违法行政行为的治愈

4.5.3　违法行政行为的治愈

有瑕疵的行政行为原则上要被撤销或者进行无效确认，不过，尽管行政行为有瑕疵，但该瑕疵比较轻微，或者由于日后情况的变化而变得不值得非难了，若依然对该瑕疵予以追究，撤销行政行为，或者宣布其无效，只能破坏法秩序的稳定，是不可取的。⁽²⁸⁾因此，当瑕疵轻微，并且存在第三人的即存利益时，有治愈的余地时，可通过追认、补正、转换等方式使其具有合法的法律效力。但治愈毕竟是例外的制度，不应该无限制地使其一般化。

1.追认

追认是指有权限机关对无权限机关做出的行为事后予以确认。葡萄牙、德国以及我国澳门地区和我国台湾地区对此都有规定。德国和我国台湾地区的“立法”从反面予以规定，可追认的行为不能被撤销;葡萄牙和我国澳门地区则是从正面直接规定追认制度。如根据《德国联邦行政程序法》的规定，“不得仅因行政行为的成立违反程序、形式或地域管辖的规定而主张将其撤销，除非另一决定也会导致同样的结果”。我国台湾地区的“行政程序法”第109条规定:“行政处分违反土地管辖之规定者，除依第10条第6款(专属管辖)规定而无效者外，有管辖权之机关如就该事件仍应为相同之处分时，原处分无需撤销。”对于追认行为是否有溯及力的问题。葡萄牙和我国澳门地区的立法规定:“只要法定制度无任何变更，则追认的效力溯及被追认行为做出之日。”而意大利和西班牙的规定正与此相反。如《意大利行政程序法》规定:“被追认之行为自为追认行为之日起产生效力。如追认行为其违法如仅止于形式之瑕疵时，经追认后得使其效力之发生溯及为该行政行为之当时。”⁽²⁹⁾

2.补正

补正是指对程序或形式违法但轻微的行政行为，通过事后补正剔除其违法性，使之成为合法的行为。德国和我国台湾地区的“立法”对补正做了详细的规定。在我国，对行政行为违反法定程序的，主要导致行政行为的无效或者撤销。作为行政救济法主要依据之一的《行政诉讼法》中也并没有采用瑕疵行政行为的补正这一救济方式，仅仅是在一些单行法律法规中有所体现，分别采用了“补正”、“重新办理”、“补办有关手续”、“改正”等名称。如1990年颁布的《行政复议条例》第42条第2项规定:“具体行政行为有程序上不足的决定被申请人补正。”但1999年实施的《行政复议法》删除了此项规定，而是笼统地规定，具体行政行为违反法定程序的，行政复议机关决定撤销、变更或确认该具体行政行为违法。借鉴国外立法及实践经验，不少学者都提出了在我国加强行政程序立法，确立瑕疵行政行为补正，完善行政行为的补救方式。

但哪些情形适用补正呢?由于补正是为了避免行政行为不必要的反复而从理论上予以承认，如果无限制地对它做出承认则有可能违反法治主义的要求，因此为了使相对人的合法权益不受侵害，行政行为的瑕疵得以纠正，就必须严格限制补正的适用条件。一般认为补正主要适用于瑕疵轻微且明显的行政行为，而且此类行政行为对相对人的利益并未造成多大的影响。具体应该具备以下几个条件:⁽³⁰⁾

一是行政行为具有轻微的程序瑕疵。

二是该程序瑕疵的存在并没有侵害相对人的利益。

三是同一行为的反复(即行政行为因程序违反而被撤销或宣告无效后将由行政主体按法定程序重新做出同一内容的行政行为)被认为不合理。

这些条件可以说也是各国行政法学的通说，在我国行政法学上也基本得到认可。享有补正权的机关一般由立法明文规定，可以是做出行政行为的机关、有关上级机关，也可以是授权或转授权机关及行政监督机关。补正的效力一般规定为溯及被补正行为做出之日，即行政行为的补正效力溯及既往，延及至原行政行为做出之时。行政相对人对补正以后的行政行为仍然不服的，可以对该行政行为提起行政复议或者行政诉讼，其救济的法律期间从原行政行为做出之日起算。那么补正应在何时为之呢?各国现有的行政程序立法通常认为瑕疵行政行为应处于行政领域。只不过对行政领域的界定有所差异。德国行政程序法规定，“仅允许在前置程序结束之前，或未提起前置程序时，在提起行政诉讼之前补正”。后来的行政法院法修正案中将其补充到诉讼的准备程序中。我国台湾地区的“行政程序法”规定补正的时间的规定要严于德国，一旦起诉即不得再为补正。⁽³¹⁾

