是两个方面：一是讨论人权问题时我们应把握的一些原则；二是人权问题上确实需要澄清的一些问题——

第一，在人权的概念和性质上，既要讲阶级性，又要讲历史性。把一定的历史事物放在一定的历史范畴内来评价，不能说资产阶级的人权都是欺骗的。

第二，在人权的法律地位上，既要讲人权的国内性，又要讲国际性。要看到“人权无国界”与“人权有国界”这两种情况的客观存在，并从哲学上正确认识其对立统一的辩证关系，要把承认“人权无国界”（即发展国际合作、国际保护）和承认“人权有国界”（即反对借人权问题干涉别国内政）这对立的二者，有机地统一起来。

第三，在对人权的评价与态度上，既要理直气壮地高举马克思主义旗帜，又要实事求是地正视我国人权保障制度的不足，包括人权立法不足、执法和行政上有侵犯人权现象的执法不足。

第四，人权是一种人人应当享有的“应有权利”，具浓厚的理想色彩。中国的实在法，既要讲现实，又要讲理想。

第五，外国越骂我们“没有人权”，我们便越要研究人权，而不是相反——越不研究、越不准讲人权。要打破禁区，按“百花齐放，百家争鸣”的双百方针，去开展和鼓励对人权理论的学术研究。

……

在当时，郭总编提出的这些对人权问题的看法，的确是很需要一些勇气的。因为，就在此次会议上，大家虽表达了要研究人权问题的强烈愿望，但在具体问题的发言上，许多学者还是谨言慎行、欲言又止的。

会议主持者在试探大家，大家也都在试探主持者。

不过，在听完专家学者的意见后，同是学者出身的主持人却也认为很有启发，表示要向上汇报反映，进一步研究如何开展人权研究的问题。

官学双方，相互沟通，携手合作，迈出了推动中国民主法制进步的关键性的一步。

三个月后，即1990年3月2日，中宣部再次召开了人权问题小型座谈会。会上，一位副部长传达了江泽民同志有关人权问题的一个重要批示，着重说明了研究人权问题对中国的“紧迫性”。原来，美国的肯尼迪人权中心最近给中国科学院院长周光召写了一封信，信中根据一些道听途说的东西，对中国的人权状况进行了攻击，说我国有“成千上万人的命运”受到非人道的待遇，同时，又由于一些外逃者的渲染，把达赖喇嘛装扮成人权斗士，而我们倒成了专制的魔王。江总书记指示：“其实，即使按西方的标准，他们自己也有许多违反人权的现象，必要时应当加以揭露。从理论上讲，人权有它的阶级属性，当然这样讲，西方人不易接受。总之，这个问题联系到民主问题，要认真对付一下，建议对人权问题作一番研究，回避不了。”

江泽民号召研究人权问题的指示，给本次会议吹来了一股春风。更深入地、实事求是地研究我国人权的状况与问题，回答西方的挑战，成为了官学双方的共识。冰封40年的人权禁区，在江泽民同志的倡导下，终于打开了。

这次会议不仅是说说而已，还立即开展了行动。由中宣部理论局牵头，研究主编一套《人权研究资料丛书》，以供中央领导同志研究参考，及为以后的研究打好基础。这套资料共分8个专题，包括：马克思主义人权理论、西方人权学说、发展中国家的人权状况、社会主义人权观、中国人权建设状况、世界各国人权约法以及西方人权外交、资产阶级自由化言论等，分别指定了马恩列斯编译局、北大、人大、中央党校、法学研究所和外交部等单位主持编撰。

这套丛书，后来除了最后两个专题没有出书外，都于1993年由四川人民出版社公开出版发行，为中国的人权问题理论研究，提供了一个很好的开始。

闸门一旦打开，中国法学家的智慧和良知就开始奔涌。本次会后不久，《中国法学》杂志编辑部和中国法学会就自发地联合召开了一次座谈会。20多位专家学者一致认为：要站在马克思主义的理论基础上，汲取古今中外人类文明成果的精华，参照当代国际法公约的准则，去推进中国的人权立法和法制建设。这些观点和评论员的文章一起发表在1991年的《中国法学》第三期上，人权禁区从此开始进一步打破了。

从文章发表之日起，当时的北京便一个接一个地召开人权座谈会：人大、北大、社科院、宪法学会、中国政法大学，纷纷举办人权理论研讨会；《人民日报》、《光明日报》也都召开了各种座谈会。真是“京城无处不飞花”！争谈人权，已形成了中国学术界的一股新潮。11月1日，国务院新闻办公室正式向世界发表了《中国的人权状况》白皮书，更把中国的人权研究推向了一个新高潮。

坚冰已经打破，大地已经回春。

这是中国的法学家们梦寐以求了多少年的好时光！但中国的人权研究和法制建设问题，在实际上，还有很漫长和很曲折的一段道路要走。三年之后，1994年，出乎意料地，中国的人权研究，又发生了一场茶杯里的风波。

风波的缘起是这样的：吕世伦，中国人民大学法学院教授，博士生导师，在《法学家》杂志1994年第一期上刊登了一篇文章，文章的题目是《人权研究的新进展》。

这样的一篇文章，在禁区已打破的这样一种时势下，本来已经是一件很普通的事。但谁也意料不到，文章发表后，《法学家》杂志社却突然宣布，把已经发行出去的刊物全部收回，并将吕教授的文章撤下来，换上别的文章，再重新印刷装订发行。这样做，事前既不打招呼，事后也全无交待，整个撤稿换稿过程，吕教授都被蒙在鼓里。

此事在法学界掀起了一场轩然大波——极左的那一套又来了？

文章被撤换后，吕教授到编辑部去了解情况，被告知的消息是：某人看了吕教授的文章后，非常愤怒，说吕的文章公然鼓吹“人权高于主权”，有政治倾向和政治立场的问题！起码，“在这个时候发表这样的文章，是不合时宜”的。

什么是“不合时宜”呢？原来，此时正值美国前国务卿克里斯托夫来华访问。一段时期以来，美国人一直借人权问题来作文章，攻击中国“践踏人权”，并总想借人权问题来干涉中国的内政。在克氏访华期间，据说，这个问题会变得“更敏感”，所以，要发表吕先生的文章，“我们负不起这个责任”。

此时是“不合时宜”，那么，何时才是“适合时宜”呢？表面上的说法虽冠冕堂皇，貌似成熟稳重，但内里的意思却是说：学术研究，还是要跟着翻云覆雨的政治外交形势走，不能有自己独立思考和写作的自由。说这句话的人，肯定是被极左遗风吓怕了。

其实，吕教授在文章里提出的“普遍人权高于国家主权”的观点，才是此次文章遭禁的直接原因。而“人权与主权”谁高于谁的问题，与“公民利益”应否高于“国家利益”的问题一样，这二者的关系，正是现代世界所有法治国家全部立法理论里的一块基石，核心里的一个核心。换句话来说，在中国，这是人权研究问题里的问题，禁区中的禁区。

无形的禁区，在中国人的头脑里还是时时存在的。但禁区是源自对禁令的屈服，而非源自于对真理的探讨，我们为什么不敢去探讨真理？

“主权高于人权”、“主权是人权的前提和基础”的命题，是迄今为止，中国国内还相当流行的一种学术观点。这种观点坚持认为：国家利益高于公民利益，国家主权高于公民人权。没有国家的主权，就没有公民的人权。公民的权利，都是由主权国家根据本国的具体情况，通过立法来给予公民并为公民提供保障的，主权与人权相比，主权应高于人权。

这种观点，老实说，它的确是看到了一些表面的事实。但这种观点，亦老实说，的确是有欠深入的思考，即：国家主权源自何处？还不是来自人民？

吕教授，作为一个从事马列主义法学原著教学工作长达40年之久的学者，其深厚的马克思主义原著的理论功底，使他看问题比许多人都看得更透彻和明晰。他认为这种观点，恰恰是与马列主义老祖宗的科学见解相抵触的，是一种早已被马克思、恩格斯和列宁所反对过的“国家主义”精神和新的“国家迷信”。他在文章中首先指出：马克思在继承了黑格尔的法哲学观念时，就坚决地与黑格尔的“国家主义”作了彻底的决裂；恩格斯在《法兰西内战的导言》一书中说过：“实际上，国家无非是一个阶级镇压另一个阶级的机器……，国家，最多不过是无产阶级在争取阶级统治的斗争胜利后所继承下来的一个祸害……直到新的自由社会条件下成长起来的一代能把这全部国家废物抛掉为止”；列宁则认为，恩格斯这番反对在德国工人阶级中一度流行的对“国家迷信”的说话，“完全可以称之为马克思主义在国家问题上的最高成就”。

从三位领袖人物的原著原精神来看：在整个人类的历史发展过程中，国家，从来就是普遍人权的对立物和障碍物！要实现普遍的、真实的人权，恰恰就要消灭阶级、消灭阶级斗争、从而消灭国家。那种“阶级斗争是永远不会熄灭的”谬论，今天的中国人已经是透透彻彻地明白了它的祸害了，但“国家”呢？那种以为“国家”就能保障人权的实现，“国家主权”是人权的基础的观点，正好说明了中国人对国家这个“祸害”，对要“消灭国家”这回事，还未做好足够的思想准备。

假如“国家主权是人权的前提和基础”的命题能站得住脚，那岂不是意味着：只要有国家主权，那不论什么样的国家——社会主义的也好、资本主义的也好，甚至种族主义、法西斯主义的国家也好，都统统可以成为实现人权的工具了吗？这么一来，各国无产阶级和一切被压迫阶级争取人权的斗争，岂不就成为多余的事？

如果坚持认为“国家主权是人权的前提和基础”的命题是正确的，那么，由此而推论：没有国家主权就没有普遍人权；消灭了国家主权，就等于消灭了人权，为了“人权万岁”，那么就要“国家万岁”，那么，这岂不就与共产党人要消灭阶级、消灭国家、实现共产主义的大同世界的伟大理想背道而驰？国家如果长存，共产主义又将如何去实现？

这一切都值得我们去深思。而最重要的是，这一切都应该放在一个平心静气、互相切磋的学术研讨的氛围里去深思，而不能动不动就揪辫子、打棍子、戴帽子、挨枪子。这样，中国法学才有希望，中国社会才有希望，中国人的人权才有希望，我们全体中国人民为之奋斗了几十年的共产主义事业才有希望！

其次，吕教授在文中辩证地表达了自己对人权问题的鲜明看法，他说：在基本的方面，应说是“普遍人权高于国家主权”。人权是超越国家之上的（笔者认为，在现阶段的历史条件下，如果提出“人权与国家主权并重”的说法，可能更全面一些）。在这个意义上说，它是无国界的。我们不能因为西方国家讲“人权无国界”，我们就一定要讲“人权有国界”，那样做，只会被人牵着鼻子走而偏离马克思主义的轨道。同时，吕教授又强调了：要注意区别中外学者讲人权的两种不同动机和性质。第一，是立场不同，我们讲人权国际化是站在全人类的立场上，而西方国家则是站在狭隘私利的立场上来讲；第二，我们讲人权，是要解放全人类，而西方国家则将人权国际化的理论作为干涉别国内政的工具；第三，我们实现普遍人权的手段，是通过社会经济的发展，而西方国家则通过高压政策和经济制裁的手段，来追求称霸世界的目的。划清两者的区别，就能对“人权国际化”问题有一个辩证的认识，就能在坚持科学的人权观认识论的同时，又能理直气壮地对某些西方国家恶意的“人权攻势”作有力的抵制。

《法学家》杂志这次撤稿风波，反而在社会上产生了轰动一时的影响。《法学家》编辑部一时间门庭若市，许多学生、法律界人士纷纷要求购买那本被撤下来的杂志。

许多人也纷纷打电话给吕教授表示支持。很快，吕教授的文章只字未动地在《兰州学刊》、《当代学术信息》上发表，中国人民大学《报刊复印资料》1995年第4期也全文加以转载，而吕教授本人，也完全没有遭到任何的非难。最后，这场以“不合时宜”为由的撤稿风波，自己反倒真的变成了一次不合时宜的茶杯里的风波，很快便平息了下来。

这件事，深刻地说明了在邓小平、江泽民同志的领导下，中国共产党已经有力地清算了以往在学术问题上粗暴的压制作风，有效地唤起了中国学术研究、特别是法学研究方面的繁荣兴旺，从而有力地保障了我们这个伟大民族的重新复兴！

“青山遮不住，毕竟东流去”。

人权问题的禁区，自此可以视为被彻底地冲破了。

说到这里，我们不妨回到本书最中心的话题——沉默权问题。

沉默权问题，是人权问题的延伸，而人权问题，则是沉默权问题内在的灵魂。如果没有对人权问题从马克思主义科学理论上的正确把握，也就不可能有对沉默权问题的科学认识。

沉默权也是一种人权，它只不过是一种透过犯罪嫌疑人、刑事被告人——这种很特殊的人类群体——所表现出来的一种普遍人权！如果我们承认“普遍人权高于国家主权”的马克思主义观点，那么我们便能心平气和地看到在中国司法规则中建立沉默权的“必要性”；如果我们承认“人权无国界”的马克思主义原理，那么我们便更能看到在当今世界“和平共处、协作发展”的历史潮流中，从国外引进、移植沉默权，与全世界、全人类司法公正准则接轨的“必然性”！

一个不愿倡言人权的民族，是否会是一个前途光明的民族？

一个不愿导入和接受沉默权的国家，是否能成为一个司法文明的国家？以及，是否能成为一个对世界司法文明有重大影响力的国家？

正如最高人民检察院副检察长张穹同志在1999年5月13日的《法制日报》上发表的一篇文章所言——“保障人权是公正执法的必然要求”。他在文章中说：“当前，在刑事执法过程中，树立保护人权意识，注重人权保障具有重要意义，主要是：

（一）从经济上看，是社会主义市场经济建设的需要。市场经济是一种交换经济或契约经济，它正常运转的前提是市场经济主体——公民、法人和其他组织的权利得到切实的保障，使其无后顾之忧地积极投入市场竞争，刑事诉讼法中加强人权保障，使公民权利在刑事诉讼中尽量不受专门机关的非法侵犯，这是与提高市场经济主体地位，加强公民主体的观念相适应的。

（二）从政治上看，是依法治国的要求。依法治国，要求社会生活的各个方面均纳入法律的轨道，接受法律的规范。在国家权力与公民权益的关系上，要求国家对公民权益的任何剥夺均应具备正当的法律根据和法律程序，在刑事诉讼中，则要求从程序上赋予被追诉者与国家追诉机构相抗衡的能力和机会，防止滥用司法权，使其有效抵御国家权力的非法侵犯。

（三）从国际上看，是进行人权斗争的需要，近几年来，少数西方国家推行所谓的“人权外交”，以人权状况为由对我国的内政横加干涉。在这场国际人权斗争中，我们一方面应当进行针锋相对的斗争，另一方面我们也应客观而清醒地认识到，我国在保障公民人权特别是刑事人权保障方面尚存不足。在我国的刑事司法实践中，侵犯公民人身自由和其他权益的现象时有发生，有时还达到相当严重的程度。因此，严格执行刑事诉讼法的规定，依程序办案，是我国在国际人权斗争中掌握主动权的有利方式之一。……”

巍巍乎高山，汤汤乎流水。“沉默权”问题，已经是“人权”问题这一曲高歌里面的弦内之音了。

可喜的是，从“人权”问题到“沉默权”问题的研究和讨论，中国官学双方的积极性是越来越高。从“京城无处不飞花”，到“江城五月落梅花”（指1999年武汉警方破天荒第一次撤掉“坦白从宽、抗拒从严”口号那件事），世纪末的中国，在法律现代化的司法改革进程中，是前所未有过的“忽如一夜春风来，千树万树梨花开”！

展望21世纪，中国法学，在一连串的观念震荡和现实的冲击中，正在不停地奋起、不停地进步。这对每一个中国人来说，都是一件值得庆贺的好事。

1983年，邓小平与公安部负责人谈话中明确指出：“必须依法从重从快……”自此以后，中央所有有关“严打”的文件中，都在原来“从重从快”4个字前面，加上了“依法”两个字。

物理学上有一条著名的水桶定理：一个水桶的最大容量，由最短的那一块木板来决定。或者说，由最靠近桶底的那个缺口、洞眼来决定。

这条定理是不证自明的，只要稍为想象一下就会明白了。借用这条定理来看中国的法制事业，中国法制木桶的整体水平，不是由最高最厚最结实的那几块木板来代表的，而是由最短最薄弱最多漏洞的那块木板来决定。而这块最短的木板，就是“法的精神”。

