利用未公开信息交易罪未遂的认定

七、利用未公开信息交易罪未遂的认定

通常情况下，利用未公开信息犯罪案件一般是在行为人实施完全部的交易行为之后被稽查机构发现，在达到构成犯罪标准的情况下，移送司法机关进行刑事追究。但是，随着资本市场稽查技术的不断升级，实践中也存在一些特殊情况，即行为人在“建仓”后即被证券监督机构发现，在行为人“跑仓”前，相关部门及时制止了行为人的非法行为。一般来说，利用未公开信息交易行为需要经历一个完整的过程，即“建仓”到“跑仓”的过程，在特殊情况下，行为人通过利用未公开信息交易而获得巨额利益的设想并没有得逞。对此能否认定为利用未公开信息交易罪未遂，刑法理论与实践中存在较大争议。

典型案例表现为：张某在担任某基金的基金经理期间，利用职务便利获取该基金的基金投资与研究信息，并操作他人控制的“Z”账户，先行买入某股票，投资金额达400多万元，但在建仓过程中，引起了证券监督管理机构的注意和警惕。相关部门跟踪掌握了张某的具体行为后，在张某准备“跑仓”前，将其行为禁止。张某具体的操作方式是，在参加融通公司投资决策委员会会议、基金晨会、投研例会、研究月度会、外部券商推介会及与该公司基金经理、研究员交流的过程中，获取了该公司旗下基金投资及推荐相关个股的非公开信息，通过网络下单的方式，为他人操作其实际控制的“X”账户从事股票交易。张某还通过网络下单方式，操作其妻的同名账户进行交易，根据计算，若相关部门未予以禁止，使其成功卖出该股票，可获利200多万元。

对于张某是否属于利用未公开信息交易罪的未遂形态主要存在两种不同意见：第一种意见认为，张某由于没有获得利益，因此张某的行为只是违反了相关经济法规，只要进行相关行政处罚即可，其根本不构成犯罪。第二种意见认为，张某实际上已经着手实施相关的犯罪行为，其没有获得利益是由于意志以外的原因所导致的，符合刑法上未遂的概念，因此张某属于利用未公开信息交易罪的未遂形态。

就本案而言，张某作为基金公司经理，利用职务便利获取该基金的基金投资与研究信息，操作他人控制的“Z”账户，先行买入某股票，投资金额达400多万元。张某符合本罪特殊主体的要求，也符合本罪客观行为的表现形式，对犯罪行为及结果表现为故意的心理态度，侵害了基金管理秩序、投资者利益、单位利益和单位信誉，实际上已经符合利用未公开信息交易罪的构成要件，因此可以排除上述无罪的观点。因为犯罪是否得逞并不是区分犯罪是否成立的要件，只要具备了利用未公开信息交易罪的构成要件，行为人就构成利用未公开信息交易罪。那么，张某究竟是否构成利用未公开信息交易罪的未遂？笔者认为，解决该问题的关键在于论证利用未公开信息交易罪是否存在未遂形态。

实践中有观点认为，利用未公开信息罪存在未遂的可能性。该观点首先证明本罪属于情节犯，从本罪行为特点来看，从行为着手到行为得逞存在一定的时间差，这就给未遂提供了极大的空间；从法定刑角度来看，本罪基本犯的最高法定刑是5年，因此当本罪的社会危害性达到了应该判3年以上有期徒刑的时候，本罪就可能具有未遂的可罚性；从司法实践角度来看，倒卖车票罪的罪状与本罪罪状在情节严重上存在相同意义的规定，类比认为存在未遂的可能性。^[100]不同意见认为，情节犯不存在未遂形态。因为在未达到法定情节要求的情况下，情节犯本身就不成立，情节犯的犯罪未遂更无从谈起，立法者对某些行为成立犯罪在罪状中之所以列明“情节严重”或“情节恶劣”的要求，是由于对这些行为如果不提出这样的要求，就不能使其社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。因此，情节犯在犯罪构成上的特点是，在具备犯罪构成的四个要件之外，还必须符合“情节严重”或“情节恶劣”的要求，否则就不成立犯罪。而犯罪未遂是以犯罪的成立为前提的。在情节犯尚未成立的情况下，自然不存在讨论情节犯的犯罪未遂问题的余地。^[101]

