利用未公开信息交易行为违法性的判断

四、利用未公开信息交易行为违法性的判断

根据《刑法》第180条第4款的规定，金融机构及有关主管部门工作人员利用通过职务便利获取的未公开信息从事证券、期货交易或者建议他人从事证券、期货交易，只有在“违反规定”的前提下才构成利用未公开信息交易罪。刑法为利用未公开信息交易罪明确设置“违反规定”的构成要件，决定了违法性分析是司法机关判断涉案行为是否构成本罪极为重要的工作。利用未公开信息交易的违法性判断主要涉及“违反规定”的范围界定、前置性规范的内容分析以及“违反规定”的判断依据等具体问题。

（一）“违反规定”的范围界定

纵观我国刑法分则的规定，大量个罪的成立以违反相关法律、法规等规范性法律文件为前提，但其空白罪状的表述方式迥异：（1）有的概括地表述为“违反国家规定”（例如，《刑法》第137条工程重大安全事故罪）。由于《刑法》第96条在总则部分对国家规定的范围进行了确定性的解释，“国家规定”的最低法律位阶为国务院制定的法规、决定、命令等。（2）有的直接提示了具体的法律（例如，《刑法》第330条妨害传染病防治罪，“违反传染病防治法”），司法机关可以直接对相关个罪违法性的前置规范进行定位。（3）有的归纳了规范性法律文件的类别与位阶（例如，《刑法》第325条非法出售、私赠文物藏品罪，“违反文物保护法规”），司法机关同样可以相对明确地确定相关个罪违法性的前置规范。（4）有的则仅规定了前置性规范的类别，但没有明确其法律位阶（例如，《刑法》第126条违规制造、销售枪支罪，“违反枪支管理规定”）。由于法律位阶的明确是司法机关对相关个罪进行违法性判断的前提与依据，刑法即使规定了相关规范性文件从属的类别，也难以清晰界定相关规定的范围。

构成利用未公开信息交易罪的前提是“违反规定”。在我国刑法分则中，以“违反规定”形式出现的空白规范极少，除了利用未公开信息交易罪之外，只有《刑法》第188条违规出具金融票证罪、第408条违法发放林木采伐许可证罪以及第442条擅自出卖、转让军队房地产罪采取相同的立法模式。

有学者指出，违规出具金融票证罪中的“违反规定”，显然不限于国家法律、行政法规，还应当包括部门规章以及银行或其他金融机构制定的相关规章制度和重要业务规则等行为规范。^[75]由于利用未公开信息交易罪与违规出具金融票证罪的刑法条文同属经济刑法规范体系，加之“违反规定”在法条文字表述上也确实明显区别于“违反国家规定”，按照上述经济刑法理论及逻辑展开的一种合理的解释是，利用未公开信息交易罪中的“违反规定”不应当局限于全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规等规定，还应当覆盖国家有关部门规章、全国性行业协会规则以及相关金融机构、主管部门规章制度、规范指引等内部规范性文件。

笔者认为，利用未公开信息交易罪中的“违反规定”，是指违反法律、法规、部门规章、国家政策、全国性行业规范。

犯罪的违法性始终被认为是理所当然的特征。^[76]“违反规定”只是对利用未公开信息交易罪客观违法行为判断的一种特别提示，而并非刻意强调本罪只需以具有一定规范形式的文件而不需要规范性法律文件对涉案行为进行违法性判断。由于证券期货犯罪合法与违法的界限认定非常困难，必须通过对“违反规定”的细致分析实现利用未公开信息交易违法与犯罪界限的清晰界分。犯罪的成立应当具有统一性，故法律、法规、部门规章等国家统一性规范性法律文件显然可以是认定利用未公开信息交易罪的前置性规范。国家关于证券、期货等金融行业的政策是制定相关法律、法规、规章的指导基础，也可以作为判断相关利用未公开信息交易行为是否违反规定的规范依据。证券、期货、基金、信托、保险、银行等的全国性行业协会，是相关法律、法规、规章授权对行业进行管理与业务指导的组织，其制定的行业规范具有指导效力，同样应当作为判断利用未公开信息交易行为是否违反规定的基础。