在法理学上，“法”通常由以下三个要素构成，即“法的内容”，“法的形式”，和“法的精神”。它们构成了法制木桶上的三大板块。

法的内容，包括实体法和程序法，主要是指那些条条文文，指那些用来规范人们日常社会生活的行为准则，和一旦发生纠纷打官司时，人人都要遵守的那些游戏规则。在法的内容中，最核心的问题是公民与公民之间、公民与国家之间的权利义务的设置，政府权力与职责的设定、法律运作程序的设计。在这三设方面，20年来，我们已经做了大量的工作，也取得了相当大的成绩。

法的形式，指的是：是成文法，还是不成文的习惯法和判例法，是一部法典，还是一大堆案例判词，及至法典内部的逻辑结构、文字术语等等，都是法的形式。我们中国一贯的传统，是成文的法典。这种法律形式既有利来也有弊：利就是清楚明确、公诸于众；而弊，则在于固定的法律条文，总无法包容得了五花八门、日新月异的种种社会生活现象，许多时候，面对种种千奇百怪的案件，我们经常会遇到“法无明文”，不知如何是好的尴尬。但无论如何，在“法的形式”上，我们总算是已经比较有自己的特色。

而“法的精神”，则似乎是看不见、摸不着的，但它又确确实实是客观存在和广泛存在的。如在法的内容方面，一个国家的法，是以公民的权利为本位还是以公民的义务为本位？是把公民当主人而给予很多权利，还是把公民当奴隶，只规定许多义务？这就反映出一个国家在立法上的“立法精神”。又例如在法的形式方面，是采取成文法还是不成文法，是钟情于墨守成规还是钟情于具体情况具体分析的“法官自由裁量”？这里面也反映出一个国家在司法制度上积极性多少、人情味多少的“司法精神”。

所以，“法的精神”，其实，是完全可以捉摸得到的，它集中反映在“立法旨意”和一系列的“司法原则”中。而“法的精神”的核心问题，便是要在法律和司法活动中实现“人权与平等”、“秩序与自由”、“公平与效率”等等法的基本价值，这些价值观，一般都会在宪法中明明白白地写出来。

对于个人与社会来说，“法”是具有重大价值的东西，它的价值何在？就在于能保障每个人的权利、自由、平等，而使整个社会达至秩序、效率与公平，并在个人与社会的种种价值观念出现矛盾冲突时，通过“法”的调节作用，而使个人与社会的利益得到合理的平衡，使个人与社会之间重新达到新的和谐与一致。一句话，法的价值，就在于它能使个人幸福、使社会和谐，令大家都有一口安乐茶饭吃。所以，西方某哲人曾说过：法律是人类最伟大的发明，它使人类学会如何驾驭自己，说的就是这个意思。

而在阶级斗争理论泛滥一时、司法机关变成“专政机关”的时代，除了“秩序”和“效率”之外，中国法律和中国司法的精神中，其余的什么公平、正义、权利、自由、平等、和谐、幸福等等“法的价值”，统统都是被扫地出门、不屑一顾、连提都不敢提的，而只剩下了一个“坦白从宽、抗拒从严”，则成了这个时期“法的精神”的一个全权的代表。时至今日，流风所及，“法的精神”不清，“法的价值”不明，使其变成了现代中国法制木桶上最短的一块板。

现今中国人民对“司法不公”、“司法腐败”的愤恨和强烈的呼声，其实相当大部分是针对“程序不公”的现象而发的——乱抓、乱捕、乱关押，乱打、乱判、乱罚款，刑讯逼供诱供，屈良为贼为娼。这一切，从表面上看，是个别执法人员违反了法定的司法程序去胡乱行事，是“程序不公”，但从本质上看呢，从最深层的原因上摸下去呢，为什么个别司法人员总是敢于不按法定程序办事？总是敢于执法犯法？你就不能不看到：在我们相当一部分基层司法人员的头脑里，现今依然是对自己的“饭碗”的性质不明，对自己是在吃着一碗什么饭——是社会主义民主法制这一碗饭，还是封建时代官府衙门那一碗饭的“法的精神”的不明，对“法的价值”更是一无所知，而只知道奉命行事、紧跟形势去办事、看着上司的脸色去办事，而从来就很少考虑过，是否应该坚持去“依法办事。”

“司法司法，上司就是法”。这种法理不明的队伍素质状况如不尽快改善，这种“只听上司、不须依法”的司法观念如不尽快扭转，那么，中国法制水桶上最短的一块木板就会依然是最短的，中国社会主义民主法制事业的整体水平，就会依然停留在一个较低的水平，而同时，尽管中国的法制事业从硬件上已经取得了许多辉煌的成就，但在人民的意识上和印象上，就会依然有一个感觉——司法不公。

说到这里，忽然间想起了两个著名的事件：“刀把子”事件和“从重从快”事件。前者涉及到“法的本质”即法是什么、司法机关应是什么和应起什么作用的问题，后者则涉及到刑事司法的根本目的、终极目的是什么的问题。这两个问题，“法的本质”、“法的目的”的问题，可说是全部“法的精神”里最重要的两个问题，也是我们中国人，恕我直言：一贯以来有点儿神志不清的问题。在很重要的两个问题上神志不清，我们的司法，又如何能去做到公正廉明？

先来看看一个被称之为“刀把子风波”的故事，这也是建国以来法学界的重大事件之一。

1983年，春节后第四天，上海展览馆，原中共中央书记处书记陈丕显同志，专门到上海会见了上海法学界的专家教授和公检法部门的领导人。陪同的还有当时上海市委、市政府、政法委的头头脑脑们。座谈会的主题，是请法学界的人士来漫谈一下当前立法、司法工作的改革。主持人代表陈丕显同志和上海市委说：大家有什么就谈什么，想到什么就谈什么，纯属是一个“神仙会”，没有任何约束，话讲错了也没有关系，实行不打棍子、不抓辫子、不戴帽子。

主持者的态度如此诚恳，与会者的发言自然就十分热烈。有人谈司法干部的四化问题（革命化、年轻化、知识化等等），有的谈法律高等院校的人才培养，有的谈司法机关的审判监督，有的谈加快律师制度的建立。而时任华东政法学院院长的徐盼秋教授，则着重谈到了“司法观念的改革”和对司法机关的作用地位的再认识。

徐院长说，十一届三中全会以后，全国各行各业纷纷拨乱反正，相比之下，司法部门对“左”的东西，还清理得较少。例如，人们往往把政法部门说成是“刀把子”，这在过去是正确的。但现在，阶级关系已发生了根本性的变化，十一届三中全会，已坚决抛弃了“以阶级斗争为纲”的口号，而将党的中心工作转到了“以发展经济改革建设为中心”的轨道上来。在这种新的历史条件下，政法部门当然还有“刀把子”即打击犯罪的重要作用，但同时，更应该看到，它还有保护公民的民主权利，处理大量人民内部矛盾和经济纠纷等方面的任务和作用，因此，简单地用“刀把子”一词来概括政法部门的整体功能，现在来看，是不够的，也是不科学的。

徐院长的发言显得很温和，也很学术。他还没有尖锐地指出：这种“刀把子”式的土概念，一旦泛滥，便会导致全中国司法干警走上一条只会耀武扬威、不注意亲民爱民、甚至会走上一条神秘主义、特权主义的东厂、西厂、锦衣卫、克格勃、盖世太保式的邪路上去。所以，当日的座谈会气氛依然活泼，也没有任何学者领导对徐院长的发言有任何的异议。最后，陈不显同志发言，还鼓励大家要进一步解放思想，要克服司法工作中一切的弊端，要用新的思想理论来进行改革。座谈会在愉快的气氛中散会。

岂料，9个月后，一场风波平地而起。而徐院长的发言，竟然成为了这场被称之为“刀把子风波”的源头。

风波是在当年11月的中国法学会第二次理事会上刮起来的。会议的第一天，有一位职位颇高的干部作报告，他在报告中，气势汹汹地列举了“资产阶级自由化”在法学界的种种表现，诸如“无罪推定”啦、“有利被告论”啦等等，而徐院长的“刀把子论”竟被判定为资产阶级自由化最典型的表现。这位副部长级的老兄，居然在一大群法学界专家学者知识分子面前破口大骂：“他妈的上海有个什么法学家，不承认政法机关是刀把子，这是一种胡说八道的谬论！”《法学》杂志社的主编张传祯先生马上就感到，徐盼秋院长可能会有难了，而详细报道过徐院长“刀把子”发言的《法学》月刊，也肯定要出事。

不出所料，风波在第二天骤然闹大了。中国法学会的一位领导，在分组讨论会时来到华东组，在骂了一顿徐盼秋，斥责他犯有严重的错误之后，他突然把话锋一转，又转向了上海《法学》月刊。他当场要张传祯主编起立回答两个问题：第一，你们为什么要发表徐盼秋的谬论？第二，你作为月刊负责人，现在有什么说法？言下之意即是要张主编紧跟形势，见风转舵，靠拢领导，认罪悔过，并向徐院长反戈一击。

对于这突然的发难，张主编虽然十分吃惊和气愤，但事实在手，真理在胸，张主编决定“不识时务”。他勇敢地当场为徐院长、也为《法学》月刊作了无错辩护，理由大致上是：

第一，说徐盼秋否认政法机关是“刀把子”，不符合事实真相，是强加在他头上的莫须有的罪名。

从他在座谈会上的全部发言来看，他只是论述了要改变传统的执法观念，不宜用单一的“刀把子”概念来概括司法机关。这从理论上和实践上来说都是没错的，没有什么可指责的。谁都知道，“刀把子”的说法，只是一个有中国特色的形象化的比喻，它并不是一个科学的概念。但在新中国成立以来的很长时间内，这些形象化甚至是夸张化的比喻，却是经常取代了科学的概念而左右了我们的意识形态。如青少年都是党的儿女、国家的儿女啦，国家有权号令青少年干这干那啦；如公民都是没有个人权利的螺丝钉，祖国母亲把你拧在那个位置你就得在那个位置坚守岗位，永不生锈啦，等等。这些生动而又夸张的概念，在共和国建国之初的艰难岁月里，无可否认，的确也曾有效地激励起一代热血青年保卫国家、建设祖国的巨大热情，但同样无可否认的是，它们也曾经对中国的民主法治产生过许多负面的影响。在当前改革开放的历史条件下，对政法部门的职能作用进行多角度的重新分析，以作出更准确更科学的认识，是有利于司法机关改革长期形成的“对敌斗争”的老框框，有利于广大司法工作者充分认识自己肩上的责任和义务，有利于司法机关大大强化为经济文化建设服务的职能，一句话，有利于党和国家的改革开放事业。这样的学术研究，观点没有错，态度没有错，《法学》杂志发表他的讲话，也不知道有什么错。

第二，徐盼秋关于“刀把子”问题的发言，是在中央领导同志陈丕显召开的座谈会上讲的，那次会议明确承诺“三不主义”（不揪辫子、不打棍子、不戴帽子），而现在又公开点名批判，这不利于调动法学界专家学者的积极性。

第三，“刀把子”的观点不是徐院长的独创。许多中央领导同志关于司法改革的谈话中，虽然没有谈过“应改变政法部门刀把子的单一职能”的提法，但对政法工作要实行重点转移，从过去的单一对敌斗争转移到保护公民权利、为改革开放、为发展社会主义经济文化建设服务上来，这种司法改革的精神，却是十分明确的，而徐院长的言论，是与此完全一致的。

张主编慷慨激昂地作完一番答辩之后，会场是鸦雀无声。气氛好像是进了停尸房。

三天之后，上头发话了：反对资产阶级自由化和反精神污染，主要是文艺界和哲学理论界的事，法学界不要盲目凑热闹。什么“刀把子”争议、什么“无罪推定”，今后不要再提了……自此，所有风波一概平息。一场弥天大祸，化解于无形。

我们再来回顾一下另一场著名的风波——“从重从快”问题的风波。这场发生在1980年的法学研究风波，可说是中国改革开放以来第一场的法学风波，其所涉及的“依形势需要”还是“依法”来进行“严打”的问题，也是中国法学界对“严打”问题的第一次探讨。

一场风波由探讨而起，而这场探讨却不幸时断时续、时隐时现地一直延续到今天。

1980年，一位中央领导同志到上海视察工作。在一次谈话中，这位领导人，提出了“要根据形势需要，迅速开展从重从快打击危害社会治安的刑事犯罪分子的活动”的指示。

会后，上海政法界的许多同志却是群疑满腹，众难塞胸：1979年新中国才制定了有史以来的第一部《刑法》和第一部《刑事诉讼法》，1980年才开始实施。好不容易才有了法，而两法才刚刚开始实施，全国人民都在关注它的实施，可现在却离开了两法的要求，沿用过去人治时期的提法“根据形势需要”，而只字不提“依照现行两法”来进行“从重从快”的“严打”，这究竟是在前进，还是停滞？是推进法治，还是违背法治、阻碍法治？真是有点令人想不通。

想不通就不要去想。政法战线同志的优点之一，就是历来都能服从和积极贯彻领导的意图。但思想上的混乱，必然带来执法上的混乱，由于片面地强调“形势的需要”，结果，在刑事审判工作中出现了相当多不正常的现象：公检法三家从互相制约变为通力合作，司法程序经常被忽略不计了。定罪量刑顾不上公平准确了，似乎是判得越重越好、越快越好；强调惩罚、忽视教育的“重刑主义”抬头了，有些地方的报纸上喊出了“治乱世，用重刑”的口号，把改革开放中出现的新问题视作是“乱世”，把解决问题的正确方法从坚持社会主义法治转回秦始皇、明太祖的严刑峻法的旧路；而法院的独立审判原则无人敢提了，搞不好就会被人扣上顶“向党闹独立”的帽子。

不想再详细剖析“治乱世用重刑”口号的偏颇性了，只想简单地指出一点，即：这口号，不会给人一种“要依法办案”的认识。中国的法治事业，刚起步，就受到了一次严峻的考验。后来的历史一再证明，当年的这个“从重从快”事件，对中国20年法制建设的进程产生过十分深刻的影响。时至今日，在“从重从快”的这个问题上，中国人有时还总会旧病复发。

时任上海市高级人民法院院长的杨时同志，这位30年代中期就在延安参加革命的老共产党人，对此陷入了深深的思考。在一次上海法学会举办的学术研讨会上，他真诚地把自己的一些疑虑摆出来向专家学者们请教。

审理案件的准绳是法律，还是形势？

公检法要依法办案，还是依形势需要办案？

杨院长谈了自己的三点意见：

第一，党的十一届三中全会以后，“四个现代化建设”就成为了新时期的总任务和总形势。这个新形势不是什么“乱世”，也不须依靠什么“重典”来保障，它靠的是社会主义民主法制来保障，而刚刚生效的两法就是这个总形势的产物。因此，“依法办事”就是最大的“形势需要”，形势最大的需要就是民主法治！因此，除依法办案的需要之外，我们没有必要再去另外强调一个什么“形势需要”，而用来混乱自己的思想。

第二，办案要根据“形势需要”的观点，在刑法理论上和刑事立法上都是没有根据的。而在这一口号的压力下，司法实践的结果，往往容易导致出现违法当犯罪、轻罪当重罪的滥捕、滥判、滥杀的司法不公。

第三，《刑法》本身也有不少从重、从轻、减轻、赦免的规定（但请注意：并没有加重的规定），而它们的运用，都是以“根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度”为依据，在“法定刑”的范围内去决定的，与“形势需要”无关。如果离开事实和法定刑的范围去“从重从快”，法律就将不存在了。

“根据形势需要”是过去不重视法制年代的习惯做法，现在制订庄严的法律就是为了纠正它的流弊。为了强化全民族的“依法办事”的意识，与会者对杨院长的发言是一致支持。

但不知是谁，把杨院长的发言整理成专门材料，火速上报到中央，中央的某个部门却迅速把它作为反面教材，下发全国各地的政法机关，并加上了语气颇重的“错误”二字的编者按，一场风波便无端地引发了。

当时，全国司法部门和法学界对“从重从快”问题的争议是相当激烈的。支持杨院长的人认为：要求依法办案，这有什么错？反对者则主张：要严厉打击社会上日益猖狂的刑事犯罪活动，首先便要严厉打击这种言论（包括处分持这种言论的人）！不过，中华人民共和国最高人民法院院长江华，在审判林彪、江青反革命集团案的百忙中，还专门抽空对杨时同志说：“你的意见是正确的，但今后要注意提意见的方式”。

关于“依法办案”还是“依形势需要”办案的问题，江华同志的立场是大义凛然的。他在1980年10月北京市高院刑审工作会议上讲话指出：“过去，政治运动一个接一个，审判工作经常处于为运动服务的状态，‘形势需要’竟成了定罪量刑的一个主要根据，只强调紧跟形势，不强调依法办案，事实证明，运动中办的案子里冤案错案多，这个教训至今还没有引起一些同志的重视。人民法院办案的基本原则是：以事实为根据，以法律为准绳。我们不能为了‘形势需要’而任意改变案件的性质和罪名，我们审理的每一个案件，都要经得起历史的检验”！