3.转换

转换是指违法行政行为与另一合法行政行为具有相同的目的且具备转换成该行为所必需的方式、程序及实质要件的，将违法行政行为转变为另一合法、无瑕疵的行政行为。其目的在于使原行政行为继续保持其效力，以避免浪费行政资源，维护人民的信赖利益。德国和我国台湾地区的“立法”对转换规定得较为详细，规定了转换的适用条件及限制等内容。葡萄牙和我国澳门地区的立法只是简单地承认转换制度的存在，并没有做进一步的规定。转换是针对所有的违法行政行为(包括无效和可撤销行为)还是仅针对可撤销行为，理论上和立法上都存在较大差异。

从理论上来说，早期的学者认为只有无效行政行为才可以转换，随着理论研究的不断深入发展，可撤销行政行为亦可被转换已成为通说。但近来，不少学者对无效行政行为是否可以转换提出质疑，形成截然对立肯定说与否定说的两种观点。从立法上看，葡萄牙和我国澳门地区的立法明确规定“不得转换无效或不存在的行为”;德国和我国台湾地区的“立法”也规定无效行政行为不得被撤销的，不得转换;而西班牙、意大利和日本的立法规定却适用于无效行为。从理论上说，转换应具有追溯效力，但除葡萄牙和我国澳门地区的立法予以明确规定外其他国家法律对转换的效力都没有规定。在德国，转换应受到以下限制:违法行政行为不得被转换;若不符合原行政行为的目的，不得被转换;若转换的法律效果对当事人更为不利的，不得转换;羁束行政行为不得转换为裁量行政行为。⁽³²⁾

4.变更

变更指保留行政行为本身，而对瑕疵行为的部分进行改变。变更行政裁量失去公正的瑕疵，即行政不当瑕疵，其救济方式主要是改变或变更。当然需注意的是，改变也同样适用于某些因违法而无效行政行为的补救。使行政行为的被改变内容失去原有的法律效力，而未被改变的部分仍具有法律效力。变更权的主体有行政机关和人民法院。法律一般对行政机关变更权限制较小，但行政变更行为一般要求至少不低于原行为的程序要求，同时明示变更的缘由，并符合实体法有关规定，滥用职权的变更将因“反复无常”受到司法追究。而进入法律救济程序的变更，如法院的变更权则是有限的，如根据我国行政诉讼法的规定，人民法院只能对“显失公正”的行政处罚进行变更。

需要注意的是，这里所讲“变更”，只是对行政行为部分的改变，不同于行政行为的撤销，撤销是针对行政行为的全部，并使其全部失去法律效力，而且撤销具有向前溯及的效力，而变更的意义是向后失去效力。

本章小结

行政行为是指获得行政权能的组织或个人运用行政权力所做出的具有法律意义的行为。它具有从属法律性、单方性、强制性、裁量性和无偿性等特征。行政行为种类繁多，内容庞杂，不同的行政行为对相对方的权利、义务产生的影响及其引起的法律效果的不同，通过行政行为可以赋予或剥夺行政相对人的权能，能对行政相对人设定、变更或免除义务，行政行为也可以确认法律事实与法律地位。对行政行为的科学分类，主要有以下几种分类:抽象行政行为与具体行政行为;行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为;内部行政行为和外部行政行为;羁束行政行为和自由裁量行为;强制性行政行为和非强制性行政行为;依职权行政行为和依申请行政行为;作为行政行为和不作为行政行为等。行政行为的生效以其成立为前提，行政行为的成立要件主要有以下四项:资格要件、权力要件、法律要件和形式要件。即能做出行政行为的主体的前提条件是该行为主体必须具有行政权能;行为主体必须在客观上有行使行政权的行为，行政行为的内容通过一定的外在形式表现出来，并产生行政法上的法律效果。已成立或存在的行政行为要在现实中产生合法的效力，必须具备一定的要件，即行为主体合法、行为权限合法、行为内容合法、行为程序合法。行政行为效力是指具备法定成立条件的行政行为所发生的法律上的效果和作用，一般认为行政行为的效力内容可归纳为公定力、确定力和执行力三个方面的内容，这三者之间的逻辑关系是:公定力居于基础性地位，是其他效力发生的前提;确定力和执行力则是公定力的延伸、表现及保障。

关键术语

内部行政行为　　外部行政行为　　羁束行政行为　　自由裁量行为　　强制性行政行为　　非强制性行政行为　　行政不作为　　依职权行政行为　　依申请行政行为　　行为权限　　行为内容　　行政行为效力　　公定力　　确定力　　执行力　　生效规则　　瑕疵行政行为　　行政行为无效　　行政行为撤销　　行政行为违法

思考题

1.什么是行政行为?它具有哪些特征?