笔者认为，界定一个罪名是否存在未遂的可能性，应当从既遂与未遂的本质出发。关于犯罪既遂与未遂问题，刑法通说认为，犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。既遂与未遂区别的标志，就是犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件。至于犯罪构成要件是否完全具备，在各类犯罪中则可以有不同的表现。^[102]上述否定情节犯存在未遂形态的观点，实际上是混淆了涉案行为构成犯罪与完全具备犯罪构成全部要件的界限。判断行为是否构成犯罪是犯罪成立与否问题，而判断行为是否具备犯罪构成的全部要件，是犯罪既遂与未遂问题。判断利用未公开信息交易罪是否存在未遂形态，除了正确理解犯罪齐备的意义，还必须从以下两个方面把握：

其一，“停顿”是犯罪未遂的前提。

故意犯罪的停止形态应该以行为过程中产生“停顿”为成立的前提条件，没有停顿也就不会有故意犯罪的停止形态。一个故意犯罪行为只有一个形态，而行为形态的确认是以行为最后的停顿点作为标准的。我们不能在分析案件过程中对行为人的完整行为人为地进行分割，也不能将行为人行为过程中的“暂时停顿”作为判断故意犯罪停止形态的标准。即故意犯罪的停止形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，我们考察一种犯罪的停止形态只能以一种行为结局性的停止作为参考依据，而不能以行为的暂时停止来确定犯罪预备、未遂或中止。另外，故意犯罪停止形态是一个静止的犯罪行为状态。就同一犯罪行为而言，出现了几种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。

犯罪未遂就属于行为最后停顿时犯罪由于意志以外的原因停顿下来而没有完成的未完成形态。本案中的停顿点在于证券监督管理机构发现张某利用职务之便，获取相关信息后“建仓待撤”，及时予以禁止，这种停止是终结性质的，对于张某而言也是意志以外的原因。

其二，犯罪实行行为是否着手是重要标志。

《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这里的着手，是指行为人已经开始实施刑法分则条文规定的某种犯罪构成要件中的具体行为。对于“着手”认定的标准，我国刑法理论界有不同的认识：有的提出“接触对象说”，认为犯罪着手与否应以是否接触对象为标准；有的提出“接近对象说”，认为犯罪着手与否应以是否接触对象为标准；有的提出“引发结果说”，认为着手行为对犯罪结果的发生具有原因力，因此把是否有可能直接引起犯罪结果的发生作为认定着手的标准；有的提出“时间、地点紧接说”，认为与犯罪的时间、地点紧密结合的是犯罪着手，否则便是犯罪行为的着手，在不同场合，其表现形式也不一样，因此具体认定犯罪是否着手，没有一个固定不变的标准和模式，需要根据具体案情作出具体分析判断。^[103]

笔者认为，“着手”的认定存在一种概括标准。这一标准应根据主客观相统一的原则，结合我国的刑法分则中对每一个具体犯罪的规定来加以确定。我国刑法中着手的总标准是“开始实施使刑法所保护的犯罪客体面临实现危险性的侵害或威胁的行为”。按照主客观相一致的原则来理解：客观上具体表现为是“开始实施使刑法所保护的犯罪客体面临实现危险性的侵害或威胁的行为”；主观上表现为“行为人明显地表现出使刑法所保护的犯罪客体面临现实危险性的侵害或威胁的意志”。犯罪行为的着手认定还应当结合我国的刑事政策加以确定。我国刑法只规定着手实行犯罪以后，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，属于未遂。但对于何谓“着手”，则没有也无法进行明确规定。因此，刑法理论上在对犯罪实行行为着手的标准进行界定时，确实需要结合我国刑事政策内容加以考虑。