关于如何正确理解“从重从快”的问题，江华同志的态度也是极鲜明的和极富领导水平的：“在执行中央方针的问题上，我们要立场坚定，旗帜鲜明。但是应当明确：从重，必须在法定刑之内从重；从快，是在刑事诉讼法规定的时限内尽快。从重不是离开法定的量刑幅度愈重愈好，不能违反刑法；从快不是离开法定审限越快越好，不能违反刑事诉讼法。从重从快都要依法，不是依哪一个人的意见，谁要重就重，要轻就轻，要多快就多快，那是不行的。‘形势需要’与‘依法办案’要统一起来……”。

不偏不倚，大公无私，又善于化解矛盾，把对立的双方统一起来，从而，在实际的司法工作中，能有效地、一步一步地推进公平、正义，这样的法学家和司法工作者，真是中华民族的脊梁。

这场风波的平息，最后终于要靠邓小平同志来作结论。1983年，邓小平在与公安部负责同志的谈话中，明确指出：“必须依法从重从快……”自此以后，中央有关文件的提法都统一改为“依法从重从快”，即在原来“从重从快”四个字前面，加上了“依法”两个字。

中国广大司法工作者的头脑中，终于第一次，明确地，刻上了力重千钧的“依法”两个字。尽管在其后的十余年里，这两个字还经受过许多次的考验，有时清晰，有时模糊，但这两个字，从来都没有被抹去过。起码，在广大中国人民心目中，这两个字已经是深入人心了。

现在，我们再回到本书导言部分提出的一些问题：为什么中国人民对“司法不公”的呼声是越来越高？是因为他们已开始懂得，凡事都用是否“依法”来衡量，而我们司法队伍的一些人，却还未能全面地适应这种变化！人民群众都已经知道了“司法公正”的标准是怎么回事，而我们许多司法人员却仍然未把“依法办案”当一回事，民众的法律公正概念同司法人员“重实体轻程序”的旧执法观念发生了强烈的对撞，这又如何能不令“司法不公”的呼声越来越高？

中国法制木桶上最短的一块板在哪里？正确地说，不是在没有沉默权、缺乏权利救济、程序不公等个别问题上，也不在人权问题上。综合地说，它正在“法的精神”这个板块里！在立法精神上，我们还没有把公民权利摆在一个首要重视的位置，还未做到旗帜鲜明的“权利本位”。在司法机关的职能设计和执法观念上，我们还长期停留在“刀把子”、停留在一味惩罚与镇压的狭隘观念里，而还未把主持公平正义视为己任。在刑事诉讼的司法规则方面，我们往往还是“重实体、轻程序”、重权力而轻权利、重打击犯罪而轻保障人权。在“法的目的”方面，我们仍较少去考虑个人与社会、秩序与自由、公平与效率、法制与和谐等等问题的合理的价值取向和价值选择；而在“法的本质”方面，我们仍往往是重统治阶级意志、重长官意志，而仍未懂得甚至完全不知道：法律，是一种制度的文明！

中国的法制事业其实是什么也不缺。我们不缺宪法，也不缺各种调节民与民、民与官之间关系的庞大而完备的部门法。中国公民也不缺权利，因为我们写在宪法上和各种法律书上的权利几乎是全世界最多。中国也不缺乏大量的优秀的法学家人才，我们甚至不缺权利救济、不缺“无罪推定”、不缺沉默权，因为只要执法人员个个都“依法办案”，人人都以公平正义为己任，以尊重和保护公民权利为第一天职的话，那么，我们还要沉默权来干什么？

只要父母官个个都爱民如子，我们还要法律来干什么？

但在现实生活中，并不是个个父母官都能爱民如子，所以，我们还是要有法律。所以，我们甚至要超越旧时代的“官主治法”，而实行现代化的“民主法治”。

而从“民主法治”的角度来看，你便可以发现：其实，我们所缺少的，只是邓小平、杨院长提倡的“依法办案”精神！是徐院长提倡的“执法观念”的正本清源！是江华同志掷地有声的“我们审理的每一个案件，都要经得起历史的检验”这样一种以公平正义为己任的司法精神！

中国法制，在内容上、形式上，无疑已经相当的现代化。但法的精神呢？却无疑确是中国法制木桶上最短的一块板。

近两年，又一次出现的“从重从快”问题争议和沉默权问题争议，又一次引起了中国法学界司法界观念上一个深深的震荡。从“沉默权”、“人权”到“权利救济”，从“无罪推定”、“程序公正”到“权力约束”，从“依法办事”到“法律移植”再到“立法精神”，一步步地深入探讨，抽丝剥茧，到最后，许多法学家却发现：沉默权规则是否一定要引进，这其实只不过是一个无关宏旨的、瓜熟蒂落的小问题，而如何在马克思主义哲学认识论的基础上，去对中国的法学事业全面拨乱反正、正本清源，去加强立法精神和司法精神的现代化，这才是中国法治头等重要的大问题。

从这个意义上看，“沉默”真的是金，因为，沉默权，无意之中，成为了一个推动我们解决中国法学中一系列剪不断、理还乱的问题的突破口，一个能大大地推进社会主义民主法治事业的有力的突破口。

大力推进“法的精神”的现代化，中国的社会主义民主法治事业，套用一句大俗话来说，就是——明天一定会更好。

从这个意义上，我们应该欢迎沉默权，给中国法律界带来的又一次“法学风波”。

社会上曾流传过一副颇为讽刺的对联：

上联是“坦白从宽，牢底坐穿”；下联是“抗拒从严，回家过年”，横批是“打死我也不说”。法制尊严，至此扫地殆尽。

在中国的警局、派出所里，你经常可以看到以下的场面和听到类似的对白——警方抓了人之后，被抓的人常常问：“为什么抓我？”回答却很简单：“为什么我不抓别人，单抓你，你说为什么？”被抓者或表示不明白，警员就会说：“世界上没有无缘无故的恨，抓你进来总是有缘故的，你先想想你有什么问题”。

被抓者再问：“我有什么问题？”警员便开始不耐烦了，指着墙上贴着的大幅标语厉声喝道：“党的刑事政策是——坦白从宽，抗拒从严！你要想想你是谁？这里是什么地方？你为何来了这个地方？来了这个地方之后你应该怎么办？”如此的场面，几乎天天可见。

接着下来，就必定是“你说不说？”，再接着是：“他招供了”。这样的对白，50年不变，千篇一律，耳熟能详。

自1998年10月5日，中国常驻联合国代表秦华荪先生，代表中国政府在《公民权利和政治权利国际公约》上郑重地签下了自己的名字后，沉默权问题，加入WTO、与国际司法准则接轨的问题，就挟着一阵滚滚的惊雷闯入了中国法律界的上空，鼓舞飞翔，挥之不去。从这一日开始，许多人就认为：在中国司法界上空飞扬跋扈了50年的“坦白从宽，抗拒从严”的命运，就注定了只有两个字——下课。

从那时候开始，许多法学家和司法工作者就纷纷著书立说，发表文章，百家争鸣沉默权。其中最首当其冲的焦点问题、大家火力最集中的一个问题自然就是——“坦白从宽，抗拒从严”的问题。对这条风行了中国50年的“非法”口号，所有的文章几乎都是“老鼠过街，人人喊打”。因为很明显，这条既不法又横行的口号，是中国司法与国际接轨的主要障碍。

不幸，细究起来，这家伙还真有点儿“非法”。

说它“非法”，首先在于这8个字从来就不是一条正式的法律。翻遍中国所有的法律法典，除了在解放初期三反、五反时，在政务院和公安部颁发的《惩治反革命条例》中见过它一次之外，此后在历次公布的宪法和1979年中国正式制定的第一部刑法和第一部刑事诉讼法中，从来就没有一行文、一句话、一只字提过这“8字真言”的影子。说真的，这8字真言，真的是从来就未获得过法律的批准。

说它是“非法”的第二个意思，就是指它既不具法律的地位，同时它的内容合理性又与现代的法律精神大相径庭。

在中国的刑法条文中，“坦白”从来就未被列入过作为“从宽”的一个条件，所有的刑法、刑事诉讼法条文中，从来就没有看见过“坦白从宽”的规定。法定的，能获得“从轻”、“减轻”处罚的量刑情节，一贯是，目前仍然是只有“自首”和“立功”这两项，这就意味着“坦白可以从宽”的说法，是完全没有法律依据的胡说。

同样地，中国的刑法上也从来没有规定过“抗拒从严”。1997年《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这里提到确认和惩罚犯罪的依据，只有“罪行”，即事实，而绝没有提到“态度”（指抗拒招供的态度）。我们法律的根本原则一贯是“以事实为依据，以法律为准绳”，而决不是“以态度为依据”，搞什么封建主义的“罪加一等”。1996年新《刑讼法》更明确规定了“罪刑相应”的原则，犯什么罪就判什么刑，犯多大的罪就判多大的刑。不能因你认罪态度不好就多判你几年刑，也不能因你认罪态度很好就少判你一日刑。这就可见，“抗拒从严”的说法，亦都是完全没有法律依据的胡说，说得难听一点，只是一派完全违反法律精神的恐吓之言。

说它是“非法”的第三个意思，是指这项不良的刑事政策，实际上是反映了一种封建时代“有罪推定”的野蛮司法传统。它本身就缺乏法律所应有的公平正义性，同时又缺乏法律所应具的明确性和标准性。什么是“坦白”？什么是“抗拒”？在实际上完全是无法界定，一切只以执法者当时的心情和意志为转移。一个无辜者在努力地辩解，常常被认为是在“抗拒”，而一个老奸巨滑的惯犯主动交代点鸡毛蒜皮的、漫无边际的小违法，则往往会被认为够坦白，这就往往会导致了是非不分，好坏不辨，良民受屈、恶棍蒙混过关的恶劣后果，从而导致在广大人民群众中产生一种对法律的严重逆反心理。

人民群众曾一针见血地指出：坦白从宽是诱供，抗拒从严是逼供！社会上也曾流传过一副颇为讽刺的对联：上联是“坦白从宽，牢底坐穿”；下联是“抗拒从严，回家过年”，横批是“打死我也不说”。法制尊严，至此扫地殆尽，这不正是从一个反面，揭示了这“8字真言”的荒谬性和对社会主义政治制度巨大的危害性吗？

翻遍所有刑法、刑事诉讼法的法典，从来就找不到“坦白从宽，抗拒从严”这8个字！奇怪的是，这个非法的口号，竟然会将错就错地在中国司法舞台上风行了50年！

是时候作出改变了——乘着WTO拍岸的涛声。

1999年，6月20日，《华声报》刊登了一篇报道，《中国法律将赋予公民沉默权》，文中提到，中国政法大学法制研究所所长、刑事诉讼法教授卞建林向记者证实：“‘任何人不受强迫自证其罪’这一国际通行的刑事诉讼法规则将在我国确立。按照这一原则，犯罪嫌疑人将有权保持沉默，任何人不得强迫他证明自己的罪行，拒绝回答不会被加重刑罚”。“坦白从宽、抗拒从严”的下课铃声，终于开始摇响了。

紧接着，6月24日《中国青年报》刊登了法学博士江晓阳一篇文章：《一个政策将成为历史，因为——坦白从宽是诱供，抗拒从严是逼供》。

江文的大意节录如下：

“‘坦白从宽、抗拒从严’是老百姓非常熟悉的一项政策。严格地说，这一政策从未被我国确认为一项法律原则。

当初确立这一政策，有特定的历史原因。客观上，它也确实便利了司法人员对证据的有效搜集。但不难看出，为了强化这一功能，在司法实践中，出现了诱供，精神逼供等情况。

更为重要的是，‘坦白从宽，抗拒从严’不是以行为的事实，而是以行为的态度，来决定犯罪嫌疑人刑事责任的轻重，并让其自己作选择。因此，如果承认‘坦白从宽’具有合理性，则等于承认司法人员有权引诱犯罪嫌疑人自证其罪。在我们不断加强法制建设的今天，‘坦白从宽、抗拒从严’应该退出历史舞台了……”

其后，全国各地的报纸刊物上，便纷纷涌现出一片批判“坦白从宽、抗拒从严”的热浪。1999年8月号的《今日青年》，发表了孙侃等人的文章《你有权保持沉默……》。文章指出：“对文革稍有经历的人都深知，在‘坦白从宽、抗拒从严’的口号下，多少无辜人士被迫自我归罪，成为一幕又一幕冤假错案的悲剧主角。

近几年，一则法制新闻上说，一名放学回家的可爱女孩莫名其妙地被警方捉了进去，一番威逼、吊打、关押之后，女孩无奈承认自己是‘鸡’。这一口供竟使女孩再也无法洗清污垢，以至含冤自尽。应该说‘坦白从宽、抗拒从严’这条刷满墙壁的口号，在人民民主专政过程中曾有它合理的一面，但假如我们一味地迷信于此，将使类似的悲剧无穷无尽。从这个角度上分析，不可或缺的‘沉默权’来得太迟了……”

而许多著名的学者，则远远超越了对“坦白从宽、抗拒从严”政策那种一般的激愤之情，开始转入了对中国法制史的“回顾与前瞻”及总结经验、在面对WTO大潮、与国际司法准则接轨的新历史条件下如何选择对策的冷静思考。下面仅举其荦荤大端，以飨读者——

北京大学法学院的青年学者、副教授陈瑞华，在接受《检察日报》记者采访时说：“刑讯逼供的盛行，与中国侦查破案模式有直接的关系。

长期以来，公安人员一旦遇到刑事案件，仍然采用原始的‘排队摸底’的破案方法，将主要的力量用在讯问嫌疑人拿口供上面。一旦拿下了口供，获得了犯罪嫌疑人的有罪供述，其他诸如赃款、赃物等证据也都会相应地找到了。这样，就导致公安人员不去主动寻找其他证据，不去主动提高自己的侦查水平，不去主动将一些现代科学技术运用到侦查实践中去。这种破案模式还带来了一种恶性循环：在依靠口供也能办案的情况下，公安机关很自然就降低了增加侦查技术设备资金投入的动力，使得刑侦活动的技术含量越来越低。另外，各级领导一向十分关注社会治安的形势，经常强调以能否‘保一方平安’为衡量干部的标准。所以，一旦面临限期破案的压力，公安机关通常便将宝几乎全押在最后的手段——逼取口供上面，在此情况下，刑讯逼供就只能是禁而不止了。”

陈教授指出：在中国，建立沉默权是有一定的难度的，因为我国有一个“坦白从宽、抗拒从严”的政策，新刑事诉讼法第93条也有一个“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问必须如实回答”的规定。在实践上，也还有许多错综复杂的实际问题难以解决，这些实际问题，说白了就是如何增加技术资金投入、提高公安人员素质、让专家进入侦破、让律师提前介入诉讼等司法改革的问题，还有一个如何保障警方打击严重的经济犯罪、打击有组织集团犯罪和官员犯罪的能力不致削弱的问题。这些问题都不是一两个人的问题，而是整个国家的问题。但是，陈教授接着说：“沉默权制度应该确立，既然世界上这么多国家已经确立了沉默权，那就有它的必要性和科学性，它的根本意义在于尊重人格尊严。确立沉默权，不搞刑讯逼供，这是对公民权利的尊重，每个人都有体面，有尊严，感受到法律的关怀和爱，国家才能长治久安……”

而一个女检察官则以其多年从事公诉工作的切身体会，谈了她对沉默权与“坦白从宽、抗拒从严”势不两立的深刻感受。

她说：“检察官出庭公诉，最担心的就是被告人在法庭上翻供。一旦出现这种情况，公诉人的处境便十分尴尬。无可否认，在中国长期以来特定的司法环境和侦查方式之下，移送来的案卷，相当大一部分都是被告人的认罪口供。一张张口供，白纸黑字，既有被告人鲜红的手印，又有‘以上记录我看过，都对。× × ×’的签字画押，不由得人不信。可一站到法庭上，被告人就矢口否认，拒不认罪，并且提出被刑讯逼供、指供或者诱供等问题。面对辩方律师咄咄逼人连珠炮式的发问及毫不含糊的无罪辩护，实话实说，作为一个代表国家出庭支持公诉的检察官，常常是理屈辞穷，穷于招架。而要勉强去证罪，则证据少得可怜，许多案件仅有间接证据，且大多数是根据被告人口供才收集来的，被告人一翻供，意味着口供没了，皮之不存，毛将焉附？更让人难堪的是，对被告人提出的侦查机关‘刑讯逼供’的问题，常常是无言以对，因为这类问题，常常是不争的事实。”

