利用未公开信息交易罪的主观罪过

四、利用未公开信息交易罪的主观罪过

我国刑法理论对内幕交易罪主观方面定位问题存在不同的认识，存在目的犯说、直接故意说、故意说、可以包括过失说等多达八种不同意见。^[48]利用未公开信息交易罪是否仍然会延续主观方面归属问题的争议？

笔者认为，以利用未公开信息交易罪为代表的证券期货内线交易犯罪本质上是以欺诈手段违规侵犯资本市场金融交易的公平性，其欺诈性、违规性的罪质特征决定了其当然地属于故意犯罪。故意犯罪的基本定位能够使利用未公开信息交易犯罪与利用未公开信息交易违法之间形成明确的界限。^[49]同时，区分直接故意与间接故意对于利用未公开信息交易罪而言并没有理论意义与实践价值。刑法规范没有限定利用未公开信息交易罪属于直接故意犯罪（以获取利益或者规避损失为目的），故其故意内容应当是一种相对宽泛的范围覆盖——行为人明知其利用职务便利获取未公开信息从事或者建议他人从事相关证券、期货交易对证券、期货市场公平交易秩序制造了不允许的风险却仍然实施该种行为。在实践中，获取利益或规避损失的主观目的往往在利用未公开信息交易犯罪数额认定中客观体现，无须控方就主观目的（直接故意）进行证明。因此，在刑法理论上对利用未公开信息交易罪进行故意犯罪的基础定位依据充分且无深究直接或间接故意的必要，关键在于对违法性认识问题作进一步的刑法原理阐释。

由于金融法律规范体系极为庞杂，对于部分证券、期货交易合规性问题，法律专业人士尚且存在争议，要求非法律专业的金融机构从业人员、监管部门或者行业协会工作人员对自身行为的违法性具备具体的认识，显然过于苛求。在刑法理论上，不知法律不免责原则已经在法定犯层面得以修正，法定犯需要行为人具备违法性认识。^[50]在利用未公开信息交易罪中，金融机构从业人员、监管部门或行业协会工作人员对于自己行为的违法性应当具备认识，但不要求证明行为人认识到具体违反哪一条法律。因此，利用未公开信息交易罪的违法性认识具有概括性特征。

由于金融机构从业人员、有关监管部门或行业协会工作人员属于金融专业人员，且利用未公开信息交易罪属于职务型犯罪，行为主体的身份与职务特质决定了司法实践可以合理推定其对哪些利用未公开信息交易行为属于违反规定具有专业性认知。该种司法推定的合理性依据还在于，金融实务领域相对于其他社会经济活动环节而言，其合规性管理极为严格，金融机构、金融监管单位、金融行业协会等组织体系内建构了相对完备的合规实体规范与合规执行程序，利用未公开信息交易罪中规定的行为主体在实践中都需要按照单位合规管理的要求进行业务操作。因此，利用未公开信息交易罪违法性认识推定规则具有较强的合理性。

需要引起注意的是，实践中一直有观点认为，利用未公开信息交易罪等证券期货犯罪属于目的犯，尽管在条文中没有明确表述，但“盈利”或者“减少、避免损失”作为条文的隐性要件暗含其中，没有“盈利”或“减少、避免损失”就不应该构成利用未公开信息交易罪。从司法实践中的实际情况来看，确实存在这样的事实，即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员利用未公开的信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动，往往是为了使本人或者其亲友“盈利”或者“减少、避免损失”，但结果是不但没有盈利或者减少、避免损失，反而自己也被“套住了”。

从犯罪构成理论的角度分析，目的犯之目的是故意之外的主观要素，它与故意之内的目的是有所不同的，对此应当加以区分。^[51]笔者认为，此处“盈利”或者“减少、避免损失”是故意之内的目的，更确切地说是一种动机。相同的犯罪目的可能有不同的犯罪动机，相同的犯罪动机也可能产生不同的犯罪目的，进而实施不同的犯罪行为，符合不同的犯罪构成。因此，犯罪动机不是犯罪构成的必要要件。“盈利”或者“减少、避免损失”这一动机对是否构成本罪没有影响。另外，在资本市场中，决定是否实际盈利的因素多且复杂，除了自身的原因外，还受大盘、政策、市场资金充裕程度、欧美股市的走势等因素的影响。^[52]因此，尽管行为人以盈利或避免损失为目的而利用未公开信息进行交易，但由于诸多因素的影响，也可能出现与其主观预期相违背的结果。只要行为人的交易行为完成了，且达到了情节严重的程度，就应当以本罪追究其刑事责任。