因此，利用未公开信息交易罪的着手应当是实施使基金管理秩序、投资者利益、单位利益及基金行业信誉面临现实危险性的侵害或威胁的行为。具体而言，既可以是资产管理机构的从业人员在用客户资金买入证券或其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，自行先买入证券的行为，也可以是明示或者暗示他人买入证券的行为。一旦这种“买入”行为实施，就构成了对基金管理秩序、投资者利益、单位利益及基金行业信誉的侵害和威胁。因为这种“买入”行为是基金市场所排斥的行为，一旦实施这种行为，对于其他投资者来说其投资风险就大大提高，随着时间的推移，若行为人提前“撤仓”，将资金撤走，投资者将面临巨大损失。

所以，在上述案例中，张某的行为理应构成利用未公开信息交易罪，并且属于未遂形态，具体理由如下：首先，张某已经着手实行了利用未公开信息交易罪的实行行为。张某在参加融通公司投资决策委员会会议、基金晨会、投研例会、研究月度会、外部券商推介会及与该公司基金经理、研究员交流的过程中，获取了该公司旗下基金投资及推荐相关个股的非公开信息，操作他人控制的“Z”账户，先行买入某股票。这一行为属于利用未公开信息交易罪的着手行为。其次，张某的犯罪未得逞。“老鼠仓”行为具有一定的复合性，根据《刑法修正案（七）》第2条第2款的规定，相关人员从事与内幕信息以外的其他未公开信息相关的交易活动，这里的交易活动就是本罪的客观方面。如上所述，“老鼠仓”的交易活动包含了“建仓”与“跑仓”两个阶段，是一个具有时间差的过程，张某没有成功“跑仓”，实际上本罪的客观要件没有齐备。最后，张某犯罪未得逞是由于意志以外的原因。由于证券监督管理机构对其行为产生了警惕，追踪了一段时间后，采取果断禁止其行为的决定，致使张某未能获利。

【注释】

[1]郭文婧：《“四重拳”严打资本市场内幕交易》，《国际金融报》2010年11月25日，第6版。

[2]平湖、李箐：《基金黑幕——基于基金行为的研究报告解析》，《财经》2000年第19期。

[3]田兴宏、焦焰：《基金“老鼠仓”的法律规制研究》，《长沙理工大学学报（社会科学版）》2009年第1期。

[4]谢潞锦：《唐建：公募基金经理老鼠仓“第一人”》，《第一财经日报》2007年11月15日，第T24版。

[5]黄鑫：《从“老鼠仓”事件谈增设背信罪之必要》，《中国刑事法杂志》2009年第2期。

[6]于海涛：《基金老鼠仓定性背信行为 司法建议刑上“从业人员”》，《21世纪经济报道》2008年4 月22日，第1版。

[7]黄太云：《〈刑法修正案（七）〉解读》，《人民检察》2007年第6期。

[8]赵秉志：《〈刑法修正案（七）〉的宏观问题探讨》，《华东政法大学学报》2009年第3期。

[9]冯兆蕙：《“老鼠仓”入罪模式及选择》，《河北法学》2009年第9期。

[10]黄鑫：《从“老鼠仓”事件谈增设背信罪之必要》，《中国刑事法杂志》2009年第2期。

[11]蔡曦蕾：《“老鼠仓”问题法律应对探析》，《山东警察学院学报》2009年第2期。

[12]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42—43页。

[13]黄鑫：《抑制资本市场“老鼠仓”行为之法律思考》，《金融与法》2009年第2期。

[14]Utpal Bhattacharya＆Hazem Daouk，The World Price of Insider Trading，The Journal of Fi-nance，Vol．LVII，No．1，2002．