中国的刑讯逼供为何会屡禁不止？该位检察官指出：除了历史的传统遗留外，现行刑事诉讼制度不完善、没有确立被告人的沉默权也是一个主要的原因。在中国古代历史中，基本上实行“口供决狱，罪从供定”的司法制度，审判的中心环节就是逼取口供，在这种原始野蛮的司法制度中，历代酷吏争相发明各种“讯囚酷法”，刑讯中各种凶残手段无所不用其极。新中国成立后，我们一方面在立法上禁止刑讯逼供，一方面又在立法上（如新刑事诉讼法第93条）规定要“从实招来”，还在司法实践中允许以“坦白从宽、抗拒从严”的政策代法。这一理论和实践上的矛盾，正是诱发刑讯逼供，以违法治违法现象的一个因由。

这位女检察官最后谈到：“取消‘坦白从宽、抗拒从严’，实行反对自我归罪的沉默权，有利于淡化口供意识，有利于执法机关‘依法办事’，有利于增强人民对法制的信任感，使依法治国的方针深入人心……”

中国人民大学法学院教授何家弘，发表《中国证据法学前瞻》一文，呼吁“必须从以人证为主的办案思路转向以物证为主的办案思路”。提出中国有必要制定一部统一的证据法典，用来规范司法人员的证据采集、证据提取和证据使用、证据保管等行为，以有效打破部分司法人员中长期存在的、偏爱口供的“口供情结”，有效消除“坦白从宽、抗拒从严”的刑讯逼供现象。

北京大学法律系教授、博士生导师陈兴良则从“刑事诉讼法的规范结构”方面来研究法治。他撰文指出：“在中国，有两个问题存在着‘无罪推定’立法化的障碍：一是刑事诉讼法第6条规定的‘以事实为依据’的原则，二是刑事诉讼法第93条的‘如实回答’规则。”第二个问题已有许多文章批评过了，这里着重谈第一个即——“以事实为根据”的问题。陈教授指出：“‘以事实为根据’，在这一解释中存在一个不科学的理论预设，即是建立在‘一切案件真相都能大白于天下’的司法理想上的。在实践操作中，由于人类认识能力的局限性，并非每一个案件事实都能查清，这正是在司法实践中存在各种疑案的原因所在。无罪推定正是考虑到‘查不清’这样一种司法操作上的困难而提出来的。这种无罪是法律上的无罪，并不一定等于事实上的无罪，因此，无罪推定原则在认识论上是承认了人类认识能力的‘相对性’，而以‘事实为依据’、‘坦白从宽’则是以人类认识能力的绝对性为基础的。因此，如果没有在刑事诉讼认识论上的重大突破，无罪推定原则被中国刑事诉讼法接纳就存在着重大的思想障碍。”

这与本书全部的中心思想，与笔者20年前在大学法学理论课堂上就与教师争论过的问题，简直是所见略同！

此外，许许多多法学界、公检法司法界的学者专家都从自己的领域出发，分别从不同的角度如权利本位、权利救济、平等诉讼、司法独立、程序公正、刑诉活动的终极目的、证据科学、效率与公平的价值选择、哲学上的“相对论”角度，提出了对“坦白从宽、抗拒从严”的批评，及对移植“沉默权”的肯定。反对“沉默权”的声音不是没有，但对“坦白从宽、抗拒从严”的否定态度，对推进中国法治的积极态度，则全国上下几乎是空前的一致。

真没想到，小小一个沉默权问题，在中国，竟然可以炒出这么一大桌子法学的“满汉全席”出来！至此，沉默权问题，已经远远超出了对一条不良的刑事政策“拨乱反正”的范畴，而已经进入了一个乘胜追击，全面对中国全部法学理论和司法实践“正本清源”的新阶段。

在众说纷纭、百花齐放之中，有一篇文章值得特别推介给读者，那就是：全国人大常委会研究室的蔡定剑先生，在《法学》杂志1995年第三期上发表的，名为《关于前苏联法对中国法制建设的影响》一文。这篇文章，可说是对20世纪下半叶，新中国法学建设事业的回顾反思、正本清源方面的一篇最佳的力作。

蔡先生在此文中呼吁：“当我们回顾反思新中国法制建设史，总结法制建设的历史经验教训的时候，我们切不可忽视前苏联法学对中国法制建设产生的巨大影响”。

为简明起见，这里仅将蔡先生文章中的主要内容作一个综述如下——

蔡先生指出：中国革命，是在前苏联“十月革命一声炮响”的直接影响下发生的。中国共产党人学习和理解马克思主义，更多地不是从马恩原著本身而是从苏联的理论和实践中得来的。苏联作为世界上第一个社会主义国家，马克思主义理论的第一个实践者，它的成功给中国共产党和中国革命产生极大的权威性和影响力。以致后来，我们所有的政治、经济、文化、法律制度建设的理论和实践，都几乎是全面照搬了前老联老大哥的模式。

在某种程度上说，中国1954年的宪法，几乎就是前苏联1936年宪法的翻版。两部宪法，都有类似的关于公民权利义务的规定，都有类似的国家制度：行政机关有广泛的社会管理职能，它下设了庞大的部委；人大常委即苏维埃主席团是最高的权力机关，在权力机关之下产生法院和检察院，它们并非像西方国家那样是司法独立的机构，而要对权力机关负责和报告工作，“法律”之上，往往还有“权力”这一个更高的上司。法院、检察院的全部设置方式、审判原则、办案程序和两院职能，也完全是照搬前苏联的制度。如果说，20世纪50年代中国的法制建设是“全盘苏化”，是毫不夸张的。

在法律思想和法学教育方面，前苏联的影响就更为强烈。以维辛斯基为代表的前苏联法学家关于“法律是统治阶级意志”的观点得到了极力的推崇，被中国法学界奉为最最经典的马克思主义法的诠释。整个20世纪50和60年代，所有中国大学法学教科书完全是前苏联法学教科书的版本，完全是以苏联法律来作为中国法学的教学内容，而根本就没有中国法的内容。法学教育是全苏式搬来的，法学观念是纯苏联进口的，而法律制度则几乎是全苏式的移植，以至世界上从来没有任何一个国家像中国这样，在借鉴外国法方面曾达到如此深刻和如此没有个性的地步。而且，中国法学家对20世纪30年代前苏联法的忠诚，还远远比苏联人自己要强烈得多。在20世纪50年代，维氏法学的错误观点在前苏联就受到了猛烈的批评；在20世纪60年代，前苏联就已抛弃了“法律是统治阶级意志体现”这一盛极一时的荒谬理论，而提出了“法律是国家全体人民的意志”的全民法新观点。但在中国，维辛斯基的理论却受到一如既往的尊崇。直到今天，许多中国大专院校的法学教科书仍在把维氏垃圾当宝典，而维氏竭力主张的“阶级斗争法学”理论，在中国的司法现实里仍是处处可见的挥之不去的阴魂，其主张的一些刑事司法手段和方针如“口供是证据之王”等谬论，至今还被我们许多司法界的同志当作破案的秘笈。

平心而论，前苏联法对中国法制建设的影响有它的必然性、合理性的一面，但它又有有害、消极的一面。它为中国法制“这台两手空空的机器”（笔者注——蔡先生的原文如此）注入了燃料，又因这些燃料的质量欠佳而妨碍了机器的运转。

蔡先生又指出，前苏联法的消极影响主要是两方面：一方面是法制虚无主义。因列宁说过：“无产阶级政权是不受任何法律约束的政权”。这在中国，导致了无法无天的反右、文化大革命十年浩劫；另一方面，是维辛斯基的阶级斗争法学观念。虽然他本人也强烈主张在刑事司法中要实行“无罪推定”，但“法是专政工具”、“法是对敌斗争武器”、“口供是证据之王”的理论，却在中国导致了“有罪推定”的泛滥和刀把子观念、刑讯逼供的绵绵不绝。推究起来，维辛斯基，几乎可说是中国司法野蛮的罪魁祸首。

不过，想深一层，自家的孩子还得自家抱。虽然在传统文化的因素上，中国和前苏联有极重大的相似：两国古代都有强大而专制的帝王，两国的人民都没有什么民主传统和权利观念，两国对法律的理解都停留在衙门的威严和刑罚的残酷上面，两国的法学都有意无意地抹煞了法律应有的权利、自由、公平、正义的本质，在法律文化传统这个较深层次上有一种一拍即合的默契。但，在后来两国革命的意识形态——马列主义，方向道路——暴力革命，夺取政权后所面临的内部外部环境——阶级斗争方面，两国虽仍有着十分类似的经历，但又有着许多不同的理解和问题。蔡先生发人深省地指出：“与其说中国照搬了苏联的法制模式，不如说我们需要前苏联的理论来表达自己对法律的基本见解，可以肯定，如果没有前苏联这样一套法学供我们选用，那么，中国法学家也会创造出一套与此类似的法学理论来为自己的阶级斗争现实服务。”（例如“坦白从宽、抗拒从严”，就是中国司法界一个土生土长、自编自演、青出于蓝而劣于蓝的好例子。——笔者注）

蔡先生最后指出：当苏式的阶级斗争法学一旦传入中国，并发芽、生根、开花、结果之后，其极度的膨胀和后果之恶劣，已大大超过了其在前苏联本土本身。当上个世纪7、 80年代前苏联反省历史，抛弃了自己在50年代的法律理论、法制向前发展了的时候，“中国的法学家仍在牢牢地捍卫它，继承它，而中国的法律和法学，整体而言，还基本上停留在苏联50年代的水平。”最后，蔡先生说：“上个世纪90年代，俄罗斯的法律与中国法律相隔更遥远了。现在，我们许多法学家对大洋彼岸的美国、英国以及德国、意大利的法律都很熟悉，这些曾经是被我们唾弃、不屑一顾的法律我们都开始熟悉了，但我们过去曾亦步亦趋过的这个老大哥邻国的法律发生了什么变化，我们却是一无所知。

要走出前苏联法的阴影，我们还必须作出很大的努力……”

蔡先生的文章从无一字提过“沉默权”，也几乎从无一字正面批评过“坦白从宽、抗拒从严”。但他的文章却传达出一个十分明晰的意念：中国法制的发展和完善，绝非是更换一两个小零件便可以见功的。如无一次认认真真的，从根本上的“正本清源”，则中国的法律现代化进程便将会继续在古代与现代、谬误和真理之间纠缠不清，任何先进的主义、学说传入中国便将会继续走样。如同西方一门先进的社会科学——“公共关系学”一样，一传入中国便变成了“关系学”，公关部转变成“公关销售部”，公关小姐则演变为三陪小姐。这样的“中国特色”如不改变，则中华民族将永无希望自立于世界强国之林！

高屋建瓴。发人深省。

不过，当历史即将进入21世纪的时候，当加入WTO的喜讯传来的时候，中国的司法舞台上倒也频频出现了一些新景象——

1999年12月14日，全国各大报刊纷纷发表了中新社的一条消息：

“公安机关沿用了几十年的警语，‘坦白从宽、抗拒从严’，日前从武汉警方审讯室引退……各个派出所的审讯室墙上，‘坦白从宽、抗拒从严’这8个字已被‘遵守留置规定，严格执法，文明办案’14个字所代替”……

2000年，9月6日，全国各地报刊又纷纷转载了《辽沈晚报》的一则报道：《零口供出台，疑犯有权保持沉默——抚顺检院把沉默权写进规章，口供不再是判定有罪与否的重点》，报道云：“零口供”这一概念通俗的解释是：当侦查机关将犯罪嫌疑人的口供呈至检察机关提请批捕时，检察机关视其有罪供述不存在，即为零。同时通过在案的有关证据进行推论，证明其有罪。

报道又云：“零口供之规定，将刑事诉讼传统的‘有罪推定’转为‘无罪推定’”，云云。前者真的是新景象。虽然，“无罪推定”、“沉默权”的确立绝不会是由个别地区一两家执法部门增减一两句口号就能解决的问题，但“文明办案”4个字破天荒第一次出现在侦查机关的墙上，总归算是一件没有让老百姓白开心的事情。但后者则有点令人生疑：一是从报道的文字上看，法律术语、概念事实不准确（中国刑事诉讼法从来就反对“有罪推定”，但却也一直未明确规定过“无罪推定”）；二是从报道的内容上看，检察机关有越俎代庖之嫌（例如强奸疑案的侦查取证，是否属于检察院的工作范围）；三是从报道的事例看，检察官要疑犯自行举证来证明自己无罪，有违反刑事诉讼法“举证责任在控方”的规定之嫌。而且检察机关的主要职责，是否就在于全力对嫌疑人“证明其有罪”？还有没有为嫌疑人“证明无罪”的责任？不知是该名记者不懂法学，还是该检察院的工作就真的是这样？总之，这印证了我们刚才关于“走样”的担忧：沉默权的引进是好事，但怕就怕“走样”二字。

中国司法要与国际先进的法律文化潮流接轨，无疑已是一个强烈的时代趋势，但要使中国的法学和法制真正与世界司法文明潮流接轨，中国的官、学、民三方，还真的是有很长的路要走。我们只是衷心希望——中国，走好！

今日中国，有一个不祥的事实是：平均每19.96秒（不足20秒）便会发生一起刑事案件，而每分钟便会发生一宗重大的刑事犯罪案件。犯罪率急升的势头，称得上是在“超英赶美”。

在全国上下对沉默权的一片热烈欢呼声中，以及，在一片对“坦白从宽、抗拒从严”的愤怒讨伐声中，有一个几乎是同样巨大的声音也在呼喊着——“破案才是硬道理”！“沉默权应该缓行”！

这声音，前者主要是来自于公安、检察等行政执法、司法实务机关，后者则来自于大学校园的法学专家学者们，甚至，也来自于纪委、监察部门的一些干部。基于职务的关系，中国的执法干警们，对当今中国社会日趋严重的犯罪状况及治安形势的严峻性、刑侦工作的复杂艰巨性，有一个比任何公众都深刻的认识；而对中国执法队伍所面临的司法资源匮乏、制度配置不健全等现实困难，更有一个比任何人都切肤的体会。所以，对这些长年艰苦奋斗在打击犯罪第一线、为维护社会的安定繁荣作出了巨大贡献的干警们的心声，我们是很需要去尊重与聆听。

我们且来看看一组数据和一个案例。然后，你便可以知道，我们的司法干警们，天天面对的是一种何等严峻的“犯罪率”与治安形势，需要解决的，是一道何等棘手的司法难题。

讲到“犯罪率”的问题，很不幸，任何人都无法否认：我们正在目睹着建国以来的第五次犯罪高峰。这个高峰有一个跨世纪的特征——它从上个世纪90年代初开始，便一直延续至今天。

据不完全统计，1998年，即在中国签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》亦即毅然决定接纳“沉默权”的那一年，全国发生的刑事罪案是高达158万宗，也就是说，是1950年新中国第一次犯罪高峰时数字的3倍！而且，从20世纪80年代初的“第四次浪潮”开始，中国社会的犯罪数字就几乎在一路直线上升，就几乎没有出现过回落。虽然公安、检察的立案标准是一再提高，“严打”运动是一年接一年的打，但罪案数字却依然是有增无减，20年间，随着改革开放的迅猛发展，罪案数字，却也是翻了一番。

最严重的问题是：近几年来，抢劫、杀人、走私、贩毒、黑社会性质团伙作案、经济诈骗、高科技智力犯罪、国家机关职务人员贪污、受贿等重大恶性案件和大案要案，更比20世纪80年代中期猛增了六、七倍！

在这里，有一个很值得注意的问题是：即使是很清楚很明白地面临着这样严峻的司法治安形势，1998年，党和国家还是签署了联合国的《公民权利和政治权利国际公约》，亦即意味着：还是毅然决然地准备迎接“沉默权”的冲击。由此可见，在中国司法要与国际司法文明潮流接轨的问题上，党中央是下了多么大的决心。

但话又说回来，中国司法干警们面对的现实，却也是够触目惊心、令人忧虑的。

这组数据无疑地告诉了我们一个不祥的事实：今日中国，平均每19.96秒（不足20秒）便发生一起刑事案件，而每分钟便会发生一宗重大的刑事案件。犯罪率急升的势头，称得上是在“超英赶美”。

