适应对外开放需要加强涉外律师队伍建设

适应对外开放需要加强涉外律师队伍建设⁽¹⁾

随着我国实行对外开放政策，积极发展国际经济与技术的交流，无论在投资、外贸、信贷、金融、税务等方面，都带来了一系列新的法律问题。怎样运用法律手段来调整对外经济关系，贯彻对外开放、对内搞活的方针，维护国家权益，这不仅要积极开展国际经济法的理论研究，而且还须重视涉外法律实务工作者的培训。因而，加强涉外律师队伍的建设，实为当务之急。

首先，从现代国际经济关系的复杂性来看，需要有一支精干的涉外律师队伍。法律是调整经济关系的重要手段，要学会运用法律手段来管理经济，特别是对外经济关系，其情况较之国内经济关系更为复杂多样。现代国际经济交往的特点是，不仅有国家政府间的关系，而且大量的是不同国家的私人交往及国家同外国私人间交往的关系。这些跨越国境而发生的经济关系，不仅涉及国际法规范(双边条约及国际公约)，而且更多的是涉及国内法规范(本国的和外国的)。如一家美国公司来中国投资，同中国某公司举办合资经营企业，这一投资关系主要受中国国内法的支配，包括《中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《中外合资经营企业所得税法》、《外国企业所得税法》、《中外合资经营企业登记管理办法》、《中外合资企业劳动管理规定》、《外汇管理暂行条例》、进出口许可制度的条例、规定，以及专利法、海关法、公司法乃至其他涉外经济法规等。但同时也涉及美国海外投资保险法(《对外援助法》中的有关条款)、海外企业所得税法、进出口限制法等美国国内法，乃至第三国仲裁法。此外，还涉及中美两国间的双边条约，如投资保证协议或协定，避免双重征税及防止偷漏税收协定等。而且在特定情况下，还可能涉及联合国通过的某些决议、公约(如《关于自然资源永久主权的决议》、《各国经济权利与义务宪章》有关条款，乃至关于处理投资争议公约等)。可见，调整这种跨国经济关系的法律规范，既有横向的，也有纵向的，还有政府一级的;既包括国内法，又包括国际法。为了正确对待和处理这种复杂、多向的跨国法律问题，就需要有一批国际经济法专业基础较强，知识面较广，又具有一定外语水平的涉外法律人才和涉外律师。他们既要精通本国的涉外经济法，又要了解外国的有关法律，更要通晓国际法原则、国际惯例及本国政府所签订的有关条约、协定等。

由于涉外法律问题涉及面广，不仅在适用法律上必须全面考虑，综合运用;而且在具体项目的洽谈、签约方面，有时对某些措词、用句，也必须慎重对待，不可掉以轻心，随意接受或承诺。譬如当提到补偿条款时，外商或外国政府常要求在文本中使用“公正补偿”(just compensation)等词句，既然是“公正”，看来似无不妥，其实按西方国际法著作、学说、国际判例乃至政府申明，所谓“公正补偿”一向是指所谓“赫尔(Hull)原则”，即补偿必须是“充分(adequate)、有效(effective)、即时(prompt)”。而“充分”在解释上又是指“全部”(full)而言，即补偿不仅包括所失去的现实利益的赔偿，而且包括未来预期利益的赔偿。这一原则，一向为发展中国家所反对。1974年联合国通过的《各国经济权利与义务宪章》作了有利于第三世界国家的规定，在国有化补偿问题上，就避免用“公正补偿”一词，而代之以“适当补偿”(appropriate compensation)。按现时解释，所谓“适当”是指按征用的目的、被征用财产的作用、实际价值、征用国财政经济状况等因素作出具体补偿的标准(即恰如其分的补偿)，而不是抽象的、笼统的所谓“公正”。可见，看来是一个用语，措词不同，但实际上涉及两个补偿原则之争，并因而可产生两种不同的法律效果，绝非小事。又如在条约、合同、协议条款中，也常作所谓“合理补偿”、“合理对待”、“合理期间”等词句，既曰“合理”，似无多大问题，但也不可任意使用或允诺。因为按英美法制、国际判例及学说解释，它也有固定的法律含义，合理与否，不决定于当事人双方，而取决于第三者的判断，实际上是委之于第三者的自由裁量，并无客观标准可循，或则使双方均难于接受，或则强加于一方，反而引起不必要的争执。法律用词，务求明确具体，切忌陷入资产阶级国际法著作、外国法制或国际判例中长期来已惯用定型的法定解释的窠臼中。所以，涉外律师要熟悉些国外法学及国际惯例的基本知识，在洽谈及签约中，对措词用句，才能做到心中有数，掌握分寸，以定取舍。