[15]李运平、王金贵：《全球化背景下的金融犯罪问题国际学术研讨会综述》，《人民检察》2007年第19期。

[16]United States v．O’Hagan，521 U．S．642（1997）．

[17]Investment Company Act of 1940§36．

[18]Code of Federal Regulations，Title 17 Commodity and Securities Exchanges．

[19]SEC v．Texas Gulf Sulphur Co．，394 U．S．976（1969）；Diamond v．Oreamuno，248 N．E．2d 910，912（N．Y．1969）；Chiarella v．United States，445 U．S．222（1980）；United States v．Newman，464 U．S．863（1983）；Dirks v．SEC，463 U．S．646（1983）；SEC v．Materia，745 F．2d 197，201（2d Cir．1984）；Rothberg v．Rosenbloom，771 F．2d 818（3d Cir．1985）；United States v．Carpenter，484 U．S．19 （1987）；SEC v．Cherif，933 F．2d 403（7th Cir．1990）；SEC v．Clark，915 F．2d 439（9th Cir．1990）；Unit-ed States v．O’Hagan，521 U．S．642（1997）．

[20]Danielle DeMasi Chattin，The More You Gain，the More You Lose：Sentencing Insider Trading under the U．S．Sentencing Guidelines，79 Fordham Law Review 165（2010）．

[21]7 United States Code§13（d），（e）．

[22]Model Penal Code§224．13 Misapplication of Entrusted and Property of Government or Finan-cial Institution．

[23]Model Penal Code§243．2 Speculating or Wagering on Official Action or Information．

[24]Sec．32．45，Misapplication of Fiduciary Property or Property of Financial Institution，Texas Pe-nal Code．

[25]Sec．39．6，Misuse of Official Information，Texas Penal Code．

[26]Financial Services and Markets Act 2000 PartⅧPenalties for Market Abuse．

[27]David Ormerod，Prosecution：Insider Dealing，6 Criminal Law Review 445（2009）．

[28]Strafgesetzbuch，StGB§266a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt．

[29]Wertpapierhandelsgesetz-Wp HG§12，13，14，38．

[30]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第91页。

[31]金融商品取引法（きんゆうしょうひんとりひきほう、昭和23年4月13日法律第25号）第百六十六条会社$係者の禁止行%。

[32]金融商品取引法（きんゆうしょうひんとりひきほう、昭和23年4月13日法律第25号）第百五十七条不正行%の禁止。

[33]Directive 2003／6／EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003，on In-sider Dealing and Market Manipulation（Market Abuse）．

[34]Jesper Lau Hansen，Insider Dealing Defined：The EU Court’s Decision in Spector Photo Group，Eropean Company Law 7，No．3（2010）．

[35]林孟皇：《内线交易者的天堂？》，《中国时报》2008年12月1日，第12版。

[36]方乐：《能动司法的模式与方法》，《法学》2011年第1期。

[37]黄太云：《〈刑法修正案（七）〉内容解读（一）》，《人民法院报》2009年4月8日，第6版；卢勤忠：《基金犯罪研究》，北京大学出版社2010年版，第279页；卢勤忠：《利用未公开信息交易罪的认定》，《政法论丛》2010年第1期。

[38]缑泽昆：《〈刑法修正案（七）〉中“老鼠仓”犯罪的疑难问题》，《政治与法律》2009年第12期。

[39]赵秉志：《简析〈刑法修正案（七）〉的若干热点罪名》，《法制日报》2009年10月21日，第12版；赵斌、曹云清：《利用未公开信息交易罪若干问题研究》，《江西公安专科学校学报》2009年第4期。

[40]有的证券公司将咨询业务、资产管理业务拆分后成立证券投资咨询公司、证券资产管理公司，应当属于本罪中的证券公司。

[41]关于我国期货公司信息情况，参见中国期货业协会网站期货公司公示系统：http：／／www．cfachina．org／infodisclosure．php，2011年1月11日访问。