刑法只允许保护法律所预先设定的利益。^[77]对于利用未公开信息交易罪等证券期货犯罪而言，其违法性判断依据必须通过明显的方式被吸收到犯罪构成的罪状表述之中，故利用未公开信息交易罪必须具有明确的形式违法性。“违反规定”就不可能是一种违规性的、宽泛的、松散的范围指向，而应当是一个违法性的判断问题。根据犯罪二次违法性理论，刑法具有二次性规范的属性，犯罪具有二次性违法的基本特征。^[78]在认定犯罪的过程中，涉案行为的违法性依据根植于前置性规范，违法行为只有在超越其他法律规范的情况下，才能通过刑法规范进行二次评价与检讨。这种违法性判断应当是一种根据广义的法进行的法律评价，而非根据各式各样的规定进行的违规性分析。违法性判断的依据应当具有明显的外部性，单位的内部规章制度不能作为违法性判断的前置性规范基础。因此，利用未公开信息交易罪中“违反规定”的范围不能延展至金融机构、有关主管部门的内部规章制度。

虽然金融机构、相关主管部门、行业协会的内部规章制度不能作为判断相关利用未公开信息交易行为是否“违反规定”的依据，但这并不意味着司法机关在对涉案行为进行违法性分析的过程中可以完全忽略内部规章制度。因为法律、法规、规章等对于金融机构、主管部门、行业协会工作人员利用未公开信息提前进行证券、期货交易牟利行为的违法性规定，通常是一种原则性、概括性、宣示性的禁止，司法机关很大程度上只能根据此类前置性法律规范对行为的违法性进行一般化的把握。而单位内部规章制度或者合同约定，是一种具体化的规则设计，可以成为司法机关在办案过程中细致分析利用未公开信息交易行为违法性的重要参考资料。在具体适用过程中，司法机关可以先行分析单位内部规章以及合同约定是否与前置性法律规范相抵触。如果单位内部规章及合同约定是前置性法律文件框架下的细化解释与应用，不属于对法律没有明确禁止的违法交易行为设置内部约束，则司法机关可以充分运用内部规定具体性的优势更加精确地分析涉案交易行为的违法性，从而实现利用未公开信息交易罪违法性司法审查的精确化。

（二）前置性法律规范的具体内容

在明确了“违反规定”的范围之后，应当进一步考察“规定”的具体内容。司法机关只有在搜索到“规定”具体内容的基础上，才能根据前置性规范判断利用未公开信息交易行为的违法性。然而，证券、期货、银行、保险、基金等领域的法律、法规、规章、行业规则等前置性规范对于利用未公开信息交易行为的违法性规定实际上处于极度不完善的状态。

在法律这一位阶层面，《证券法》、《保险法》、《社会保险法》《商业银行法》都没有对证券公司、证券交易所、保险公司、商业银行、社保基金投资管理机构等工作人员利用未公开信息从事证券、期货交易的违法性作出明确规定，完全没有相关的禁止性条款，甚至根本没有“未公开信息”的法律概念。《证券投资基金法》、《信托法》只是从禁止背信行为的角度规定基金管理人、受托人不得利用基金财产或者信托财产为基金份额持有人或者信托人之外的其他主体谋取利益，没有明确禁止利用未公开信息交易行为。^[79]在法规这一位阶层面，《期货交易管理条例》只规定了禁止内幕交易，没有设置未公开信息的法律概念，没有禁止利用未公开信息交易行为的任何规定。在部门规章这一位阶层面，证券、期货、保险、基金、银行等金融部门规章对于各类金融机构及其工作人员的行为规范进行了细致的规定，却在利用未公开信息交易禁止性规定的内容设置上，仍然存在严重的规范缺位问题。尽管修订后的中国证监会《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》第21条明确规定，投资管理人员应当严格遵守公司信息管理的有关规定以及聘用合同中的保密条款，不得利用未公开信息为自己或者他人谋取利益。这为司法机关根据行政部门规章认定基金公司管理人员利用未公开信息交易行为是否违反规定提供了重要的规范依据。但是，其他金融领域的部门规章存在大面积的空白。例如，在保险规章领域，中国保监会制定的《保险资金运用管理暂行办法》、《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定》、《保险公司管理规定》、《保险资产管理公司管理暂行规定》等一系列涉及保险资金投资信息管理的规定均未明确禁止保险公司工作人员利用未公开信息交易谋取利益的行为。^[80]

