利用未公开信息交易罪的立法论争

二、利用未公开信息交易罪的立法论争

对于是否应当将以“老鼠仓”为典型的利用未公开信息交易行为规定为犯罪，理论与实务界存在两种截然相反的观点。主张非犯罪化的观点认为，“老鼠仓”等行为是证券、期货行业的潜规则，特别是由于“老鼠仓”构建的种类多样，流程设计也越来越精良，实际上根本无法根治，因此只能与“老鼠仓”和平共处。^[9]呼吁犯罪化的意见认为，是否将某种行为规定为犯罪，主要取决于行为的主客观方面和刑法本身的价值取向，而与是否能够根除无关，将“老鼠仓”行为犯罪化处理有利于抑制这一行为的蔓延。应该承认的是，只要有利益驱动，部分基金管理公司或证券公司的管理人员一定会想方设法绕开监管，钻法律的漏洞。这并非仅靠刑法可以解决的。但是无论如何将“老鼠仓”行为犯罪化处理，其威慑作用可以起到犯罪一般预防效果，而钻刑法漏洞本身是需要成本的，增加违法行为成本，也对违法行为本身起到特殊预防作用。因此从总体看，将“老鼠仓”行为犯罪化处理是存在社会积极意义的，同时将“老鼠仓”行为犯罪化处理并不违反罪之谦抑的原则。在立法层次上罪之谦抑原则主要表现在两个方面：不犯罪化和非犯罪化。所谓不犯罪化，是指那些不具备法益侵害性的行为，或者有一定危害性但是不值得定罪处罚的行为不（或者不应当）被纳入犯罪圈，就是要确立刑法上犯罪概念的定性和定量因素；所谓非犯罪化，是指已经被规定为犯罪的行为，由于社会的发展或观念的变迁已经不再具有社会危害性，或者出于刑法效益的考虑不宜再作为犯罪处理的，立法上作出排除其刑事违法性的过程，以使犯罪圈的设定真正符合既定性又定量的原则。显然，从未被规定为犯罪的“老鼠仓”行为不可能基于“非犯罪化”因素被罪之谦抑的概念所涵摄。而该种行为侵犯了特定法益，并且基于上文的分析，值得作为犯罪处理，因此，将“老鼠仓”行为犯罪化处理并不违反罪之谦抑的原则。^[10]

笔者认为，在对“老鼠仓”等利用未公开信息交易行为是否入罪进行讨论时，有必要对这类行为进行界定，即“老鼠仓”行为到底是指什么。只有在对“老鼠仓”行为的认识使用统一标准的前提下，方能展开讨论。“老鼠仓”行为究竟是什么？理论上有“广义说”和“狭义说”两种说法。广义说认为，“老鼠仓”行为表现为以下三种形式：一是身为受托资产管理业务机构的从业人员（下称相关从业人员）知道相关大额资金的投资信息，却违背受托人义务，私自买入相关的股票以追求私利的行为；二是相关从业人员违背受托人义务，自己先行买入股票，然后用所管理的基金把股票价格拉升，自己买入的股票通过股价差获利；三是利益输送，即相关从业人员违背受托人义务，故意选择不公平的价格或者不适当的时机交易，让公募基金为私募基金高位接盘，致使公募基金被套牢，私募基金却解套获利。狭义说认为，“老鼠仓”指庄家在用公有资金拉升做庄个股股价前，先用自己个人（亲友团）的资金在低位建仓，再用公有资金将股价拉升到高位，个人仓位率先卖出获利，最后套牢亏损的是机构（公有）和散户的资金。^[11]这种在底部埋仓吃公家粮的行为，与老鼠进粮仓颇为类似，因此被形象地称为“老鼠仓”。

笔者认为，对一个法律现象进行认识或解释时，应遵循“立法原意”。诚然，由于时间的一维性，真正的“立法原意”已经过去，我们很难认知，但至少我们应从业已存在的规范形式出发，推定当时的“立法原意”。既然《刑法修正案（七）》将“利用未公开信息交易罪”规定为《刑法》第180条中的一款，其内涵就应限定在内幕交易、泄露内幕信息罪适用的领域之内。因此，笔者认为“狭义说”的解释较为合理。基于对“狭义说”的赞同，笔者认为将“老鼠仓”等利用未公开信息交易行为入罪是立法上正确的选择，具体理由如下：

第一，从行为的社会危害性角度，“老鼠仓”行为具备严重的社会危害性，理应受到刑法规制。纵观最近几年发生的“老鼠仓”的案例，一个中等“老鼠仓”的违法所得，都少则千万元，多则上亿元。这种行为严重扰乱了证券市场的投资者结构，影响了证券投资基金在我国的发展。如果任其发展，既不利于推动我国证券市场规模的扩大，也不利于我国证券市场在结构上的优化完善；同时对广大有理财服务和投资管理需求的民众而言，“老鼠仓”行为极容易误导资金的流向和利用，增加投资风险，助长证券、基金市场的投机行为，对我国社会主义市场经济秩序健康、平稳、持续发展形成极大的干扰和破坏，具有犯罪化的必要。

第二，从刑罚的目的角度而言，将“老鼠仓”行为入罪并适用刑法，有利于实现特殊预防和一般预防。正如贝卡里亚所言：“只要刑罚的恶果大于犯罪带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外一切都是多余的，因而也是蛮横的。”^[12]对潜在的犯罪嫌疑人而言，将“老鼠仓”行为入罪并对犯罪人进行适当的惩罚，能产生很好的震慑和教育作用，使其遵循社会主义市场经济规则行事。从宏观上讲，显然也有助于形成良好的社会主义市场经济秩序，有利于我国金融市场的完善与发展。

第三，从国外立法例的角度而言，利用未公开信息交易行为的犯罪化是证券、期货市场法律监管的趋势。鉴于“老鼠仓”的巨大危害性，美国等西方国家都把“老鼠仓”案件作为刑事案件来处理。犯罪人不仅会被没收违法所得，处以巨额罚款，还会被判处有期徒刑甚至终身监禁。如2006年美国证券交易管理委员会专门负责监控市场的一位律师揭露了一起著名的“老鼠仓”案，相关责任人被判刑，罚款金额高达1亿美元。同时美国各级证券交易机构也设置了市场监管部门，允许知情人、新闻媒体、律师向其举报。举报消息一旦查证属实，举报人可获得占案值10%的奖金。正是这种高昂的违法成本和健全的举报机制，有效地抑制了“老鼠仓”案件的发生。日本也于2006年出台了新法，用以应对日益猖獗的“老鼠仓”犯罪，将情节严重的“硕鼠”的最高刑提至10年，罚款金额也大幅提高。如2007年的日本广播公司股票“老鼠仓”案，“村上基金”前经理村上世彰入狱两年，罚款12亿日元（约合7 000万元人民币）。这是日本迄今为止对“老鼠仓”案件作出的最高罚款判决。^[13]

综上所述，证券、期货市场的健康、良性发展有赖于公平竞争的市场环境，而利用未公开信息进行证券、期货交易则使不同的投资者在信息完全不对称的情况下进行交易，这极大地损害了资本市场的公平性，从根本上动摇了证券、期货市场的根基。因此，本罪的立法有利于充分保护广大基金投资者的合法权益，严密证券、期货市场监管，促进我国证券、期货市场健康、稳定发展。