[42]内幕交易刑法理论与司法实践对此问题仍有争议。肯定的意见认为，非法获取应作宽泛解释，其意指不该获得而获得，故上述“中性人员”属于内幕交易罪的主体。参见陈海鹰、朱卫明、叶建平：《泄露内幕信息罪、内幕交易罪的若干问题探析——由“杭萧钢构案”展开》，《法治研究》2008年第3期。否定的意见认为，偶然、被动、消极地获取内幕信息的人员不属于内幕交易罪的主体，无论其是否进一步从事证券、期货交易。参见最高人民检察院法律政策研究室、中国证券监督管理委员会法律部编著：《证券期货犯罪司法认定指南》，中国人民公安大学出版社2009年版，第49页；李宇先、贺小电：《证券犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2009年版，第159—160页。

[43]相关金融机构从业人员资格管理规定参见《证券业从业人员资格管理办法》、《期货业从业人员资格管理办法》、《基金从业人员资格管理暂行规定》、《保险资产管理从业人员管理办法》等。

[44]财政部金融司主要职责参见财政部网站公布的政务信息http：／／jrs．mof．gov．cn／zhengwux-inxi／guanyuwomen／zhongyaozhineng／200805／t20080522＿33463．html，2012年1月12日访问。

[45]徐锐、邱江：《紫金矿业被罚款近千万元》，《上海证券报》2010年10月8日，第5版。

[46]童芬芬：《“环保门”企业的利益跷跷板》，《中华工商时报》2010年10月15日，第7版。

[47]中国有色金属工业协会、中国农产品市场协会主要职责分别参见其官网的协会简介：http：／／www．chinania．org．cn／web／xiehui／xhjj．html，2011年1月16日访问；http：／／www．chama．agri．gov．cn／xhqk／t20071213＿784880．htm，2011年1月16日访问。

[48]卢勤忠：《基金犯罪研究》，北京大学出版社2010年版，第267—270页。

[49]在英美刑法内线交易犯罪理论中，犯罪故意（willfulness）甚至是内线交易犯罪与违法（侵权）之间的唯一界限。参见Kathleen F．Brickey，Corporate and White Collar Crime：Cases and Materials，ASPEN PUBLISHERS，INC．，2002，p．204；Wendy G．Couture，White Collar Crime’s Gray Area：The Anomaly of Criminalizing Conduct Not Civilly Actionable，72 Alabama Law Review 1，（2009）．

[50]于洪伟：《违法性认识理论研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第31页。

[51]陈兴良：《走向规范的刑法学》，法律出版社2008年版，第213页。

[52]赵斌、曹云清：《利用未公开信息交易罪若干问题研究》，《江西公安专科学校学报》2009年第4期。

[53]《中诚信证券评估有限公司信息保密制度》，http：／／www．sac．net．cn／newcn／home／info＿detail．jsp？info＿id＝1198548770100＆info＿type＝CMS．STD＆cate＿id＝1198222163100，2010年2月5日访问。

[54]范健、王建文：《证券法》，法律出版社2010年版，第358—360页。

[55]参见《证券法》第75条第2款第8项。

[56]张小宁：《论内幕交易罪中“内幕信息”的界定》，《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年第3期；顾肖荣、张国炎：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第403—404页。

[57]陈海鹰、朱卫明、叶建平：《泄露内幕信息罪、内幕交易罪的若干问题探析——由“杭萧钢构案”展开》，《法治研究》2008年第3期；刘宪权：《内幕交易、泄露内幕信息罪若干疑难问题探析》，《犯罪研究》2003年第2期。

[58]卢勤忠：《利用未公开信息交易罪的认定》，《政法论丛》2010年第1期。

[59]缑泽昆：《〈刑法修正案（七）〉中“老鼠仓”犯罪的疑难问题》，《政治与法律》2009年第12期。

[60]《证券投资基金法》第62条规定，公开披露的基金信息包括：（一）基金招募说明书、基金合同、基金托管协议；（二）基金募集情况；（三）基金份额上市交易公告书；（四）基金资产净值、基金份额净值；（五）基金份额申购、赎回价格；（六）基金财产的资产组合季度报告、财务会计报告及中期和年度基金报告；（七）临时报告；（八）基金份额持有人大会决议；（九）基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的重大人事变动；（十）涉及基金管理人、基金财产、基金托管业务的诉讼；（十一）依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定应予披露的其他信息。

