利用未公开信息交易犯罪情节的认定

六、利用未公开信息交易犯罪情节的认定

根据《刑法》第180条的规定，金融机构从业人员、主管部门及行业协会工作人员从事利用未公开信息交易行为，符合“情节严重”标准的，才构成犯罪；只有达到“情节特别严重”的程度，才能适用第二档法定刑。因此，情节对利用未公开信息交易罪定罪量刑实践具有深远的意义。然而，由于现阶段利用未公开信息交易罪“情节严重”标准设置不甚合理，“情节特别严重”标准处于真空状态，没有突出从宽情节对于惩治疑难金融犯罪案件的重要性，利用未公开信息交易罪司法实践存在较大障碍。有必要在反思现状的基础上理性建构利用未公开信息交易罪的立体化情节标准。

（一）“情节严重”标准虚置与完善路径

2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准二》）第36条为利用未公开信息交易罪“情节严重”设置了判断标准：（1）证券交易成交额累计在50万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；（3）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；（4）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；（5）其他情节严重的情形。

实践中有观点认为，《经济犯罪追诉标准（二）》采取复合式的衡量尺度，兼顾了损失数额与可期待利益的考量，非法交易次数与成交额从不同侧面反映了利用未公开信息交易行为的社会危害，体现出对投资者权益与金融秩序的维护。^[93]

但是，笔者认为，上述利用未公开信息交易罪“情节严重”的实践标准无法实现刑法规范对资本市场金融产品交易秩序的保障，反而造成本罪“情节严重”标准虚置，容易产生弱化司法权威的负面效果。

整体上，利用未公开信息交易罪“情节严重”的认定标准参照了内幕交易罪的追诉标准。^[94]然而，从内幕交易犯罪理论研究情况来看，“情节严重”标准过低长期以来颇为各界诟病。^[95]实践中，证监会查处的刑事程序的内幕交易行政处罚案件数额远远超过刑事案件追诉标准，但大多都没有进入刑事追诉程序。^[96]利用未公开信息交易罪“情节严重”标准过低势必难逃理论质疑，刑事司法实践客观上也难以按照如此低的数额标准进行操作。

从具体规定层面分析，由于不符合资本市场发展的社会现实且过于机械抽象，利用未公开信息交易罪“情节严重”的数额标准与细化解释无法得以适用。证券成交额50万元以上、期货保证金30万元以上、获利或避损额15万元以上等情节严重的数额标准严重偏离我国证券、期货交易实践。例如，根据《股指期货投资者适当性制度实施办法（试行）》的规定，股指期货申请开户时保证金账户可用资金余额不低于人民币50万元。利用未公开信息交易罪“情节严重”中期货交易占用保证金累计30万元以上的标准竟然低于股指期货最低的开户保证金数额要求，利用未公开信息交易罪刑事追诉标准脱离金融实践的程度可见一斑。此外，多次交易、其他情节严重等空洞、兜底的规定实践中根本无法执行。

利用未公开信息交易罪“散户式”刑事追诉标准导致“情节严重”标准无法筛出具有严重社会危害性的非法证券、期货交易行为，也使司法机关制定的文件束之高阁，最终丧失权威。情节犯的适用能够体现刑事政策对刑事司法的调节与指导作用。^[97]利用未公开信息交易罪的主体、行为、对象等要件经由合理的刑法解释，实际上已经使其犯罪极具张力，能够相对全面地覆盖内幕交易之外的非法利用信息优势从事金融交易行为，故特别需要“情节严重”这一概括性要素通过司法解释的填充有效控制利用未公开信息交易罪的刑事法网。“情节严重”标准的准确定位，既是盘活刑法规范的实践要求，也是金融犯罪刑事司法的政策选择。利用未公开信息交易罪“情节严重”标准必须从虚置状态寻求再生。

由于我国证券期货犯罪普遍存在“情节严重”等定罪标准设置过低、没有针对证券与期货交易特点建构实践标准等问题，利用未公开信息交易罪“情节严重”标准优化应当纳入证券期货犯罪体系进行结构性完善。笔者建议，有必要制定与完善证券期货犯罪司法解释，通过对利用未公开信息交易、内幕交易、操纵证券、期货市场等行政处罚案件进行数据统计，分析此类非法证券、期货交易中成交资金额、占用保证金数额、获利数额、避损数额等数据信息，将各个主要项目的数额平均值设定为刑事追诉标准的下限。^[98]同时，有必要将“多次交易”、“其他情节严重的情形”等虚化、泛化的指标剔除于“情节严重”的认定标准之外，转而将利用未公开信息交易犯罪行为对资本市场秩序、投资者权益所产生的可量化恶劣影响（例如，利用未公开信息交易行为侵犯股民权益导致大规模证券集团诉讼、引发群体性事件等）作为“情节严重”司法认定的可操作性标准。这样经过实证分析与客观论证的利用未公开信息交易罪“情节严重”标准，才能在刑事司法实践考验中获得再生。

（二）“情节特别严重”规范真空与建构思路

根据《刑法》第180条的规定，利用未公开信息交易情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。但是，由于没有司法解释对“情节特别严重”的认定标准作出规定，利用未公开信息交易罪的第二档法定刑客观上难以适用。

利用未公开信息交易罪“情节特别严重”标准真空现象折射出我国经济犯罪、金融犯罪刑事立法中的一个多发性问题——由于立法解释与司法解释没有及时跟进，刑法分则规定中的“情节严重”、“情节特别严重”等概括性定罪标准或者法定刑加重标准长期处于真空状态。这在刑法修正案增设、修改的个罪中表现得尤为突出。例如，《刑法修正案（六）》掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪增设了“情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”这档法定刑，但时至今日最高人民法院、最高人民检察院未就“情节严重”作出具体规定。尽管《追诉标准（二）》规定的利用未公开信息交易罪“情节严重”标准的科学性有待提升，但其至少为司法实务提供了具体的判断依据。然而，利用未公开信息交易罪“情节特别严重”标准的缺失，将直接导致该档加重法定刑虚置或者适用混乱。

笔者建议，有必要尽快制定办理利用未公开信息交易刑事案件的司法解释，对“情节特别严重”的内容进行填充。具体的思路可以是，将利用未公开信息信息交易罪“情节特别严重”的判断尺度设定为“情节严重”相关数额标准的5倍；将利用未公开信息交易行为造成证券与期货交易价格剧烈波动、市场恐慌等因素作为衡量情节是否特别严重的客观标准。

（三）从宽情节标准缺失与方案设计

利用未公开信息交易罪刑法条文强调“情节严重”、“情节特别严重”等要素对定罪量刑的重要意义无可厚非。但应当看到的是，金融犯罪司法实践已经证明，取证难是内幕交易犯罪案件查处中的重大难题。^[99]具有类比性的利用未公开信息交易违法犯罪案件显然可以在查证难问题上形成充分预期。司法实务有必要合理设置从宽情节，对于配合调查的利用未公开信息违法犯罪参与者，设置一定的从轻、减轻处罚，从而实现缓释利用未公开信息交易犯罪查案压力的目标价值。

笔者建议，具有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻处罚：（1）配合证券期货监管部门或者公安机关调查的；（2）受金融机构高层管理人员胁迫从事利用未公开信息交易的；（3）主动消除或者减轻利用未公开信息交易行为危害结果的；（4）提供利用未公开信息交易违法犯罪行为的策略、方案、违法交易数据、账户信息、资金来源信息等线索材料的等。