利用未公开信息交易行为关联性的判断

五、利用未公开信息交易行为关联性的判断

关联性判断是利用未公开信息交易罪司法实践中极为重要的问题。如果行为人利用不是通过职务便利获取的未公开信息从事相关交易活动，或者违规从事的证券、期货交易与未公开信息没有关联，则不能成立利用未公开信息交易罪。所以，明确利用未公开信息交易行为的关联性判断规则对于本罪而言具有重大意义。

（一）职务便利与未公开信息的关联性分析

根据《刑法》第180条第4款的规定，行为人从事违规交易所利用的未公开信息，必须“因职务便利获取”。对于如何理解“因职务便利获取”，刑法理论上有观点提出如下认定规则：一是利用工作地点、工作环境的便利条件获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，如基金管理公司的工作人员趁总经理办公室无人之机看到的公司拟建仓的证券品种的决定；二是利用职务身份、影响的便利条件获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，如某甲基金管理公司的经理和某乙基金管理公司的经理通过告知对方自己所在基金管理公司拟建仓的证券品种，从而获悉对方公司拟建仓的证券品种。^[90]

应该看到，上述观点侧重对利用职务便利的两种方式即“直接利用”和“间接利用”的论述，并没有揭示“职务便利”与“未公开信息”的关系。为了更好地打击和预防犯罪，笔者认为，利用未公开信息交易罪中的职务便利，应当是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，主管、管理、从事、履行本职工作、义务或者其他一切与职务有关的便利条件。在此基础上，“职务便利”与“未公开信息”之间必须具有因果关系，也就是说行为人获取“未公开信息”必须是利用“职务便利”获取。这意味着未公开信息的获取路径具有严格限定性，必须与职务便利具有因果关系。职务便利与未公开信息之间的因果关联性要求决定了金融机构从业人员、有关监管部门或行业协会工作人员利用基于工作便利等原因而获取未公开信息从事违规交易，不受利用未公开信息交易罪的法律规制。

之所以强调两者之间必须具备因果关系，是因为司法实践中存在无意获取“未公开信息”的情形，如在某基金公司职员饭馆会客时，无意中听到自己公司的领导谈论本公司将重仓持有某只股票的信息并加以利用的情形。笔者认为，在此种情形下，行为人并不是利用职务便利而获取到信息的，两者之间没有因果关系，故应该被排除在刑法规制范围之外。强调“职务便利”与“未公开信息”之间的因果关系，也是罪刑法定原则的精神要旨所向。

应当注意到，刑法理论业已对职务便利的规范内涵进行深度解读，相关贪污贿赂犯罪司法解释也为实务部门提供了职务便利的判断标准。目前刑法理论对利用未公开信息交易罪“职务便利”的解读基本沿用了传统职务犯罪理论的内容与结构。^[91]实际上，在利用未公开信息交易罪中，无须继续静止性地诠释何谓职务便利，但仍有必要结合证券、期货交易、金融业务、金融监管、未公开信息及本罪行为主体等特点，梳理职务便利与未公开信息的因果关联。

金融机构、有关监管部门及行业协会中的职务范围具有广泛性。刑法规范明确规定“因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息”，这意味着职务便利必须具有管理未公开信息的属性。根据金融机构与金融监管的实践特点，未公开信息管理主要涵盖以下内容：（1）金融单位、有关监管部门、行业协会及其相关派出、分支机构高级管理职务。金融机构中的董事、经理、监事以及监管部门、行业协会中的主要负责岗位承担金融单位中的整体管理任务，在主管、分管范围内对于未公开信息进行管理，显然属于获取未公开信息的职务便利途径。（2）金融机构中负责证券、期货交易经纪、自营、投资管理、研究咨询、证券承销、交易结算等具体金融业务的职务。上述职务便利在各自负责的金融业务环节对生成的未公开信息承担管理职能，应当属于获取未公开信息的职务便利途径。（3）金融机构中负责合规管理、信息隔离、跨墙监督、金融信息技术管理等综合性金融业务的职务。虽然上述职务运作过程中不会主动生成未公开信息，但职责内容是对金融机构中的未公开信息进行监管管理，其履行职务的前提必然是知悉未公开信息。（4）有关监管部门、行业协会中履行监管职责、行业管理职责过程中接触未公开信息的管理岗位。基于不具有未公开信息管理属性的工作便利获取未公开信息进而从事相关证券、期货交易的，由于不存在职务便利与未公开信息的因果关联，不能构成利用未公开信息交易罪，可以通过侵犯商业秘密罪等刑法规范进行评价。

（二）交易活动与未公开信息的关联性

根据《刑法》第180条第4款的规定，行为人构成利用未公开信息交易罪，必须是从事与该信息“相关”的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事“相关”交易活动。在实践中如何认定交易活动与未公开信息之间的关联性？刑法理论尚未对未公开信息与交易行为的相关性问题进行论证，故有必要综合金融实务与刑法理论设定相关性判断规则。

行为人买卖与未公开信息直接对应的证券、期货交易品种的，可以认定为交易行为与未公开信息具有关联性。例如，证券公司自营业务负责人员利用公司拟卖空A股票的未公开决策信息建议他人提前卖出A股票；再如，成品油定价政策制定部门工作人员在成品油涨价信息公布之前做多燃料油期货合约。未公开信息内容的覆盖面与影响力各不相同，交易品种与未公开信息之间的直接关联性并不局限于“一对一”的对应关系。一条未公开信息可以形成多项与之直接关联的金融交易。例如，房产调控政策信息对于证券、期货交易具有广泛影响，行为人利用此类未公开信息买卖地产行业股票、螺纹钢期货合约、沪深300股指期货均可认定为与未公开信息直接关联。

由于证券、期货市场中的资金、交易品种、信息等要素之间具有高度的交互性，行为人完全可以规避与未公开信息具有直接关联的交易品种，转而选取直接或者形式上关联性不明显却实质相关的交易品种进行买卖谋利。例如，基金管理公司经理基于职务便利知悉公司计划使用基金资金大量买入中国石油H股。如果其抢先使用自己控制的账户买入中国石油H股，则该交易行为与未公开信息直接相关。如果其抢先使用控制账户购买中国石油A股，或做多沪深300股指期货，虽然交易行为指向的证券期货产品与未公开信息指向的证券标的仅具有间接关联，但由于H股与A股联动，中国石油权重股的定位决定了其股票价格攀升带动股指期货上升，故其仍可以获取巨额利益。美国证券犯罪理论将此类行为称作“替代性交易”（substitute trading）。^[92]但并不是所有的替代性交易均具有刑事可责性，这就需要实务部门在交易行为与未公开信息间接关系中准确筛选出具有刑事犯罪性质的关联性情形。笔者认为，司法机关无法按照一个固定的原则对间接关联是否具有犯罪性进行判断，而应根据资本市场正常投资者所具备的证券期货常识以及经验法则进行个案分析。如果根据证券期货常识能够认为行为人所从事或者建议他人从事的证券、期货交易与未公开信息实质相关且所获利益明显违背证券、期货交易公平性准则，可以认定该交易活动与未公开信息“相关”。