一、内幕交易行为违法性的判断
证券期货犯罪是法定犯，构成证券期货犯罪的前提是相关行为违反行政法律法规，内幕交易犯罪显然不能例外。因此，在内幕交易犯罪的司法认定中，首要的问题就是要判断涉案的交易行为是否违法。内幕交易罪刑事违法性的司法认定不能仅仅是对证券法相关规定的静态援引，而是必须对整个内幕交易过程中行为的刑事违法性进行全面的证明，即司法实务部门通过严格的司法审查，论证内幕交易行为的违法事实及其规范依据。
然而，在当前的证券期货犯罪刑事司法实践中，司法实务部门自主性地对内幕交易罪刑事违法性问题进行论证与分析的能动性作用受到了明显的限制。并且该种限制并非源于外部性力量的压制，而是司法实务部门面对证券期货专业性问题主动采取“司法克制”的态度，转而依托专业性证券期货行政监管部门的力量判断内幕交易罪的刑事违法性。在以内幕交易罪为典型代表的涉及证券期货专业知识的刑事案件中，对于涉案行为违法性判断的依据，主要是中国证监会的行政处罚决定书、违法行为认定函等行政法律文书以及中国证监会在行政程序中搜集的书证、物证、证言等证据。例如，在非法经营类证券期货犯罪案件中，司法机关通常将中国证监会对非法经营证券期货业务的性质所出具的书面结论、复函等作为认定行政违法性的核心依据甚至是唯一依据。
刑法理论上有观点认为，以中国证监会行政程序中形成的处罚决定、书面复函、调查笔录、认定函等文件材料，在刑事司法程序中不具有司法效力，不应当以此为依据认定内幕交易等证券期货犯罪行为的违法性。[112]在近期的司法实践中，相当数量内幕交易犯罪案件中的辩护意见就直接反对控方将行政机构违法认定函等文件材料作为指控涉案行为违法的依据。例如，在前文所述的上海祖龙公司、陈榕生内幕交易案中，辩方提出中国证监会出具的《认定函》不具有证据可采性。[113]但是，审判实践中一般不予采纳这样的辩护意见。
笔者认为，对于内幕交易罪等证券期货犯罪案件中相关行为的刑事违法性认定问题，司法实务部门必须进行独立且全面的司法审查与判断。证券期货监管部门制作的行政处罚决定书、行政复函等可以作为司法审查的证据，但不能直接作为定案依据，而应当对此类证据的合法性、关联性等进行刑事转化、综合论证、分析以及司法释理。
首先，证券期货监管部门提供的书面文件可以作为公文书证纳入全案的证据体系，具有可采性。国家机关在法定职权范围内行使职权所制作的书面文件，包括各种命令、决定、通告、指示、信函、证明文书等，属于公文书证，可以作为刑事案件的证据。中国证监会作为国务院证券监督管理机构，依照我国《证券法》有关规定，具有认定内幕信息的法定职权。中国证监会根据稽查的事实、证据，并结合《证券法》的有关规定出具《认定函》，对涉案行为的违法性进行说明，符合法律规定。
其次，中国证监会在行政程序中形成的相关证据及其在刑事程序中出具的文书具有证据可采性，并不意味着司法机关可以直接按照公文书证中的结论性意见认定案件事实与相关行为的刑事违法性。中国证监会认定内幕信息的法定职权限于行政程序，其对内幕交易行为违法性进行确认的行政法律文件具有的既定效力仅覆盖行政程序环节，中国证监会无权对涉案内幕交易行为的刑事违法性进行认定。所以，在中国证监会出具认定函件等公文书证的情况下，司法机关必须对其所阐释的理由与结论进行独立分析，不能直接按照中国证监会提供的意见认定案件事实与法律性质。司法机关不得以节省司法资源、金融技术性知识能力低于证券期货执法部门等理由直接将行政法律文件作为认定内幕交易行为刑事违法性的依据。
再次，证券期货行政监管部门在查处内幕交易违法案件过程中形成的证据材料，经过合法性认定与转化之后，可以作为刑事案件的证据使用。司法实践中，证券期货犯罪案件通常由行政执法部门在调查结束后移送司法机关。内幕交易罪的司法审查必然滞后于行政调查。大量的能够证明证券期货犯罪行为刑事违法性的证据势必都由证监会等行政执法部门先行调取、采集、固定、制作。[114]内幕交易等证券期货犯罪涉及大量交易数据、资金流动、账户信息等证据材料，司法机关只能在经过审查认可这些证据合法性的基础上，对涉案行为的违法性进行判断，不可能作为取证主体重新采集证券期货犯罪的证据。因此，认定内幕交易行为刑事违法性的具体依据只能是证券期货执法部门移送公安机关的证据。此类能够证明内幕交易行为刑事违法性的依据进一步可以区分为直接依据与间接依据——（1）证券期货执法机构向证券、期货公司、证券、期货交易所等机构调取的记录证券、期货交易流水数据、资金走向、账户资料等信息的书证、物证、电子证据等客观性材料，经司法机关确认具备证据合法性的，可以直接作为司法机关判断内幕交易行为刑事违法性的依据。（2）证券期货执法机构在办案过程中形成的涉案人员供述、证人证言、调查笔录等主观性材料，在刑事司法中不具有证据合法性，必须经过司法机关依法转换为刑事诉讼证据，从而成为判断利用内幕交易行为是否刑事违法的间接依据。
综上所述，在内幕交易犯罪案件中，涉案行为的违法性是一个必须通过证据予以证明的问题，这也是构成内幕交易犯罪的违法性基础。在行为违法性具体认定层面，司法实务部门应当进行独立的司法分析，而不能直接依据内幕交易行政处罚过程中的行政法律文件认定涉嫌内幕交易行为的违法性。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