2.行政行为成立的要件有哪些?

3.简述行政行为的内容与效力。

4.简述行政行为分类。

5.行政行为的合法要件是什么?

6.无效行政行为与可撤销行政行为的区别。

【注释】

(1)张金鉴.行政学新论［M］.台北:台湾三民书局，1984:166.

(2)姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，1999:141.

(3)惠生武.行政法与行政诉讼法教程［M］.北京:中国政法大学出版社，1999: 70.

(4)罗豪才，湛中乐.行政法学［M］.北京:北京大学出版社，2006:110.

(5)姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2005:177.

(6)姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2005:175.

(7)罗豪才，湛中乐.行政法学［M］.北京:北京大学出版社，2006:111.

(8)姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2005:175.

(9)惠生武.行政法与行政诉讼法教程［M］.北京:中国政法大学出版社，1999: 78-80.

(10)应松年.当代中国行政法［M］.北京:中国方正出版社，2005:528.

(11)应松年.当代中国行政法［M］.北京:中国方正出版社，2005:529.

(12)应松年.当代中国行政法［M］.北京:中国方正出版社，2005:531.

(13)罗豪才，湛中乐.行政法学［M］.北京:北京大学出版社，2006:125-126.

(14)叶必丰.行政不作为略论［J］.法制与社会发展，1996，(5).

(15)罗豪才.行政法论丛(第1卷)［M］.北京:法律出版社，1998:529-531.

(16)张正钊.行政法与行政诉讼法［M］.北京:中国人民大学出版社，2000:101.

(17)姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社、高等教育出版社，1999:149.

(18)季卫东.法律程序的意义［M］.北京:中国法制出版社，2004:14.

(19)新的理论认为，行政行为的效力的内容基本被概括为存续力、构成要件效力、确认效力及执行力等四种。其中，存续力又被学者毛雷尔分为形式存续力以及实质存续力，其范围仅适用原行政机关、相对人或者有利害关系的第三人。而构成要件效力与确认效力内容基本一致，即“指行政行为的规制内容及作为其基础的事实与法律认定对其他国家机关的拘束”。(翁岳生.行政法［M］.中国台北.翰芦图书出版有限公司，2000:590.转引自应松年.当代中国行政法［M］.北京:中国方正出版社，2005:534.)鉴于传统学说中的公定力概念过分偏重行政权利益之嫌，近年来我国台湾地区一些学者对其不再使用，转而援引德、奥等国现时通说。反对者则认为新说体系尚不够成熟，不足以承载起改造或替代传统学说的重任。我国学者虽然大部分采用传统学说的观点，但也有一些学者受新说的影响。(应松年.当代中国行政法［M］.北京:中国方正出版社，2005:537.)

(20)［日］室井力.日本现代行政法［M］.吴微，译.北京:中国政法大学出版社，1995:99.

(21)韩凤然.试论无效行政行为制度［J］.河北法学，2005，(12).

(22)林莉红，孔繁华.论违法行政行为［J］.河南省政法管理干部学院学报，2000，(5).

(23)林莉红，孔繁华.论违法行政行为［J］.河南省政法管理干部学院学报，2000，(5).

(24)韩凤然.试论无效行政行为制度［J］.河北法学，2005，(12).

(25)王雅琴.论瑕疵行政行为分类及其补救［J］.山西财经大学学报，2001，(增)．23．

(26)林莉红，孔繁华.论违法行政行为［J］.河南省政法管理干部学院学报，2000，(5).

(27)杨建顺.日本行政法通论［M］.北京:中国法制出版社，1998:404.

(28)杨建顺.日本行政法通论［M］.北京:中国法制出版社，1998:401.

(29)林莉红，孔繁华.论违法行政行为［J］.河南省政法管理干部学院学报，2000，(5).

(30)［日］室巾力.日本行政法(中文版)［M］.北京:中国政法大学出版社，1995: 126.

(31)董世坤，赵晓青.论瑕疵行政行为的补正［J］.湖北社会科学，2006，(10).

(32)林莉红，孔繁华.论违法行政行为［J］.河南省政法管理干部学院学报，2000，(5).