其二，在对外开放实践中，需要涉外律师把好法律关，贯彻平等互利原则，维护我方企业利益和国家权益。实行对外开放、对内搞活，必须善于运用两种手段。一是经济手段，同外商洽谈投资、贸易，首先要运用经济手段，考虑经济效益。二是法律手段，作为上层建筑的法律，是反映、保障及发展经济的有力工具，是经济手段的重要保障。运用法律手段来管理对外经济关系有两条，一条是有法可依，一条是有法必依。外商来华投资、贸易，首先是入境问题，也是两看，一看是否有法，一看是否依法。

先说有法可依。法律是准绳，是衡量行为和活动合法与违法界限的尺度，是确定权利义务范围及其限度的准则，法律规定明确具体，较之政策具有相对的稳定性，是调整投资环境的重要手段。海外投资、贸易，要承担种种风险(包括商业风险与政治风险)。外商既要考虑是否有利可图，更要考虑其权益有无法律保障。我国有了涉外经济立法，外商就可消除疑虑，投资、贸易可以放心;我方同外商洽谈生意，签订协议、合同，也就有章可循，工作可以放手。所以，有法可依是对外经济交往的最起码、最根本的条件。现在我国涉外经济立法逐趋完善，颁布施行的涉外经济重要法规已达六十多种，其他如外国企业法、破产法、公司法等也正在草拟中。事实证明，涉外经济立法越健全，对外商来华投资、贸易就越有吸引力。国外对中国法律非常重视，如美国就有不少专门研究中国法律的机构或研究中心。他们是为了摸清中国法律的底，以利于来华投资、贸易。我们更须重视本国涉外经济法的研究，以便更好地贯彻平等互利的原则，有利于同外商谈判、签约，居于主动地位。涉外律师要把好法律这一关，就得首先研究并掌握本国的各种涉外经济法规。

再说有法必依，这是关键的关键。法贵在行，但徒法不能自行，必须有人去遵守，去执行，有法不依，等于无法。自实行开放政策以来，据外商的反映，他们最怕有法不依，政出多门，政策多变，朝令夕改，影响其在中国投资、贸易的安全感。我国现在不是没有法律，问题往往是有法不依。由于长期受“左”的思想干扰，法律虚无主义流毒尚未清除，法制观念淡薄。有的搞外经工作的同志及某些厂矿企业领导，还没有把依法办事、尊重法律提到重要地位来认识，还没有充分认识法律是国家政策的具体化，依法办事，就是执行政策的实际行动，习惯于以个人意见代替政策，以权代法，以言代法的情况，并非鲜见。外商来华洽谈投资、贸易，通常带有两套班子。一套会计师、经济专家、工程师等经济技术班子，负责项目在经济上、技术上的可行性研究，算经济账，重在分析经济效益，投资、贸易是否有利可图。另一套是律师、法律顾问班子，把好法律关，参加谈判，起草协议、合同，务期其权益受到确切的法律保障。可见人家从经济、技术到法律，处处精打细算，认真推敲。而我们对这些法律问题，往往没有引起足够的重视。有的急于求成，未认真论证可行性研究，即草率签订合同、协议。有的未认真审查合同是否符合法律程式和要件，有无片面性的不利条款，即承担契约义务。有的合同条款抽象、空洞，双方权利义务不明确具体，常导致不必要的争议。有的为了急功近利，迁就外商，对外商提供单方面的担保等。这些情况的发生，主要是我方当事者不重视法律，事前不进行法律咨询，谈判、签约又不邀请法律顾问或律师参加，草率签约，不顾法律后果。譬如就去年对某市八个中外合资经营企业的调查来看，除两家合同有法律顾问及律师参加，合同条款符合法律规定者外，其余都不符合法定要求。如出资比例是合同中的必要条款，关系到中外双方权利与义务的限度和范围，关系到双方利润分配与损失分担的标准，而有的合同却无出资比例的规定或又无出资期限及迟延责任的条款。又如住所地(在法人、公司、企业则为其主营业所所在地)是法律生活的中心，有不少法律关系是以住所地为中心引起一系列的法律效果(如债务清偿地、票据权利的保全和行使、审判籍的决定、国际私法上特定法律关系的准据法决定等)，而有的合同中，对外商的国籍、外国公司的所在地，却无规定。还有的合同，竟任意规定保证外商获利的百分比或对外商给予外汇补贴等。类似这些问题，在我国《中外合资经营企业法》及《实施条例》、外汇管理法等均有明文规定，只要严格依法办事，这些缺点是完全可以避免的。像这类合同，要么会因其不合法律规定得不到上级批准，费时费事，劳而无功，转增外商的不信任感，造成不利影响。更严重的是授人以柄，使自己受不利条款的拘束。因为合同一经批准，即具有法律效力，双方均受其拘束。如不履行或难于履行，则不仅承担违约责任，而且有损我国国际信誉。如履行，明知吃亏上当，承担不合理的片面性义务，反而无词以辩。这不仅直接损害我方企业当事者的利益，而且又损害国家权益，应当引为鉴戒。列宁在苏联实行租让制时，就曾尖锐地指出:“租让合同的每一项条文，都是军事条款。因为每一项条文，都是经过一场战争的。因此，我们必须在这场战争中保护自己的利益。”法律正是在这场战争中赢得胜利的有力武器，有法不依，就是自动放弃这一武器。我们必须深刻记取列宁这一教导，发挥涉外律师的作用，把好法律关。