可见，现阶段司法机关不可能根据法律、法规、规章等前置性规范设置的相关内容来判断涉嫌利用未公开信息交易的行为是否“违反规定”，因为此类前置性法律规范处于集体性阙如状态。利用未公开信息交易罪违法性判断的前置性规范内容真空的原因在于：《刑法修正案（七）》采取能动的立法进路应对资本市场中具有严重社会危害性的行为——金融机构、金融主管部门工作人员利用职务地位优势及其产生的未公开信息优势攫取证券、期货市场投资者利益的行为。而刑法能动的结果便是：在行政性法律、法规、规章等规范性法律文件没有就利用未公开信息交易行为的违法性设置具体的内容规定之前，利用未公开信息交易罪很大程度上只具有刑法规范的宣示意义，处于无法进行司法适用的法条虚置状态。

前置性规范具体内容真空问题反映了利用未公开信息交易罪存在逆向立法问题。对于一般证券期货犯罪等经济刑法立法而言，前置性行政法律法规的具体规范先行设置证券期货违法行为的禁止性规定，刑法将其中最为严重的部分行为纳入犯罪圈。刑法理论上将这种证券期货犯罪立法模式归纳为“以证券、期货法律法规为刑事立法基础原则”。^[81]按照这种正向的刑事立法思路，前置性行政法律法规应当在禁止性规定中明确利用未公开信息交易行为的违法性，或者在罚则中规定利用未公开信息交易行为行政责任与刑事责任的基本条款，刑法随后跟进，配置利用未公开信息交易罪的构成要件。但是，在利用未公开信息交易罪中，《刑法修正案（七）》先行提出证券、期货交易中的未公开信息的概念，并设置利用未公开信息交易犯罪行为的罪状，而相关的行政法律法规在《刑法修正案（七）》施行后的较长时间内没有及时进行调整。“刑法先行”与“行政未变”的立法现状使得利用未公开信息交易罪具有明显的逆向立法特征。由于《刑法修正案（七）》增设的出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪也具有刑法反逼行政法律法规设置前置性规范的特点，^[82]故以利用未公开信息交易罪逆向立法为代表的非典型经济犯罪立法模式实际上已经成为一种不容忽视的趋势。

在传统刑法理论中，无论是大陆刑法理论强调的法益保护的“辅助性”^[83]，还是英美刑法认可的刑法的“最后手段性”^[84]，都一致主张刑法只能在民法、行政法等损伤性较弱的制裁手段不足以保护法益的情况下才能够予以适用。^[85]利用未公开信息交易罪逆向立法、倒逼前置性法律规范保护法益的刑法能动现象似乎在合理性层面存在极大的疑问。

但是，笔者认为，刑法在前置性规范具体内容缺位的情况下，先行设置利用未公开信息交易罪，是刑法在风险社会中对传统刑法谦抑性原则的一种微调，是在合理的限度中对于经济生活中的出现的严重危害资本市场秩序行为的能动反应。这不仅是理性的呼唤，而且是在更高的层次上符合传统刑法理论的实践性思考。随着经济迅猛发展，金融市场与金融创新已经成为经济社会生活中极为重要的组成部分。风险刑法的政策重心，正从原来的危害公共安全犯罪带来的危险应对，逐渐转置为证券期货犯罪等金融犯罪带来的风险反应。金融创新的指数级增长模式决定了金融违法犯罪行为千变万化。面对金融违法犯罪行为推陈出新及其对资本市场产生的严重风险，刑法在民法、行政法没有及时跟进的情况下迫不得已进行提前反应，促使法律体系全面保护资本市场安全稳定，对具有严重社会危害性的金融违法犯罪行为进行整体性的规范控制。

同时，根据李斯特的违法性理论^[86]，作为不法的犯罪是一种违法行为，对犯罪的法律评价包括形式违法与实质违法。形式违法指向违反法律的禁止性规定；实质违法意味着一种社会危害性或者反社会性。形式违法与实质违法之间可能出现矛盾，即有关行为没有违反现有法制的要求却具有严重的反社会性。对于司法适用而言，司法机关必须严格按照现有的规定认定其是否构成犯罪，包括严格审查前置性规范判断犯罪行为的违法性，没有违反前置性法律法规，就不存在构成相关证券期货犯罪的基础。对于刑法修改而言，完全可以超越现有民法、行政法的制裁范围对危害社会的行为进行理性应对。