[61]吴倩：《基金骑“牛股”散户慎追捧》，《广州日报》2010年7月24日，A17版。

[62]卢勤忠：《基金犯罪研究》，北京大学出版社2010年版，第262—265页。

[63]顾肖荣：《对〈刑法修正案（七）〉（草案）的建言与求证》，《政治与法律》2009年第1期。

[64]参见（2011）静刑初字第362号判决书。

[65]赵斌、曹云清：《利用未公开信息交易罪若干问题研究》，《江西公安专科学校学报》2009年第4期；杨冬：《证据推定监管层严打内幕交易》，《证券时报》2011年1月24日，A2版；最高人民检察院法律政策研究室、中国证券监督管理委员会法律部编：《证券期货犯罪司法认定指南》，中国人民公安大学出版社2009年版，第54页。

[66]赵运峰：《证券犯罪刑事追究探析》，《浙江金融》2011年第5期。

[67]苏江：《涨停王高淳陶瓷内幕交易真相》，《21世纪经济报道》2011年1月5日，第13版。

[68]Michael H．Graham，Burden of Proof and Presumptions in Criminal Cases，45 Criminal Law Bulletin 6（2009）．

[69]邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，第115—118页。

[70]［英］维特根斯坦：《哲学研究》，汤潮、范光棣译，上海三联书店1992年版，第75页。

[71]缑泽昆：《〈刑法修正案（七）〉中“老鼠仓”犯罪的疑难问题》，《政治与法律》2009年第12期。

[72]缑泽昆：《〈刑法修正案（七）〉中“老鼠仓”犯罪的疑难问题》，《政治与法律》2009年第12期。

[73]参见卢勤忠：《基金犯罪研究》，北京大学出版社2010年版，第279页。

[74]赵斌、曹云清：《利用未公开信息交易罪若干问题研究》，《江西公安专科学校学报》2009年第4期。

[75]顾肖荣：《论经济刑法中的几个基本问题》，《法学》2008年第8期。

[76]［德］李斯特：《德国刑法教科书（修订译本）》，徐久生译，法律出版社2006年版，第202页。

[77]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，王世州译，法律出版社2005年版，第12页。

[78]杨兴培：《“许霆案”的技术分析及其法理思考》，《法学》2008年第3期；杨兴培：《犯罪构成的三个层面分析》，《法学》2005年第5期；杨兴培：《一起夫妻争吵引起自杀案的刑法思考和伦理思考》，《华东政法学院学报》2004年第6期；杨兴培：《犯罪的二次性违法理论探究》，载本书编辑委员会主编：《社会转型时期的刑事法理论》，法律出版社2004年版，第415页。

[79]《证券投资基金法》第20条规定，基金管理人不得利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益；《证券投资基金法》第59条规定，基金财产不得用于从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动。《信托法》第26条规定，受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。

[80]只有《保险资金运用管理暂行办法》第21条概括性地规定，托管机构从事保险资金托管，不得利用托管资金及其相关信息谋取非法利益。

[81]刘宪权：《证券期货犯罪的刑事立法及其完善》，《法学》2004年第5期。

[82]陈晓英：《刑法亮剑“倒逼”个人信息保护法出台》，《法制日报》2008年9月8日，第5版。

[83]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，王世州译，法律出版社2005年版，第23—24页。

[84]Douglas Husak，The Criminal Law as Last Resort，Oxford Journal of Legal Studies，Vol．24，pp．207—235，2004．