假如要拿出点大将风度来说的话，这倒也可以说——没有什么好大惊小怪的。因为，这并不意味着中国社会是特别的糟糕。从历史进步的观点来说，这是全世界各国在走向现代化的历史进程中，伴随着城市化的迅速发展、社会经济的空前繁荣和移民人口的汹涌流动，都必然地、无一幸免地会产生的一个普遍现象。世界各发达国家都曾经经历过这样的一个“文明的阵痛”时期，这个时期的特征之一是：文明与犯罪同步发展，流窜犯罪、智力犯罪特别难以控制，而犯罪率则必定会急剧飙升。这种现象，只是世界各国历史上一个普遍性、阶段性的现象，而随着历史的进步、司法的进步，这种犯罪猖獗的现象一定会很快受到控制，而社会治安也必然会随之而转向平和。现时正处于城市化扩张过程中的中国，其情形，与100年前美国的“移民犯罪、流动人口犯罪高峰期”的情况就十分地相似。开句玩笑说，当前中国社会的犯罪状况，只不过是在“与国际惯例接轨”而已。

但坐而论道，可以谈笑风生。但对肩负着维护社会治安沉重使命的司法人员来说，这种前所未有的治安严峻形势，毕竟是一道又一道天天要面对着的难题。

面对着空前庞大的发案数字和来去无踪的流窜犯罪，执法机关的第一道难题便是：警力严重不足。

上海市宝山区公安分局，副局长傅翔，这个基层的老公安说的话很有代表性：“我只能告诉你1998年的数字，那就是：宝山分局管辖的这425平方公里发生刑事案件7000多起，比1997年增加约1倍，而1983年，所有的案件加起来只不过500多起。”傅翔所在的这个宝山区，处于上海市的城市边缘，常住人口加上流动人口100多万，外来的超过1/4。“我们分局在上海不算是小局，23个派出所1800多干警，去掉户籍、交警等之后，刑侦人员也就只有200多人，平均每人一年要接35起案件。”傅翔的介绍是忧郁的，“我们的破案率只是30%。”

“破案率”仅得30％？对那些忠于职守、以维护社会正义为己任的司法干警们来说，这是一个多么痛苦而又难堪的数字！

据北京、上海等地公安机关公布的数字，外来人口的犯罪已占到了当地案件总件数的50％以上。而在中国的南大门广州，由于受到“东西南北中，发财到广东”等传闻诱惑的缘故，外来人口大量涌入，鱼龙混杂，犯案的比例更高，据知情人士透露，已经达到了80%！这种情况，对公安机关及时侦破刑事罪案，增添了不少困难。

面对着巨大的破案压力，令执法机关感到更棘手的第二道难题是：犯罪的升级不仅表现在数字和恶性程度上，而且犯罪分子的作案手段也越来越职业化和智能化。北京市东城区公安分局的一位预审员说：“现在很多罪犯像福尔摩斯探案集里的罪犯一样细心而狡诈，他们会在作案现场故弄玄虚，会揣摩公安人员的心理活动。不仅智力犯罪越来越多，而且高技术手段也有采用，我们要么是根本抓不到，要么是抓着了也拿不到有力的证据，大部分案件还是要通过攻心战，一点一点从犯罪分子的口中打开突破口。而且，像追查既往犯罪、追查同案犯这样的工作，以我们目前的工作条件来看，不依靠掏口供几乎是不可能的。”

这位预审员的坦述，令人想起了一宗典型的案例——

1995年1月28日，农历腊月二十八。春节在即，在黑龙江鹤岗市却发生了一起被称为“历史上最职能化、暴力化、职业化”的巨额现金抢劫案。当晚7时许，一辆汽车驶近由当地南山保卫科、经警队10余人看守的存放有百万工资款的大楼，两男两女持枪封锁左右楼道，当场打死9名保卫人员和一名儿童，动作之迅速，枪法之精确，对地形和警力分布之熟悉，战术分工之老练，让人瞠目。经过30分钟枪战，歹徒见不能得手，便借炸药包和夜色的掩护逃之夭夭。

凶案使当时整个鹤岗陷入了死寂之中，家家闭户，城空四巷，人心惶惶。全市警察总动员，一遍遍拉网式的排查毫无结果，省市公安干警联手，殚精竭虑地使用了所有高科技破案手段，终于认定在现场留下的一具无名尸是一名叫田原的鹤岗人。但此人在半年前去韩国打工，同伙是谁？来自何方？一切线索又告中断。

凭借着几十年的经验和大胆的逻辑推理，公安人员推测：案子很有可能是田氏兄弟和他们的两个好友所为。但连续40个小时的车轮审问，嫌疑人神情自若，滴水不漏，突击搜查也一无所获。这时候，连经验丰富的预审员都感觉是否抓错了人。结果，在传讯时限的最后时刻，迫不得已，警方传来了一名嫌疑人的妻子，强硬地把她怀里嗷嗷待哺的孩子抱走，不许她奶孩子，也不许她和孩子在一起。深夜11点，这位精神已经崩溃的母亲终于承认：案发当天，她的丈夫并没有像他说的那样在家看孩子。就是依靠这样一个突破口，警方士气大振，各个击破，不仅迅速侦破了这起巨案，而且还顺藤摸瓜地破获了他们之前做的三起命案。据说，消息传出，整个鹤岗市积压的鞭炮、焰火马上被抢购一空，家家户户欢天喜地，“被推迟了20天的春节又回到了鹤岗”。

究竟是让鹤岗的春节死气沉沉好，还是不惜一切代价，要令鹤岗的大地回春、让人民群众都满面春风好？上面的这宗案例，带出了司法机关的第三道难题——“沉默权”与破案需要之间的尖锐对立。

“讯问是在没有任何直接证据、主要靠分析和判断去确定犯罪嫌疑人的情况下进行的，从嫌疑人口中要证据。”曾经忠实地记录下鹤岗“1·28”大案侦破经过的作家胡平这样记述：“现在很多刑事案件的破获，还非要走这条路不可。犯罪率上升，大案要案中完全是未知数的案件比例增高，在民怨之下，需要快侦快破的也占多数。如果每一起案件都在充分获得了直接的犯罪证据之后，再去触动犯罪分子，那么破案率必将大大下降，很多本来可以得到及时破获的案件便只能白白扔掉。”

胡平这一段话，的确是大实话。他说出了中国刑事司法活动中一些很无奈的现实。

老实说，在鹤岗“1·28”案例里，个别司法人员的某些侦审方法是不怎么规矩的，从刑事诉讼法的规范、理论角度看，是要遭到严重非议的。但现实呢？在现实的刑事司法活动里面，在此案中及其他千千万万类似此案的侦破工作中，如果说不能这样干，那么，我们的司法干警们还能去怎样干？

东城区的那位预审员，或许说出了众多司法干警对沉默权看法的心声：“你可以说我们的软硬兼施是侵犯了嫌疑人的权利，是粗暴的懒惰行为，我们可以不使用刑讯逼供，可以不把嫌疑人看做罪犯，但你给他们不回答我们提问的沉默权利，这就像缴去我们的武器一样可怕。”

面对着上级党委和政府限期要破案的军令，面对着人民群众惊惶不安而又充满期待的目光，面对着要维护社会正义就必须要侵犯个别人的权利、不侵犯个别人权利就无法维护社会正义的两难选择，假如易地而处，你设想自己是处在一个司法人员的处境中，这时候的你，或许也可能会同意这么一句话，那就是：——“破案才是硬道理”！

无可否认，“硬道理”的思想，是中国司法人员中一种普遍的思想。

在中国人传统的司法观念中，有一种“有罪必罚”的绝对化观念，所谓“天网恢恢，疏而不漏”、“决不放过一个坏人”，就正是这种司法绝对主义的真实写照。有犯罪就一定要打击！“打击”是压倒一切的；有罪案就一定要破案！“破案”也是压倒一切的。这种传统的司法观念，绝对不能容忍一个罪犯逍遥法外的理想主义观念有一个好的方面，就是极端的嫉恶如仇、忠于职守，有一种对党和对人民的使命感，是好事。但亦有一个有问题的方面，那就是把“司法”二字绝对化和简单化了。

“决不放过一个坏人”，可能吗？我们不妨来看看另一种现实。

另一种现实是什么？很遗憾，这种现实是无情的：人世间，总有一部分案件是永远无法侦破，总有一部分案件的事实真相是永远无法大白于天下的！这就是另一种无法否认的司法现实。如果我们不肯坦然承认这个现实，如果我们硬是要求所有的罪案都一定要破，这就无异于要求医生把所有的病人都一定要治好，无异于要求所有的主观愿望都一定要实现，还是那个问题，这可能吗？

在司法实践上，放眼全球，不论警力如何庞大、装备如何先进，也从来没有任何一个国家警方的破案率能达到100%！能达到80％的，就很了不起了。只要尽了心力和职责，傅翔局长和预审员们，其实也不必太过于自责。

这样说，并不是想鼓励我们的司法干警去随随便便就放过一个罪犯，而只是想去说明一个道理，那就是：中国传统的司法观念，所谓“天网恢恢、疏而不漏”、“所有罪案都一定要搞个水落石出”、“有案必破”、“证据不足也硬要去破”的执法观念，就总是自己把自己逼上了一条“疑罪从有”、“刑讯逼供”去谋求个案正义的狭路，而总是很难接受“暂且存疑”、“疑罪从无”、“宁放过，勿杀错”的现代司法理念，也很难主动去追求一种“程序公正”的境界。这是中国司法传统观念的一大暗伤。

但，最成问题的是——这种司法的观念，不仅仅是我们警员自身的观念，也不仅仅是来自我们司法部门的领导人，或来自国家的执政者，这是来自于我们全社会、全民族的一个共同观念！我们全体中国人民对执法者的期望值都非常之高，而加诸司法队伍身上的压力都非常之大——所有的冤屈都要得到洗雪！所有的罪犯都要受到惩罚！而所有的正义都必须要得到伸张！决不可走漏一个罪犯！否则，司法部门便是无能，司法人员便是腐败！在全民族这种不切实际的、绝对化的、过高的期望压力下，“强化公安机关的权力和办案时的便利”，便不能不成为中国刑事立法中的一种主导思想；许多地方政府，便不能不把侦破多少“大案要案”当作考核司法干部能力、成绩的惟一标准；而许多司法干警，便不能不把“破案是硬道理”，当作是自己思想上惟一的硬道理。这真的是一种“中国国情”！

但不能不提一下的是：“硬道理”的观念，有时，却也会给中国司法带来一些相当严重的反作用。如：在“硬道理”的指挥下，所有的罪案，能破的便要尽快破，不能破的也一定要快快破！“人有多大胆，地有多大产”，知其不可而硬要为之，主观唯心主义在司法领域便开始抬头了。没有证据吗？那就“抗拒从严”，逼出口供就有证据了，让“沉默权”见鬼去！“刑讯逼供”因此而成了一个较常见的现象。证据不足吗？那就宁可信其有，不可信其无，宁杀错，勿放过！“无罪推定”就这样被抛到九霄云外。中国《刑法》中规定的“打击犯罪”与“保障公民”并重的方针，在实践中，不知不觉地，就把“打击犯罪”摆重了，而把“保障公民”摆轻了。

但话又说回来，假如你是一个司法实务第一线的警员，日日面对着如此严峻的治安形势和肩负着如此沉重的职责和压力，相信你的脑袋里，也就只有“破案才是硬道理”。其他的道理，沉默权的道理，虽然也是道理，但只不过是“软道理”。

何况，“沉默权”本身，也的确还存在着许多毛病？

既是学者也精通司法实务的中国人民公安大学王怀旭教授，对当前中国实行沉默权的利弊直陈了己见：“沉默权最大的弊端就是加大了司法成本，而且丧失了口供的便捷性，给侦破案件造成很大困难。”王教授说：“虽然对犯罪嫌疑人的讯问笔录只是我国《刑事诉讼法》规定的7种法定证据之一，但目前绝大部分案件都要依靠它寻找突破口，由于我国的证据制度强调证据间的相互印证，不是英美法系和大陆法系有主观色彩的自由心证和内心确信，某些证据比如凶器等，没有口供，再高的侦查技术也很难查清。”

最有代表性的看法来自于北京市人民检察院第二分院的肖胜喜副检察长。“沉默权是一种具有某种奢侈性的制度。”这位曾在中国政法大学任教多年的法学教授，同样把沉默权看做是文明与野蛮的分野、公平与正义的体现，“从理想立法讲是世界大趋势”。但他同时坦承，到检察机关工作一年多以后，原有的观念发生了很大变化，更加关注如何打击犯罪。“承认沉默权必然导致破案率大幅降低”。肖胜喜指出，由于流窜犯罪、团伙犯罪、经济诈骗犯罪与国家机关公务人员的职务犯罪（贪污受贿）等罪案极其错综复杂而又极富隐蔽性，因此，在侦查此类案件时，要实行沉默权，便需要满足很高的条件要求，就我国当前的制度配套、侦查能力、人员素质和司法资源来看，显然是难以做到。“由此可能造成一大批真正的罪犯逍遥法外，在目前治安状况如此严峻的形势下，社会能否承受如此代价，实难把握。”比肖副检察长更有意思的，是傅翔副局长的观点：“我们本来就对流窜作案的犯罪分子缺少办法，如果再给他们沉默权，恐怕连他们的姓名和原籍都问不出来了”。“我听说美国人现在都在重新质疑沉默权，我们还要照搬，这不是反而又倒退了吗？”（傅翔的看法不是没有根据。去年中，一场关于“米兰达规则”是否会放纵了罪犯的官司一直打到美国高等法院，不过，最后美国最高法院的九名大法官表决，还是以7:2的多数坚决地维护了“沉默权”。）

现在的问题是：我们先别管美国的沉默权“美不美”，我们应关心的话题就是——在中国实行沉默权究竟“中不中”？

2001年8月中旬，最高人民检察院与澳大利亚检察机关在北京举办了一次“证据规则与人权保护”研讨会，其中一个重要议题就是“沉默权与无罪推定”。会上，中澳法律界人士就此展开过热烈讨论。中方一些检察官认为：沉默权制度有四大缺陷——

“一、沉默权是诉讼效率的一大天敌。

刑事诉讼的两大基本原则是公正和效率。但鱼和熊掌不能兼得。而犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权是诉讼效率低下的直接原因。因为犯罪嫌疑人、被告人的供述就是最直接、最原始的证据。让犯罪嫌疑人、被告人保持沉默，就意味着大量的证据和线索因之而失，这无疑会降低破案率。当前西方一些国家刑事案件侦破率低的问题就是一个极大的例证。

二、行使沉默权在一定程度上妨害了为被害人伸张正义。

沉默权被认为是程序公正的基石，但公正不仅包括程序公正，还包括实体公正；不仅要有被告人的公正，更应该有被害人的公正。而沉默权让某些实施犯罪的人逃脱了法律的惩罚，致使被害人的权利得不到保护。

三、沉默权与诉讼经济原则之间存在着不可调和的矛盾。

赋予被告人沉默权，就意味着被告人不再承担如实供述的义务。这样，无形中加大了控诉机关的证明责任。没有犯罪嫌疑人、被告人的供述，侦查机关必须耗费大量的人力、物力去搜集其他证据，这样无疑会增加诉讼成本。

四、沉默权不是医治刑讯逼供顽疾的灵丹妙药。

有些人总认为刑讯逼供是由于没有沉默权而引起的，但是，在沉默权制度实施较早的美国，刑讯逼供的现象也层出不穷。可见，沉默权并不能包治百病。”

检察官们认为，基于以上四大弊端而归纳出来的一个结论就是：我们不能盲目照搬外国的沉默权！在中国社会目前治安形势严峻的历史背景下，在“沉默权”的理论和实践后果还有相当多的缺陷和负面作用的情况下，在司法资源与制度配置一时还未能得到较大改善、完善的条件下，沉默权——应该缓行。

如同世界上一切事物均有正反两面一样，“沉默权”，的确也有它的正反两面，看看这一面，觉得有道理；再看看那一面，也觉得有道理。

有一个很有趣的现象不知你有否注意到：在以上这些司法干警、学者专家们的意见中，其实都不是在反对“沉默权”，他们都只不过是在主张：“沉默权应当缓行”。在基本的立场上，他们更与你我都一样，都是热烈地赞成和拥护中国司法的文明与进步。如果说有什么不同的话，那么，我们应该承认：在他们的意见和呼声里，明显地多了几分责任感、现实感，多了几分冷静和务实。

“沉默权”是中国司法文明的大趋势！

但“沉默权”应该缓行！

这种貌似“泼冷水”的声音，任何时候，都值得热情的全社会公众们去认真倾听。因为古语早就有云：“兼听则明，偏听则暗”。毕竟，从各种错综复杂甚至是尖锐对立的不同意见里吸取智慧，去融汇成一股和谐的法治的动力，这是我们在移植“沉默权”问题上应采取的一个最明智的立场。

面对着恐怖主义活动的猖獗，20世纪90年代，英国人对沉默权实施了重大的修改。而2000年的美国，一场关于沉默权的激烈论争，也曾经把那条著名的“米兰达规则”几乎送上了断头台。