鉴于对外经济交往的复杂性，我国中央主管机关早已强调指出:对外谈判，签订协议、合同、章程是一项非常严肃的工作，必须认真对待。各级人民政府和主管部门必须切实加强领导，搞好谈判、签约工作。在谈判中，既要坚持平等互利的原则，又要进行友好协商。在不损害我国主权，保护我国利益的前提下，做到对双方都有利。协议、合同、章程的签订，一定要做到符合法律的规定和要求。

为了使谈判顺利进行和达到预期的目的，必须组织精干的谈判班子。这个班子应该既有懂得政策、熟悉业务的领导干部，又有懂得技术，懂得法律，懂得财会的专业干部参加。法律、会计人员参加谈判要相对稳定，以利于他们总结经验。谈判人员要认真学习我国的对外方针政策，学习《中外合资经营企业法》及其他有关的法令和规定。对双方的情况，对当前国内、国际的经济、技术情况，都要认真进行分析研究，做到知己知彼。制定好谈判方案，谈判方案的内容要经过严格审查。协议、合同、章程草案，力求由我方提出，就比较主动。如对方提出，要逐条进行分析研究，提出修改方案。协议、合同、章程，一般不要草签，正式签字前，要从文字到内容征求有关主管部门的意见。因此，要逐步建立一支法律和会计工作队伍。要把当地现有懂得法律和会计业务的人组织起来学习新的业务知识，进一步提高他们的水平，通过他们再培养出一批人才。有条件的地方，建议成立法律顾问处和会计师事务所，同时还须培训、提高现有人员的外语水平。中央这一精神已明确地提出了建立涉外律师队伍的必要性和重要性。

其三，随着我国经济特区的建立及沿海十四个城市的开放，特别是改革开放的顺利进展和需要，不少地区都开始重视国际经济法和涉外法律人员的培训，先后举办了国际经济法及涉外经济法等培训班，并建立了涉外法律研究中心、涉外律师事务所等。湖北省及武汉市地处华中心脏地带，内联外引，具有经济发展优势，改革开放形势很好。建议积极加强涉外律师队伍的建设:

(一)从现有律师(包括兼职律师)及外经干部中抽调部分人员分期分批进行涉外经济法的培训，专门从事涉外法律事务，在省、市司法厅(局)领导下建立涉外律师事务所(武汉市已成立对外律师事务所)。

(二)培训内容:除我国涉外经济立法外，还须聘请专家讲授国际经济法，包括国际投资法、国际贸易法、国际税法、国际技术转让法、海商法、保险法等以及我国对外签订的有关投资、贸易、税收等双边协定及有关国际条约。在条约许可下，还可开设有关国际经济的专题，并可讲授一点常用商业英语。

(三)向有关政法院校法律系或国际法专业协商代培涉外法律人员或研究生，也可上报计划，要求分配国际经济法本科毕业生或研究生，逐步补充及加强涉外律师队伍。

(四)定期抽派涉外律师到经济特区及沿海开放城市学习及交流处理涉外法律事务的经验，提高理论及实践水平。

(五)要求省、市人民政府主管部门明确指示，凡同外商谈判及起草、签订涉外经济合同、协议、章程，应有涉外律师参加，否则不予审批。

(六)湖北省律师协会已开始重视这一点，《律师与法》每期都刊载有一至二篇有关涉外法律问题的论文和报道及有关讲座，建议进一步配合有关主管部门协助加强涉外律师队伍的建设，并结合今年开始的“普法”工作，把宣传涉外经济立法及检查和总结涉外法律实务工作的经验，作为重点项目抓起来，引起社会重视，并提高涉外律师的水平和素质。

【注释】

(1)原文发表于《律师与法》1986年第5期，第4—8页。