[85]［德］约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第6页。

[86]［德］李斯特：《德国刑法教科书（修订译本）》，徐久生译，法律出版社2006年版，第200—201页。

[87]关于证券期货行政规范与证券期货刑法规范之间关系的详细论述，参见刘宪权：《证券期货犯罪的刑事立法及其完善》，《法学》2004年第5期。

[88]吕蕾：《资产注入遭遇“暗礁” 行政认定函能否推定其罪——专家热议证券内幕交易的“罪与非罪”》，《上海法治报》2010年7月9日，A8版。

[89]例如，在朱耀明操纵证券市场犯罪案件中，涉案的交易行为涉及全国48家证券营业部、273个资金账户、6 509个证券账户，中国证监会总共制定了58卷证据材料移送公安机关，办案工作量极大。参见吴卫军：《操纵证券市场罪的理论与实务难点分析》，载陈辐宽主编：《金融证券犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2009年版，第22页。

[90]赵斌、曹云清：《利用未公开信息交易罪若干问题研究》，《江西公安专科学校学报》2009年第4期。

[91]徐春：《利用未公开信息交易罪的司法认定》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2010年第6期；赵斌、曹云清：《利用未公开信息交易罪若干问题研究》，《江西公安专科学校学报》2009年第4期。

[92]Ian Ayres＆Joe Bankman，Substitutes for Insider Trading，54 Stanford Law Review 235 （2001）．

[93]侯倩倩：《利用未公开信息交易罪若干问题研究》，载顾肖荣主编：《经济刑法（9）》，上海社会科学院出版社2010年版，第477—478页。

[94]徐日丹：《完善立案追诉标准 依法打击经济犯罪——最高人民检察院、公安部有关部门负责人答记者问》，《检察日报》2010年5月18日，第1版。

[95]顾肖荣、张国炎：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第416页。

[96]笔者对中国证监会网站公布的2010年内幕交易违法案件进行分析。根据统计，中国证监会网站公布的2010年内幕交易行政违法案件为5件，涉及证券交易成交额累计分别为70万元、88万元、110万元、135万元、210万余元，超过内幕交易刑事案件追诉标准2倍至7倍。参见中国证券监督管理委员会网站行政处罚决定信息公开栏目：http：／／www．csrc．gov．cn／pub／zjhpublic／index．htm？channel＝3300／3313，2011年1月19日访问。

[97]李翔：《刑事政策视野中的情节犯研究》，《中国刑事法杂志》2005年第6期。

[98]有必要指出，对于提高利用未公开信息交易罪等证券期货犯罪“情节严重”标准（核心显然是提高定罪数额标准）的建议，实践中可能出现的一种质疑是，提高定罪标准会向公众传递出对证券期货犯罪的打击力度趋于减弱的信息。这种隐忧也是我国长期以来将证券期货犯罪刑事追诉数额标准设定在一个较低水平的重要原因。但是，从上述“情节严重”标准虚置及其危害的分析中可知，过低的追诉标准势必导致“法不责众”。资本市场投资者空守着严厉的刑事追诉标准这一所谓的坚强后盾，实质上却由于追诉标准的不切实际造成了更严重的后果——证券期货犯罪刑法规范的较少适用。因此，适当提高利用未公开信息交易罪“情节严重”的标准，有利于廓清违法与犯罪的界限，在同步提升证券期货违法案件行政执法能力的情况下，能够实质性地减少刑事司法实践的随意性，本质上是强化了证券期货犯罪的惩治力度与刑法规范的执行力。

[99]吴黎华、方家喜：《打击内幕交易须破两大难题》，《经济参考报》2010年11月22日，第2版；苏江：《世界级难题：“内幕交易”取证难倒监管层》，《21世纪经济报道》2007年4月6日，第12版。

[100]王睿：《浅析利用未公开信息交易罪的未遂》，《学理论》2010年第3期。

[101]王志祥：《情节犯基本问题研究》，《保定学院学报》2008年第1期。

[102]赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第95—98页。

[103]刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005年版，第165页。