许多上了年纪的人都曾有过这样的感叹：有牙齿的时候，没有鸡肉吃；等到有鸡肉吃的时候，牙齿却没有了。

其实，何止是“牙齿与鸡肉”的矛盾？人生在世，许多诸如金钱与尊严、财富与健康、美貌与智慧、生命与正义、饭碗与自由等之类的美好事物，往往都是很难得在同时兼而有之的。中国古代的思想家孟子，就很形象地描绘过人类的这种“欲望的困惑”：“鱼，我所欲也；熊掌，我所欲也”。可见患得患失，总想“两全其美”的念头，是人性普遍的愿望。

但世间上，不如意事十常八九。在二美不可兼得、忠孝不能两全的时候怎么办？老实说，很难办。面对着这种经典式的二难选择，古人们无奈地头疼了2000多年。

在现代的法治国家里，在“沉默权”的问题上，如何能做到既要最高效率地去“打击犯罪”、又要最大限度地去“保障人权”、去最大限度地达到“两全其美”？这更是一道超级的“鱼与熊掌”式的现代司法难题。幸好，我们是生活在现代。我们有幸比古人们多了一点思想解放的机遇，而在这个千古盘旋的“二难选择”怪圈中，我们应该有可能经过努力，去闯出一条“鱼与熊掌”都要得到、也都能得到的新路。

我们不妨再去考察一下英美的情况。因为，“它山之石，可以攻玉”。

早在20多年前，在世界上最早创立了“沉默权”——这个人类文明的里程碑之一的国家，英国，由于受到爱尔兰共和军恐怖主义组织的频频袭击，便不得不开始去正视和考虑这样的一个问题：在主张沉默权的“宁放过、勿杀错”与反对沉默权的“宁杀错、勿放过”这两种极端对立、难以调和的观念冲突中，英国，能否找得出一条“既不放过、也不杀错”的最理想的司法道路？

于是，在打击恐怖主义活动的现实需要面前，司法的理想主义终于要被迫让路。而第三条道路——“有限沉默权”规则——一条初看起来并不怎么理想、然而却是越看越觉得理想的规则，便终于应运而生。

什么是“有限沉默权”？英国缘何会遭到恐怖主义的困扰？看来，这故事还得要从头说起。在烟波浩瀚的北大西洋海面上，星罗棋布地散落着上万个美丽的岛屿。其中，距离英伦三岛（即大不列颠一岛，因岛上分为苏格兰、英格兰、威尔斯三部分而得名）的西面不远，有一个面积约只有不列颠岛1/3的小岛，名叫爱尔兰。

中国素来有句古语，叫做：“远亲不如近邻”。但英伦三岛与爱尔兰这一对邻居，却自古以来就是一对不共戴天的冤家。

虽然风光极其优美，但今天却依然贫穷落后的爱尔兰，在它千余年的历史上，最显著的特点便只有三个：音乐、宗教和苦难。千百年来，它一直被其紧邻的英国君主和地主们无情地劫掠、压榨和屠杀。千年的悲惨，千年的不公，再加上根深蒂固的天主教信仰与英国新教派的冲突，种种是是非非、冤冤孽孽交织在一起，很不幸，令素来贫苦无助而又倔强执拗的爱尔兰民族，其血液中，世世代代遗流下一种对英格兰人无穷无尽的仇恨。

更为不幸的是，历史曾无数次地证明过：那些贫瘠落后而又充满仇恨的山沟里，长不出奶牛和蜂蜜——即公平、正义、博爱等等人类最伟大的理想；相反，却可以盛开出遍地如火如荼、美丽而有毒的罂粟花——恐怖主义。爱尔兰的恐怖主义活动可说是源远流长了，那是一个落后民族最不幸的一种悲哀。虽然，你可说一手播下了这些邪恶种子的英国人是自食其果，但毋庸置疑，今日，爱尔兰共和军游击队策划的无日无之的汽车炸弹、街头枪战、绑架暗杀、残害无辜等暴行，却实在也为全人类的文明所不容。

观彼西洋兮，探其源矣。“以暴易暴兮，不知其非矣。”凡是略为浏览过爱尔兰史的人们，心目中，相信都一定会浮起过《诗经》里的这一句诗。

但恐怖主义是对全人类生命和良心的藐视！恐怖主义是对全世界秩序与和平的挑战！相信，经过美国9.11事件的惨痛之后，全世界、全人类对各种不同形式的恐怖主义活动，都是深恶而痛绝！

严厉打击恐怖主义的有组织犯罪，在今日世界，正代表了一种司法的正义！在这种大是大非的世界正义面前，“沉默权”——这种不利于打击犯罪的司法规则便开始受到了越来越多人的质疑。

于是，从20世纪70年代起，随着北爱尔兰地区的恐怖主义犯罪越演越烈、日益猖獗，深受其害、不胜其扰的英国（全称是大不列颠及北爱尔兰联合王国），其刑事司法制度的钟摆，便从历来的偏向“保护公民权利”的那一边，开始反过来，向有利于“打击犯罪”的那一边倾斜。

1988年，英国政府以“沉默权严重阻碍犯罪调查”为理由，通过了一项仅适用于北爱尔兰地区的《刑事证据法令》（THECRIMINAL EVIDENCE ORDER），对沉默权的适用范围作出了重大的限制。

所谓对“沉默权”的限制，总括来说，就是在某些特殊情况下不赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权。如果其用沉默权来对抗审讯侦查，那么，追诉机关便可以快刀斩乱麻地对其作出“不利”（即有罪）的推断。这些“特殊情况”，在英国《刑事证据法》中明确地规定为4种——

第一：如果嫌疑人在警察审讯时不回答警察的提问，而所提的问题又被嫌疑人在法庭上拿出来替自己辩护时（即所谓“伏兵辩护”）；

第二：如果被告人在审判过程中拒绝作证时；

第三：如果在嫌疑人身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，而嫌疑人又不肯解释其原因时；

第四：如果嫌疑人被发现在犯罪现场或附近，而他又不能解释原因时，

——法庭都可以据此而作出对嫌疑人、被告人不利的推断。

说白了，这就是：为了快、准、狠地打击那些恐怖主义的犯罪分子，在这4种情况下，沉默有罪！而且，这只在恐怖主义犯罪猖獗的北爱尔兰地区、对涉嫌犯恐怖主义罪行的人施行，而并非传统上一贯的在“法律面前人人平等”！

“一国两法”？此《法令》一出，全英国马上出现一片激烈反对、激烈争议的声浪。新闻媒体大量报道了一系列警察因滥用“限制沉默权”而导致的冤假错案，在社会上引起一片极大的不满。而刑事司法皇家委员会也接连提出两份忧心仲忡的研究报告，主张：为了准确定罪、防止冤案，为了法律面前人人平等，英国应当维护而不应限制犯罪嫌疑人拥有的沉默权！但梅杰政府的正义之剑却毫不退缩。1993年10月，内务大臣霍华德在保守党的会议上宣称：英国政府决定把“有限沉默权”的适用地区扩大至英格兰和威尔斯。而且还指出：除对恐怖主义的“有组织犯罪”需继续实行“限制沉默权”来继续严打之外，还将对另外两类极具严重性的罪行——一是武装抢劫等职业性犯罪，一是商业欺诈等智能型经济犯罪——的疑犯，实行“沉默权的限制”，才能有效地加以打击和遏制此类罪行……云云。

真不可思议的是，这个在世界上最早发明了沉默权的国家，却也是在世界上第一个自觉地、勇敢地“修理”了沉默权的国家。虽然有许多英国人对自己的人权受到损伤感到不安和愤怒，但追究起来，伤害了这项公民应有权利的始作俑者是谁？还不是那些恐怖分子？

在一片激烈的枪声、爆炸声和争议声中，慢慢地，支持“有限沉默权”以打击恐怖主义犯罪的呼声占了上风。1994年11月，英国议会，这个一贯以保守著称的立法机构，终于毅然决定对英国的沉默权规则——这个最具人性和理想主义色彩的司法规则进行一次颇具现实性的改革。议会以大比数票数通过了一部《刑事司法和公共秩序法》，该法律，把《刑事证据法》中关于限制沉默权的4条，几乎是原封不动地明列在它的第34至37条中。

对此举热烈欢呼的，自然是英国广大的司法警员，还有，许多著名的法学家和广大的恐怖主义犯罪活动的受害者、被害人家属。

这部法律已于1995年4月10日正式生效，并适用于英伦三岛及北爱尔兰。但，打那以后开始，欢呼过后，英国的警、检、法官们便比别国的同行们多了一点麻烦，即：当他们一方面要“依法”向被告人宣读其“你有权保持沉默”的权利的时候，另一方面，却又要“依法”向被告人说明——在某些特定的情况下，你“保持沉默”便即是有罪——“您自己看着办吧”！

严格来说，这种“自相矛盾”的司法规则，在法理学上来看，的确是有一些自相矛盾、值得商榷、可以争议的地方。为此，一名热烈支持沉默权的美国法理学家唐纳德·德沃金曾愤愤不平地说道：“沉默权这一古老的权利，将被消灭于曾经发明了它的国家”！

但平心而论，英国此举，实在只是对“沉默权”进行了限制而不是取消。唐纳德先生的反应，未免有点儿过敏。不过，沉默权能保障犯罪嫌疑人人权的空间，毕竟是大大收窄了。

英国对沉默权规则的这一重大改革，毕竟不可避免地在国际法律界引起了极大的震动和广泛的批评。批评的意见，主要有以下5点：

第一：它转移了举证责任，损害了“无罪推定”的人权原则，是不公平的；

第二：它促使刑事司法由双方平等诉讼的弹劾制向官府单方审讯的审问制转变，损害了一个民主法治社会的基础；

第三：它容易导致警察权力、暴力的滥用，且无助于准确定罪和防止错案；

第四：它所设想的以“严厉打击”去“减少犯罪”的价值目标，并无十分明显的效果；

第五：它改变了英国悠久的“你有权保持沉默”的历史和法律文化，动摇了英国司法文明的标志。

其他法理上的批评、技术上的争议还有很多。不过，这边厢，批评还批评，争议归争议，那边厢，英国的沉默权改革却是“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山”！下面的这一个案例，相信是很耐人寻味的——

1996年2月8日，欧洲人权法院接到了一宗英国人默里（MURRAY）诉英国政府的上诉案。上诉人默里称：北爱尔兰地区法院依照英国《刑事司法和公共秩序法》这部限制沉默权的“恶法”，对他在作为疑犯被拘捕、侦查、取保候审期间“保持沉默”的行为，作出了有罪的推论和判决，是对《欧洲人权公约》第6条（公正审判）明显的违反和侵犯。

欧洲人权法院本来对英国的“限制沉默权”也颇有微词，但出于审慎的考虑，却也不愿公开站出来对这一项改革说三道四。现在，默里的起诉，却把人权法院迫到了墙角！经过激烈的争议，欧洲人权法院最后以7:5的多数票作出了一项裁决：即使英国法官对嫌疑人的沉默作出“合理的推断”并因此而对其定罪，也并不构成对《欧洲人权公约》第6条——“保证被告人能得到公开、公平、公正审判的权利”——的侵犯。“默里诉英国”一案就此被驳回。“限制沉默权是否等于侵犯了人权？”对这一个尖锐的问题，欧洲人权法院终于给出了一个“不等式”的“说法”。

对这一项模棱两可的裁决，国际上普遍的看法是：英国“限制沉默权”的改革，成功地经受了一次挑战和考验。

或许，英国司法改革的这一小步，日后，又势必会发展成为人类文明的一大步？

现在，我们再来看看美国的情况。

无独有偶，在“你有权保持沉默”这句经典式的警察开场白的发源地、曾发明了风靡世界的警察守则“米兰达警告”的美国，近年来，也掀起了一场对“沉默权”强烈质疑、猛烈抨击的风波。这场风波，更一度把那条著名的“米兰达警告”司法规则，几乎送上了一个命悬一线的断头台。

风波的源头，来自于一宗著名的“迪克森诉合众国案”（DICKERSON VS. UNITED STATES）查尔斯·迪克森是一个银行抢劫犯，居住在马利兰州一个叫塔科马的偏僻小镇上。1997年，他因为穷昏了头而接受了几个损友的诱惑，参与了持械抢劫弗吉尼亚州的一家银行。但他的运气却确实太不好，才一动手便被警察发现，接下来便是被缴械、被一副冰冷的手铐戴上了手腕。懊悔不已的迪克森，在联邦探员还未来得及宣读他的权利时，便迫不及待地一五一十地对联邦探员作了坦白认罪并供出同伙。后来，根据他的口供，在县法庭上，他被判处一项盗窃罪和三项非法使用枪支罪。如果4项罪名都成立的话，那么，这个倒霉蛋蹲大牢的日子，预计最少不会低于20年。

但此时，麻烦出现了。

这麻烦是什么？不消笔者细说，读者们也早该明白。这麻烦就出在：拘捕了迪克森的那位联邦探员，事实上，是从未有对迪克森宣读过他的权利，即依照程序告知他那条著名的“米兰达警告”——“你有权保持沉默”！

后来故事的发展，其全部情节，便几乎是与“米兰达案”一模一样的翻版。

先是一个律师找到了迪克森。然后，迪克森听到了一堂有关“沉默权”的法律课。再然后，迪克森也如30多年前的米兰达一样蹦了起来，狂叫：“告那家伙”！

弗吉尼亚州东部地区法庭很不情愿地受理了这宗似曾相识的上诉案。案情一清二楚，答案一目了然，有大名鼎鼎的“米兰达案”的经典判例在上，任何美国法官，不管你高兴不高兴，你所能做的事，都只能是不假思索地根据那判例，把迪克森宣布无罪释放。

但弗州的法官们是心有不甘：历年来在美国，像此类的案件实在是太多了！仅仅是因为警察在执法时犯了一点点无伤大雅的小错，仅仅是因走错了一小步程序，便要让那些罪证确凿甚至是恶贯满盈的罪犯们逍遥法外？更可怕的是，放虎归山之后，这些罪犯绝少会从此洗手不干。相反，他们的反侦查经验更丰富、贼胆往往会更包天，日后再有恃无恐地去犯案，对社会势必会造成更大的祸害！面对着这些很不想放但却又不得不放的匪徒，法官们，往往是无法说服自己的良知。

于是，心怀怨愤的弗州法官，便一脚把皮球踢给了联邦第四巡回法庭。

果然，不出弗州法官们的所料，与美国许多对“米兰达规则”素有牢骚的警员们同声同气的巡回法庭，其判决，便果然是严厉地、毫不客气地给了迪克森当头一棒！

巡回法庭的判决书说：根据1968年国会颁布的《犯罪控制混合法令》，“被告人出于自愿的坦白，可以在审判中采用为对其证罪的证据，即使是未向被告人告知他们的权利”，据此，驳回迪克森的上诉：警员无错！迪克森还是有罪！还是该被投入漫长的牢狱！

迪克森和他的律师当场吓傻了眼。

原来，真鲜为人知的是：美国还有这样一部与“沉默权”相反的法律！

1968年，也就是在著名的“米兰达规则”刚刚确立两年不久，美国国会参众两院又通过了一部法律，就是上述巡回法庭援引过的《犯罪控制混合法令》（又简称为3501法）。该《法令》规定：为了更有效地打击犯罪和控制犯罪，警员在执法的时候，即使没有向犯罪嫌疑人告知“米兰达警告”，法律也允许警察有权要求疑犯自动坦白罪行。

尽管在美国，这一把有利于警员的尚方宝剑尘封已久，亦几乎从来不曾有人去认真舞动过，但，出于对“沉默权”规则放纵了不少罪犯的看不顺眼，联邦第四巡回法庭的法官们，便决心要重新擦亮这把宝剑，并趁机拿迪克森来开刀。他们斩钉截铁地宣称：由于该《法令》的制订时间在“米兰达规则”之后，所以：可以认为——这一法律已经取代了“米兰达规则”。换言之，“米兰达规则”——“你有权保持沉默”的说法，早就已经失效、过时、下课了！迪克森之类的歹徒还想继续拿它出来玩花样？没门！

美国法律界，一场对“沉默权”规则史无前例的大挑战终于开始了。

法庭的判决一出，美国是想像得出的一片哗然。许多民众是暴跳如雷，而许多警察却是在热烈欢呼。而迪克森却是别无选择，不是鱼死，就是网破！于是，官司便不可避免地打到了联邦最高法院。

由此，美国司法界引出了一场自“沉默权”规则诞生以来从未有过的、空前激烈的大论战。想起来确实是有点儿好玩。世纪之交，正当中国人在地球的这边热烈地争议着“沉默权”应否上岗的时候，在地球的那一边，美国人却正在同样热烈地争议着——“沉默权”应否下课？