经过上述理论分析可知，虽然刑法在前置性规范尚未对利用未公开信息交易行为的违法性进行明确禁止的情况下提前设置了利用未公开信息交易罪的罪状，但其本质上符合风险刑法应对资本市场危害社会行为的现实要求与传统刑法的违法性理论。利用未公开信息交易罪超前立法。同时，采用“违反规定”的空白罪状，强调利用未公开信息交易罪的犯罪性，仍然应当以前置性法律规范规定的违法性为前提。这与金融犯罪具有行政违法与刑事违法双重性特征相吻合，也符合经济法律法规与经济刑法之间规范协调性与一致性的要求。^[87]以利用未公开信息交易罪为代表的金融犯罪逆向立法为今后刑法修正应对实践挑战树立了具有重要意义的标杆。对于司法实践而言，《证券投资基金法》、《信托法》等法律已经对背信行为设定概括性禁止规定，中国证监会《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》在基金部门规章层面明确禁止利用未公开信息交易行为，司法机关可以将此类前置性规范的具体内容作为考察其违法性的依据。因此，基金公司、信托公司工作人员利用本单位投资信息从事相关证券、期货交易谋取利益的，可以认定为利用未公开信息交易罪。但是，对于《证券法》、《期货管理条例》、《商业银行法》、《保险法》等大部分没有对“违反规定”的具体内容进行填充的金融法律、法规等规范领域，必须尽快制定禁止利用未公开信息交易行为的规定。

（三）“违反规定”的判断依据

利用未公开信息交易罪中的“违反规定”并不是一个孤立的构成要件要素，其本质上是对利用未公开信息交易行为违法性问题设定一个整体性的法律规格。因此，“违反规定”的司法认定不能仅仅是对相关规定的援引，而是必须对整个利用未公开信息交易过程中行为的违法性进行全面的证明，即通过严格的司法审查论证利用未公开信息交易行为的违法事实及其规范依据。

在当前的证券期货犯罪司法实践中，对于涉案行为违法性判断的依据主要是中国证监会的行政处罚决定书、违法行为认定函以等行政法律文书，以及中国证监会在行政程序中搜集的书证、物证、证言等证据。例如，在非法经营类证券期货犯罪案件中，司法机关通常将中国证监会对非法经营证券、期货业务的性质所出具的书面结论、复函等作为认定行政违法性的核心依据甚至是唯一依据。但是，理论界普遍认为，在中国证监会行政程序中形成的处罚决定、书面复函、调查笔录等文件材料，在刑事司法程序中不具有司法效力，不应当以此为依据认定证券期货犯罪行为的违法性。^[88]

实际上，“违反规定”是利用未公开信息交易罪的构成要件，这就决定了司法机关必须对金融机构、相关主管部门等单位的工作人员利用未公开信息从事金融交易行为的违法性进行独立且全面的司法审查与判断，行政处罚决定书、行政复函等只能作为司法审查的参考材料而非判断依据。中国证监会对利用未公开信息交易行为违法性进行确认的行政法律文件具有的既定效力仅覆盖行政程序环节。这意味着司法机关不得以节省司法资源、金融技术性知识能力低于证券期货执法部门等理由，直接将行政法律文件作为认定相关利用未公开信息交易行为“违反规定”的依据。

司法实践中，证券期货犯罪案件通常由行政执法部门在调查结束后移送司法机关，利用未公开信息交易罪的司法审查必然滞后于行政调查。大量的能够证明利用未公开信息交易行为违法性的证据势必都由中国证监会等行政执法部门先行调取、采集、固定、制作。^[89]证券期货犯罪涉及大量交易数据、资金流动、账户信息等证据材料，司法机关只能在经过审查认可这些证据合法性的基础上，对涉案行为的违法性进行判断，不可能作为取证主体重新采集证券期货犯罪的证据。因此，认定利用未公开信息交易罪“违反规定”的具体依据应当是证券期货执法部门移送公安机关的证据。此类能够证明利用未公开信息交易行为违法性的依据进一步可以区分为直接依据与间接依据：（1）证券期货执法机构向证券期货公司、证券、期货交易所等机构调取的记录证券、期货交易流水数据、资金走向、账户资料等信息的书证、物证、电子证据等客观性材料，经司法机关确认具备证据合法性的，可以直接作为判断利用未公开信息交易行为违法性的依据。（2）证券期货执法机构在办案过程中形成的涉案人员供述、证人证言、调查笔录等主观性材料，在刑事司法中不具有证据合法性，必须经过司法机关依法转换为刑事诉讼证据，从而成为判断利用未公开信息交易行为是否违法的间接依据。