只能说是“需求不同”！饿怕了的穷人想吃肉，撑饱了的富人却想吃菜。该吃什么才对？其实都对。因为，那只不过是一道因时、因地、因国而异的需求选择题而已。

公元2000年，6月26日，美国东部时间下午2时，联邦最高法院9名德高望重的终身大法官，在全球刑事司法界和民权组织的屏息注视下，开庭审理了沸沸扬扬的“迪克森诉合众国”一案。

美国司法的“九头鸟”，又一次成为了举世瞩目的明星。

老实说，如果本案继续由厄尔·沃伦大法官来主审的话，那么，本次庭审的故事，就必定会像一壶白开水一样地平淡无波。但时移世易，物是人非，沃伦大法官已经作古，今日的首席大法官、“九头之头”的宝座，已换了威廉·伦奎斯特来坐。伦奎斯特此人一贯以保守而著名，在其数十年的执法槌生涯中，曾无数次地对“沉默权”提出过委婉然而是杀气腾腾的批评。他曾多次表示过：“米兰达警告”存在着很多不足之处，产生过不少放纵罪犯的现象。对它，要么是作一些补充规定，对“沉默权”给予限制，要么就是干脆把它取消。今次，“米兰达规则”的命运落在他的手里，规则是否会重新改写？历史是否会出现倒退？尽管在九头鸟之中也还有许多激烈对立的意见，但最后，究竟是“鹿死谁手”？这一场审判的大结局将会是如何？这就极富悬念、极其刺激地引起了全世界的关注。

对迪克森这个倒霉蛋的命运，此时，已根本没有人有空去理会了。美国人最关心的是：伦奎斯特大法官，是否会趁机抡起3501法的尚方宝剑，去废掉“米兰达规则”的武功？去让已有30余年历史的“沉默权”下课？许多热烈支持“沉默权”的美国民众，是恐惧地等待着开庭；而许多激烈反对“沉默权”的美国警察，却是在暗暗想像着——明日世界各大报章的头条！

戏剧性的一刻，终于在傍晚时分出现——

“你有权保持沉默。你所说的一切都可能在法庭上用作不利于你的证据”！

首席大法官伦奎斯特在宣布判决前，出乎意料地，慷慨激昂地高声宣读了这一举世闻名的规则。然后，他用所有人都深感意外的语调强调道：“30多年前，由沃伦大法官领导的联邦最高法院，在‘米兰达诉亚利桑那州’一案中所确立的规则，植根于美国宪法之中，因此，不能为国会立法所废弃或取代……”

他语重心长地接着指出：“米兰达规则，已成为我们国家文化的一部分，而已深深地铭记在警察的日常生活中……联邦最高法院藉此案例（迪克森案）再次旗帜鲜明地表示：保护犯罪嫌疑人不得被强迫自我归罪，对于美国法律和美国生活来说，是不可或缺的！”

最后他宣布：“联邦最高法院对‘迪克森诉美利坚合众国’一案，以7:2的悬殊票决，坚持那条具里程碑意义的规则。即重申：警察对犯罪嫌疑人进行询问之前，必须对其宣读‘米兰达警告’”

迪克森当然是无罪释放。

许多美国的民众，当场轻轻地、说不出是什么滋味地舒了一口气。

而许多美国的警员，却长长地、重重地叹了一声。

“全美警察协会”对此判决表示失望！

而联邦总检察长、前司法部长雷诺女士则表示：对此判决保障了一项可操作的警察守则感到高兴。

美国人的心境，真的是人人不同。

说到底，美国司法，是未能做到“两全其美”，还是美国人根本就没想过要追求“两全其美”？

或许，正如美国民权联盟发言人指出的那样，本案最积极的意义，在于——“这一判决保障了人民将不再漠视自己的权利”？

不管怎样，“沉默权”在美国的命运，终于是“有惊无险”。

它山之“石”，真的可以攻我们中国之“玉”。

笔者个人认为：在如何处理好既要“打击犯罪”又能“保障人权”这个世界性的司法难题方面，在如何协调好两种极端对立的司法观念——理想主义与务实主义的冲突并充分吸收二者一致的内涵、努力去促成一种合理的平衡而不是扩大其冲突方面，在勇敢地改革、谨慎地建设一种能最大限度地达致“两全其美”从而能有力地保障社会的和谐的刑事司法制度方面，英国，真的是“很英（明）”，而美国，则有点反为“不美”。

一向素以保守著称的英国人，却对“沉默权”制度进行了大胆的改革；而一贯素以活力、创新著称的美国人，在这个问题上却只是原地踏步。在上个世纪末，全世界人们都看到了：这两个民族的传统形象奇妙地换了个位。

当然，正如伦奎斯特所说的那样——“米兰达规则”已经成为美国文化的一个组成部分，是大多数美国人自由的选择。作为旁人，我们自然无权对别国的文化，对别国公民的选择说三道四。

但我们却有权去借鉴别人的经验，有权去选择和设计自己的未来！

所以，我们现在就把话题扯回来：中国人，究竟应怎样做，才能使自己既能充分吸收世界先进的法律文化成果、能融入世界司法文明的大潮流，而同时，又不致迷失了自己？

我们再来听听法学界一些专家学者的见解。这不是一些仅仅单纯地赞成或单纯地反对“沉默权”的声音，而是一些既有赞成也有反对“沉默权”的声音，是一种沉默权问题上的——第三种声音。

四川大学龙宗智教授在《英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示》一文中认为：“沉默权是一柄双刃剑，它既可以保护无辜，又可以被真正的罪犯利用来逃避司法制裁”。因此，他的意见大致是：中国应借鉴英国的做法，既确立“沉默权”，又对“沉默权”实行一些必要的限制。“我们既要充分重视保护人权，也要适当考虑打击犯罪、维护法律秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。”

北大法学院翟继光教授在《沉默权研究》一文中也表示了相同的意见。而且，他还对中国如何进行“有限沉默权”的立法提出了一些设想：“笔者认为，对沉默权的限制可以分为三种情形：其一，有关程序性而非实质性的提问，犯罪嫌疑人和被告人不享有沉默权。这指的是有关犯罪嫌疑人被告人姓名、身份、职业、住址、有否犯罪等提问。其二，当有证据证明犯罪嫌疑人、被告人与案件有重大联系从而有重大嫌疑时，犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默权。比如有证据证明案发时，犯罪嫌疑人、被告人在现场或在其身上、住处发现可疑物品或痕迹，这时，犯罪嫌疑人和被告人必须对这些情况作出解释，否则，追诉机关可以作出对其不利的推定。其三，在危害国家安全案、危害社会安全案、重大恶性案件的侦查中，控制犯罪的价值高于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。因此，应对其沉默权予以限制。”

类似的呼声，还有很多很多。

最精辟的见解，则来自于中国政法大学的陈光中教授。

现年72岁的陈光中教授，是我国著名的法学家和法学教育家，刑事诉讼法领域的学术泰斗。执教半个世纪以来，他先后为国家培育出诉讼法学博士、硕士共34人，为改革和健全中国的刑事司法制度做出了突出的贡献。国外同行，评价他是世界级的法学家。

他一生治学的突出特点就是崇尚科学、追求真理、学风严谨。改革开放20年来，他主编或与人合著了23部法学著作，发表了100多篇法学论文。而最辉煌的一页，则是以学者身份积极参与了国家立法。1993年，他曾接受全国人大法工委的委托，领导中国政法大学60多位刑事诉讼法专家组成的庞大班子，草拟了《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿》。该稿共计三编329条，达35万字，其中，65％的条文为中国1996年新刑事诉讼法所吸收接纳。而身为修法专家班子之首，陈教授更是为这部新刑事诉讼法倾注了大量的心血。

笔者曾拜读过陈光中教授的几篇论文，对其法理之精严、文风之严谨深为折服。而最深刻的感受，就是文章里时时处处都透出的那一派“正大光明”。即使其剖析时下中国的某些司法弊端时，笔下也常存有一片忠厚之心，令吾辈后学，肃然起敬。

而在对“沉默权”问题、“坦白从宽、抗拒从严”问题的争议中，陈光中教授曾简明扼要地主张：“刑事诉讼法不要规定犯罪嫌疑人、被告人有如实回答的义务……在立法上，应当允许沉默权（保障人权），而又要鼓励他陈述，以利于查明案情（控制犯罪），即采取‘沉默不从严，坦白要从宽’的政策。”

“沉默不从严，坦白要从宽”？

这是笔者迄今为止，在中国无数关于沉默权问题的争鸣、争议声中，所听到的最言简意赅、最了解中国司法理想而又最切合中国司法实际的一种主张！

“中庸之道”！这是一种在中国应如何移植沉默权问题上最具创意的新思路！

陈教授的新思路里，闪耀着中国古代先贤孔子遗留给我们的一种伟大智慧的闪光。

何谓“中庸之道”？宋代大儒朱熹的解释是：“中者，不偏不倚……；庸者，平常也”。不偏不倚谓之“中”，亘古不易谓之“庸”。故“中”者，天下之正道也；而“庸”者，则万世之常理。中国法学，从春秋战国时候的法家们开始，走过了漫长黑暗的2500年，终于，走出了那种“不是东风压倒西风，就是西风压倒东风”的极端单向思维的误区，而又重新开始再现了哲学的灵性。

现时的中国，往往有一些人，只不过像普通人那样地思考，但却常常模仿着像伟人那样地说话。殊不知，伟人们的说话，其实往往都是很普通很平常的。像伟人那样地（居中）思考！像普通人那样地（平常）说话！在中国确立沉默权，最可行的道路，的确就是——“沉默不从严，坦白要从宽”！

中国人，在中国的刑事诉讼司法领域，终于探索出了一条最适合自己的最可行的道路，那就是——“有限沉默权”！

在这个问题上，英国“很英”，美国“不美”，而中国人在把握自己国情的基础上，再充分吸收世界先进法律文化成果的“折中”思路，却真的“很中”。

中庸之道，其实却包含有至高的智慧。

而陈教授这种折中平衡、“两全其美”的法学观念，已越来越成为了中国的官、学、警、民四方在“沉默权”问题上的共识。

“鱼，我所欲也；熊掌，我所欲也”。这一道千古两难的司法难题，看来在中国，已透出了一线破解的曙光。

刚踏入新世纪不久，2001年，8月17日，《人民日报》发表了一条消息：《沈阳率先确立“有限沉默权》。兹将内容简要节录如下——

“沈阳8月16日电 昨日，沈阳市和平区人民检察院研究制订了《刑事证据审查规则》，在全国率先确认了有限沉默权……

有限沉默权是指在保障诉讼当事人合法权益以及被告人、犯罪嫌疑人人权的情况下，被告人、犯罪嫌疑人或证人因受到非法干扰而做的陈述或证言，不具有证明力。被告人、犯罪嫌疑人在受到了非法干扰的情况下，有权保持沉默。”……

“沉默权”在中国，虽然现时仍还是密云不雨，但已越来越听得到——隆隆作响的雷声。

如果我们广大的警员都能把“打击犯罪”寓于“保障人权”、“导人向善”之中，那么，中国的司法公正、司法文明、公民的权利、司法的“良性循环”，这一切一切的实现，便不会是一个太遥远的梦想。

在本书前面的许多章节里，笔者都曾多次提到过这样一个问题，即：“中国刑事司法的终极目的是什么？”是“打击犯罪”？还是“保障人权”？抑或是“打击犯罪与保障人权并重”？答案是：都是，也都不仅仅是。而笔者个人认为：在这个问题上，我们似乎还可以再深入一步，去探讨“导人向善”四个字。

笔者认为：“与人为善”、“导人向善”，应是一切刑事司法制度、规则的灵魂！说白一点：它应是中国刑事司法的终极目标和终极理想！

我们不妨来设想一下：一个对这种终极目标理想缺乏追求的司法制度，一个不能导人向善——包括引导广大执法者与犯罪者双方都弃恶从善的司法制度，是否能说是一种成功的司法制度？

这种缺乏理想的司法制度，从短期来看，可能在“打击犯罪”方面会有较高的效率。但长远来看呢，则必定会潜伏着一种“导人向恶”从而导致一种司法的“恶性循环”的危险——执法队伍越建越庞大，而犯罪分子则像割韭菜似的越割越多；社会的司法成本越负越重，而社会的治安却难有宁日。到最后，执法者自身队伍的素质完善、公民人格的完善、社会的幸福和谐等法治理想，就势必离我们越去而越远。

我们究竟是要“良性循环”还是要“恶性循环”？

如果说，“良性循环”是每一个司法人员都很想追求的一个司法目标的话，那么，这个目标的实现，又怎能离得开与人为善、导人向善的理想与精神？

所以说，在刑事司法活动中，“导人向善”与“良性循环”，是一件无论立法者还是执法者都必须要十分注意去研究的大事。这二者，应成为中国刑事司法活动的终极理想和终极目标。

可喜的是，在中国现实的刑事司法活动中，我们有许多优秀的警员，便早已在自觉地奉行和追求着这样的一个理想和目标。虽然，他们从来没有提出过什么振聋发聩的学说主义或激动人心的豪言壮语，但从他们那执法公正而又文明、审案而又能破案的一串串平凡而光辉的足印里，你却可以看得出：中国的刑事司法，必定会有一片光明的未来。

所以，在本章书——“沉默权：中国法律界观念的震荡”——行将结束的时候，对“沉默权”问题的种种激烈争议、对话，对种种法学大道理的长长短短、是是非非，我们已不想再多说什么了。笔者在此，只想向广大读者介绍一位中国警察的故事。故事虽然普通，但从这位普通警察无数次的审案破案的实录里，你却可以看得到——中国的司法公正、司法文明、人权的保障、沉默权的施行、司法的良性循环和社会的欣欣向善，这一切的一切，对所有中国人来说，都不会是一个太遥远的梦想。

马鸿年，“北京市公安局优秀共产党员”、“北京市劳动模范”、“全国特级优秀人民警察”，一位名动北京城、战功赫赫的公安局预审专家。他从事预审工作三、四十年，讯问各种形形色色的犯罪分子无数，侦破各种大案要案无数，所有犯罪分子在他的面前都能一一低头、坦白交代和认罪悔罪，而他却从来未对任何一个疑犯骂过一个脏字，更从未对任何一个疑犯动过一个指头。

那他靠什么来破案？用同行的话来说，他靠的只是一个“仁”字。

故事要从马警官离休后两年说起。

1996年“严打”期间，首都北京，接连发生了4起持枪抢劫银行运钞车的大案。

这系列案子不仅因其案情的恶劣性而轰动全国，而且，还因其侦破的艰难性而引起了全国警方的普遍关注——抢劫银行运钞车的主犯鹿宪州，在枪战中恰巧被子弹打伤了咽喉，不能说话。总言之，鬼使神差也好、上天安排也好，这个“首都第一大案”的头号疑犯，率先在中国扮演了“沉默权”的彩排角色。

俗话说：“一个巴掌拍不响”。疑犯因伤沉默，预审员这出戏还怎么唱？全国警方都屏住呼吸在注视着这件案。

原来，在抓获鹿宪州之前，警方并不知道鹿便是银行劫匪，刑侦处根据劫匪每次都驾驶偷来的高档轿车去实施犯罪这一点，摸出了一条规律，在亮马河大厦发现一辆失车后，即设点伏击抓偷车贼。谁知鹿宪州一见警察便拔脚狂奔，边跑还边开枪拒捕。在枪战中，说来也巧：一颗子弹从鹿的嘴里穿进去，又从脸部飞出来，被打得满嘴是血的鹿宪州被抓获后，勉强供出了一个同案犯的名字——郭松后，就神志不清，然后，就永远“沉默”了。指望审讯鹿宪州、获取口供去查破这起大案的捷径堵死了。

这对北京市公安局真是一次严峻的考验。

只好赶快突审同案犯郭松。但郭松除了在最近一次劫案中有份参与之外，实在并不知道以前三起案子的任何情况。案子到了山重水复疑无路的地步。

这时，已离休两年的“京城神提”马鸿年警官，应邀而重出江湖。

老马果然是识途。从当时的情况看，郭松、鹿宪州仅承认了一宗劫案，而要搭顺风车指控另外三宗劫案也是他们干的，则距离刑事诉讼法规定的“事实清楚、证据完备”的要求尚有很大的差距。怎么办？老马迅速地从27个嫌疑人中嗅出了一个重点，然后，迅速地把突破口放到一个叫黄民平的人身上。事后证明，这个突破口的选定，真是一个神来之笔。

黄民平与鹿宪州是以前在出租车公司当司机时的同事。据郭松交代，他认识鹿，是黄牵的线。但几场审讯下来，黄只承认是鹿的一般同事，鹿的活动，他是一概不知。经过反复分析研究，老马在下次审讯的一开头，就开门见山地对黄说：“这个案子震动全国，是一定要彻底查清楚的。你现在再不坦白交代，失去了的机会，你找都找不回来。”一席话，没有威迫，没有利诱，没有厉声喝骂，没有挥舞警棍，但字字千钧，义正词严，而又处处导人向善，把黄民平震得一（口楞）-（口楞）的，内心坚固的设防一步步崩溃了。在明知交代了就可能被判死刑的情况下，黄民平终于还是把案情一一坦白清楚。

现已查明：12.13案和6.3案，是鹿宪州一个人所为；8.27案是鹿、郭协同实施；而抢去现金100多万元的2.8案，是黄鹿二人共犯。这宗挂账已久的“首都第一大案”终于全线告破，识途老马，起了重大的作用。

当时有记者报道此案，把老马的预审艺术概括为“攻心为上”。这种一般化、概念化的报道，无疑是没有什么大错的。但这种只会一味歌颂英雄人物的大智大勇、津津乐道其“对敌斗争的高超艺术”的概括，则远不如一个被判死缓的女囚的一句话来得实在：“我遇见了一个拯救我的人”。

这个女死囚发自内心的一句普普通通的说话，也许，正恰好说明了马鸿年长期审讯策略中一个突出的优点：他从来不用那种在部分司法人员中相当流行的“诱供与逼供相结合”的讯问策略方式，而更多地采用“同情式讯问法与揭露式讯问法相结合”的科学讯问方法；在尊重疑犯沉默的权利的同时，又努力去建立一种鼓励犯罪嫌疑人陈述的机制。而他的目的，就是既要破案，又要救人，在维护法纪的同时，还自觉地负起了另一重司法的责任，就是——导人向善。

这与陈光中教授的“沉默不从严、坦白要从宽”的原则，是何其相似乃尔。

前面所说的那个女死囚，是在京城曾经名噪一时的、专偷高级大饭店客人财物的俏丽女盗董银燕。她屡次作案后终于被捕，一送到北京市公安局预审处就被戴上了脚镣。戴脚镣，依照公安的惯例，那是死囚的专利！当时她一下子就绝望了，不吃不喝好几天，提审时连走路都走不动。进了预审室，她不知道那个预审员叫马鸿年，她只知道像疯了一样全部翻供，以前说过的全部不承认。后来，她回忆马鸿年道：“那老头儿真好。给我泡方便面，给我找药……，我以前是很骄傲的，可你不知道，那会儿我觉得自己连条狗都不如。”她说，马老头就像一个父亲似的，那么善心又那么严厉，他让她知道她错了和为什么错了，又让她知道怎样去改正这个错误，怎样去彻底坦白，重新做人。最后，“死缓”判决下来时，她激动得一下子跪在地上，你猜她喃喃自语说了句什么？——“我又能生孩子了！”同监房的女犯都替她高兴，说她遇上了好人，而董银燕第二句话便是：“马大叔给了我再生的机会！”

记得一位老警官曾对笔者说过一番肺腑之言：一个警察，如果能怀有导人向善之心，去教育好一个犯人，那他不仅自己一个人，还有全家人，还有几十个上百个亲戚朋友，便全部都会热烈感激和拥护共产党，还会互相教育家族后人，不要再犯罪。但如果是冤杀了一个犯人，哪怕你是出于儆恶除奸、维护正义的良好目的都好，那他全家几口人、亲朋戚友几十口人便全都会一辈子仇恨共产党。而且，这个家族中，今后还会继续浮出一些作奸犯科之徒，给社会造成更大的祸害。

这就是“导人向善”与“导人向恶”的最重大差别！这就是“良性循环”与“恶性循环”最深刻的注解！

如果，审清楚案情是为了“杀人”，是为了将疑犯置之于死地，那疑犯自然就会竭尽本能地去抗拒、沉默，事情自然就非要搞到刑讯逼供不可的地步。但审清案情是为了“救人”，是为了教育和挽救一个虽罪大恶极但仍尚存一点人性的人呢，那案犯真是除了极少数、极个别怙恶不悛的凶徒之外，其余的便最终都会向法律低头、像竹筒倒豆子一样主动交代自己的罪行，从而使案件能客观公正地告破。

一字之差，效果便往往大不一样。

在“破案”二字之下，常存一点“救人”、“导人向善”的仁心，而少一点“杀人”、“专政镇压”的戾气，我想，这是“京城神提”马鸿年数十年审案生涯中不打不骂而又能百战百胜的一点秘笈。

再讲一个马鸿年初出道时的审案故事。

故事发生在1958年，24岁的马鸿年刚参加预审工作不久，就接到一宗相当棘手的案件——一个70岁的老头强奸幼女案。本来，该案证据确凿，事实清楚，但案犯却死不承认，而且在审讯中时时沉默。按当时司法机关通常的做法，是“无供不定案”，无犯人认罪口供，检察院、法院一般都不能立案，所以，这宗本来极简单的案子，便变得有点儿难办。

案犯刘某，在清朝末年曾做过大内护院，即是朝廷御用的保安员，功夫了得。仗着年轻时也曾飞檐走壁见过世面，根本就不把孙子辈的马鸿年放在眼里，摆出一副不管你什么证据不证据，我就是不承认的态势，看你怎么办。而案件又不能无限期地拖下去，怎么办？马鸿年真的是遇上了个癞痢头。

但马鸿年并没有急躁。他全力以赴，分析案情，分析刘某的经历为人。然后，他决定先跟刘某聊天，聊故宫，聊武功，聊他可以炫耀和兴奋的往事，就是不提案情。刘某见马鸿年不打他不骂他，不拿话讽刺他，把他当人看，便来神了，口若悬河地讲起了当年的大内故事。讲到兴头上，马鸿年给刘某倒了杯水，边看着他喝水边说：“你年轻时的功夫现在恐怕一点都不剩了吧？”“哪里，哪里”，刘某一时忘形，放下水杯，便双掌运功，“啪”的一声来了个金鸡独立。在此之前，刘某常说自己70多岁了，年老力衰，根本没有犯罪的能力，现在，马鸿年一语双关地说：“您老真是功夫不减当年呵刘某一怔，马鸿年又紧接着说：“江湖人讲义气，像您这样的老前辈应该敢作敢当”。刘某竟楞得出了神，在那儿“金鸡独立”了半天，然后，就爽快地坦白了自己的罪行。

在北京，凡是进到市公安局预审处的案子，大都是重大的或疑难的案件；而最后放到“京城神提”马鸿年手上的案子，又往往是重中之重，疑中之疑。在马鸿年离休之际，他说过一句自豪的话：“凡是我办过的案子，没有一起是错的、夹生的”。这真的是事实！一宗宗疑难案件在老马面前势如破竹，一个个冥顽不灵的疑犯在老马面前顽石点头，而老马在近40年的刑侦生涯中，从未对疑犯骂过一个脏字或动过一个指头，更从来不需要“大刑伺候”的刑讯逼供！老马靠的是什么？说起来你也可能不信——靠的只是尊重犯人的人格，最大限度地消除犯罪嫌疑人对公安机关的对立心理，靠的是仁以待人、导人向善、教育人、拯救人的佛口金心。

再看看下面这个破案实录，你就会对小马、老马、马大叔、马大爷、马老头一生的办案宗旨，心服口服。

1992年年底，马鸿年接手一起已经审了一年多而还未审清的特大诈骗案。

主犯叫邱正宁，33岁。他涉嫌与人私刻公章，伪造营业执照、伪造物资调拨单，以假货源“苏制2101型”拉达车58辆与上海某单位签订供货合同，诈骗购车款455万元之后，又骗了其他各地各单位1000余万元。事后，邱正宁与同伙被扭送公安局。但该同伙后来病死监所内，这便给此案的侦破带来很大的难度。

邱正宁在整个诈骗的过程中，如洽谈、签字、诱骗事主到外地提货等，均从不出面。收审后，同伙有的死去，有的拒不交代，邱某本人更是一口否认有参与犯罪。而且，由于监控疏忽，邱某曾一度从医院逃脱，对整件案的进展、同伙证供等情况了如指掌。被重新缉捕归案后，更是钢牙铁嘴，死不交代，实行了“沉默权”。

接案后，马鸿年不急不忙，反复阅读研究了40本数百万字的案卷，把有关邱正宁的罪行，特别是审讯中他的心理反应的材料都一一摘录出来，作了4万字的笔记。这是马鸿年审案的第一道硬功。

两个月后，清理完手头的工作，马鸿年便开始进行第一堂审讯。

预审员换了人，对邱正宁是个不祥的信号。念完逮捕书，邱二话不说便签了字，然后便一言不发地坐下来。他自恃有丰富的反审讯经验，“死猪不怕开水烫”。而且，惟一知道其底细的只有他的情妇芳芳，而他们早已订立好攻守同盟。一切都早已准备好了，他抱定了“死扛”的心理。

时间一小时一小时地消失了，邱正宁貌似平静地坐在那儿不动声色，马鸿年也是不动声色。尽管邱某对问话或闭口不谈或死不认账，马鸿年仍耐心地对他讲政策讲道理。时间长了，邱某胃疼，马鸿年给他冲从家里带来的三九胃泰。预审处领导给马鸿年送来了夜宵——烧饼夹牛肉，马鸿年却让邱正宁吃。邱正宁接过烧饼看着马鸿年说：“您也没吃哪”。马鸿年说：“我想吃再去拿，你吃吧，吃饱了好有劲接着扛”。邱正宁很不自然地笑了笑说：“我没扛”，不过，他一边吃一边想，马老头这样和善地对待人，他还是有点儿感动了。

吃完烧饼，邱正宁又试着跟马鸿年要烟抽。此刻他的口气缓和多了，但说到关键问题，他依然是“三无”主义：无参与犯罪、无同案人、无什么可交代。

此时，马鸿年却话锋一转，把话题引到邱正宁心理上最不设防的一个问题上：“你从医院脱逃到深圳时，一路上得到什么人的资助？”

在将近20个小时的时间里，马鸿年一直是针对他的诈骗问题在审问，以致邱正宁精神上的那根弦全绷紧在那里，而马鸿年的突破口却是选在这。趁着邱正宁犯迷瞪的时候，马鸿年利用掌握的情况，说出一些曾窝藏和资助过他的人的小名、外号、住处等，并跟邱正宁说：“他们资助你，是哥们义气，是你害了他们。你不交代，就加重了这些人问题的严重性，你害了多少人？”这番话，果然击中了邱的要害，刺激了他的自尊心。邱某平时极讲哥们义气，此刻，为了替他的哥儿们开脱罪责，从进公安局那天起，一年半始终死不开口的他，激动地交代了他戴着手铐逃跑的全过程。

他一口气吐完了逃狱的经过之后，锐气一下子便减了一半。这正应了那句老话：最坚硬的链条，也有最薄弱的环节。马鸿年在下苦功研究案卷时，就已找出了这个最薄弱的环节！

乘胜追击，马鸿年适时地出示了在芳芳家里搜出的几十万元港币等一系列证据，邱正宁的心理防线开始瓦解了。马鸿年使出最后的杀手锏——针对疑犯的求生欲望，消除其畏罪对抗情绪，促使其坦白认罪，这对于保护社会和拯救犯人两方面都有好处。马鸿年像跟朋友谈心一样地对邱说：“逮捕你，定你诈骗罪是有充足的事实和证据的。你若彻底坦白交代还有一条生路，否则便只有死路一条。”邱正宁两眼直勾勾地盯着马鸿年紧握的双拳足足5分钟，之后，叹了口气，他要求看看芳芳的口供。马鸿年知道，铁壁开始在动摇了，他把以前审讯芳芳的口供记录捂住，给邱正宁看了下面芳芳的签名。

已经连续审问了30个小时了！邱正宁的思想斗争，已在生生死死的十字路口徘徊了几百个来回。此时，尽管邱正宁不愿相信，死心塌地地跟着他的芳芳真的会供出他，但此刻，他已从心底里原谅和理解了她——邪不能胜正！即使像他这样的茅厕里的石头——又臭又硬，最终，在马鸿年所代表的法律正义面前，不也是同样败得一败涂地吗？

“他招供了”！整个公安局都欢腾起来。一宗陈年积案，终于又告侦破。

邱正宁不知道，马鸿年攥紧双拳的时候，并不是因愤怒而想动手修理他，而是过度的疲劳，令马鸿年的心绞痛病又犯了。

1988年的夏天，马鸿年审理一宗杀人嫌疑案的时候也是心绞痛发作。他忍痛停止审讯，押疑凶回监房。下楼梯时突然眼前一黑，滚了下来，但他的意识十分清醒，拼命挣扎着要爬起来。那个疑犯明白了马鸿年的意思，感动得不停地大喊：“马大爷马大爷！我不跑我不跑！”接着还大声呼救，喊来卫兵把马鸿年送去急救。

是什么力量，能令到凶残的犯人，对马鸿年都是既服且敬？这里面有什么秘密武器？我们还是先回到邱正宁案上来再说。

本次审讯邱正宁的成功之处是：细致阅卷，做好审讯计划，重视第一次审讯，选好突破口，巧妙使用证据等。看起来，每一项，都只不过是预审学教科书上的常规要求，都是武林中的基础功夫——太祖长拳，而并非什么高深莫测的上乘绝学。但这一套朴朴实实的太祖长拳，由马鸿年打出来之时，却每一招，每一式，都有着惊人的超凡脱俗之处。这超凡脱俗的成功之处就在：他能在尊重疑犯沉默的权利的同时，又鼓励他们陈述、悔罪和自救，并能努力把“坦白从宽”的政策允诺落实到实处。所以，他最终便总能令那些大奸大恶、作恶多端的不法之徒，从蔑视他、蔑视法，到畏惧他、畏惧法，再转化为敬重他、敬重法，最后，心甘情愿、认罪服法！

这就是法律正义的力量！这就是人格的力量！

一个执法者，只有真正尊重法律正义，尊重犯罪嫌疑人的人格，才能令疑犯真心尊重你的人格，真心尊重法律的正义。

“有限沉默权”！——这就是“京城神提”、中国特级优秀人民警察马鸿年同志40年侦审实践的启示！这就是中国警队在中国这块土地上摸爬滚打50年积淀起来的破案真知！

以上这几个案例，只不过是在马鸿年毕生破案生涯中随手拈来的几个小小案例。但当你看过这几个案例之后，你会发现，马鸿年的破案思路，就恰恰正是陈教授的“沉默不从严，坦白要从宽”的思路！他毕生默默追求的刑事司法理想目标，就恰恰好正是一种“导人向善”、“良性循环”的司法终极理想和目标！如果我们广大的警员都能以他为榜样，去学会怎样把“打击犯罪”寓于“保障人权”、“导人向善”之中，那么，正如前文所说的——中国的司法公正、司法文明、公民的权利、司法的“良性循环”，这一切一切的实现，便不会是一个遥远的梦想。

现代刑事司法的终极目的，应该是保障人、拯救人，是社会的和谐、司法的良性循环，而不应是单纯的惩罚人和落井下石。如果不是从认识论的角度去摆正刑事司法的终极目的，那么中国刑事司法中的刑讯逼供现象，恐怕还只会是绵绵不绝。

有些司法人员可能还会坚持说什么：中国人口太多、罪案太多、不快刀斩乱麻不成啦、沉默权会纵容罪犯、让犯罪分子更加横行无忌啦等等，应该说，这些讲法，无疑都是讲出了客观的真实。但在马鸿年的破案实录面前，我们是否还可以再思考一下——这些事实，便真的能成为我们拒绝沉默权而同时放任刑讯逼供泛滥的理由吗？

的确无疑，“破案”的确是警队的硬道理。不能破案，还要警队来干什么？同样的确无疑的是，要灭罪、护法、破大案，刑讯逼供是最不可取的方法！除刑讯逼供之外，我们中国警员还有很多很好的、文明的、有效的破案方法。这些好的破案方法，其中包括“有限沉默权”——“沉默不从严，坦白要从宽”的方法，能真正保障和引导中国社会走上民主法治之路。今时今日，时光已进入了21世纪，中国的官学民三方，都在大声疾呼中国的民主法治，都在强烈地要求中国司法的文明公正，这才是中国最大的国情！如果能从这一角度去再思考一下，再从马鸿年的破案实录中去研究一下，那么，我们便应该会对沉默权有一个更为全面的看法，而对中国刑事司法的理想和目标，会有一个更为深刻的感悟。

愿中国警员都能像马鸿年那样与人为善、“导人向善”；愿中国的刑事司法能尽快步入“良性循环”。