二、国际债券发售嗣后不法性问题
国际债券发售后由于法律的变更而导致的国际债券丧失其合法性或影响其效力，即为所谓的“嗣后不法性”问题。嗣后不法性主要有三种情形:一是原来所选择的债券准据法发生变更;二是合同一方的属人法发生变更而导致该方当事人的合同履行违反其属人法;三是债券履行地国的法律变更。这三种情形需具体分体，不能一概而论。
对于合同准据法变更而致的不法性问题，传统的理论认为，当事人意思自治所选择的合同准据法就是该合同适用整个特定的法律体系，这也反映了该法律体系与合同的重大联系。因此，如果该选定的法律若干强制规则嗣后有了变更，则合同也应受变更后的法律的支配。(140)在极端的情况下，变更后的合同准据法会使合同归于无效或者使其履行成为非法时，依照合同准据法该合同即为无效。在这个问题上，一般认为只能由合同的准据法来决定而“没有其他的法律冲突规则可以考虑”。(141)但这里仍然存在一个问题，即合同当事人又能否协议变更合同的准据法以改变合同的不法性?从理论上说，当事人嗣后变更合同准据法是当事人意思自治的贯彻，各国立法例中通常也予以肯定，但对于改变合同不法性的准据法变更合意却不能一概而论。笔者认为，一方面需要探求当事人的真意，意在规避本应适用的准据法则其变更的有效性当应否定;另一方面，对于当事人的变更合意也应有明确的限定，即所选择的新的准据法只能是与合同具有合理联系的法律。
对于非合同准据法的变更而导致的不法性问题，则较为复杂一些。首先，合同当事人属人法的变更而致的不法性，一般不会得到承认。英国上诉法院在Kleinwort Sons公司案(142)中的判决就曾明确指出:尽管受英国法支配的合同的履行由于合同缔结之后合同一方成立地国法或是住所地国法发生变化，将导致该合同一方成立地国法或住所地国法的违反，但该合同仍必须依其条款履行;除非后一法律同时也是该合同的准据法，否则这种嗣后的不法性并无关联。(143)这条规则的目的在于防止债券的发行人因为其成立地国和所在地国的法律而全部或部分地废止其偿付本息的义务。如果这种法律优先于事先所选择的准据法，这将使债券持有人的权利面临债券发行人成立地或居所地国法律不可预见的变化。尤其是债券的发行人为国家企业或是其他受到一国特别保护的企业时，这种风险更为巨大。故在实践中，这条规则本意在于为投资者(债券持有人)提供更为充分的保护。
第三，对于合同履行地法的变更而致的不法性问题，在理论和实践中则通常会否定合同准据法，而赋予依该外国法所产生的不法性的效力。(144)在解释合同履行地法限制合同准据法效力的基础时，存在着两种不同的立论。一种是法院地的公共政策说，认为损害本国与外国的友好关系也构成本国国家利益的违反，故当合同的履行违反该外国法律也可以视为本国的公共利益受到减损，进而不论合同是否据其准据法有效均应否定之。英国法院的许多判例便采纳了这一立论，认为违背履行地他国法律的英国合同也会因为其不法性而无效，宣称这是英国公共政策的一部分。(145)例如在Regazzoni v.K.C.Sethia(1944)Ltd案中，(146)法院判决就指出:“如果当事人的真实目的与意思是为了在一个友好的外国实施某种行为，而该国的法律规定这一行为是非法的，那么，这种英格兰合同就因为其非法而无效，而不论在某种情况下是否有其他的履行方式或地点会使合同的履行合法。”(147)第二种立论则仅仅诉诸合同履行地法，一旦合同为其履行地法定为非法，则不管合同的准据法如何规定均否定该合同的履行效力。在Kahler案中(148)，Leid勋爵指出:“尽管有自体法之规定，如果合同履行为依该行为必须作出地国的法律视为不法……那么英国法也不要求该履行行为。”在Libyan Arab银行案中(149)，Staughton法官进一步说明:不仅依履行地法实施履行行为为不法时该规则适用，而且当履行“必需牵涉”到一个依其行为地法为不法的行为时，也应适用。这里以Libyan Arab银行案为例具体说明Staughton法官判决中所宣示的规则:第一，被合同债务履行地法视为不法的履行行为必须是该履行行为本身或是涉及该履行必要之行为。如果某项活动仅仅只是合同履行的附属行为(incidental activities)，则并不足以认为该合同之履行为合同履行地法视为不法。“一方当事人在另一国家为履行所为的预备不法行为不具有实质性”。(150)第二，就以特定货币支付本息的债务而言，其履行地并不必然是该货币单位国。债务的履行地是债权人有权要求债务偿付的所在地。在绝大多数的国际债券中都明确规定了该偿付地。通常情形下，即为债券发行人被要求支付其本息的地方。因此，就该偿付义务而言，其履行地应为上述偿付地点而非货币单位国。这样，如果英国法为债券的准据法，只有依该偿付地法而致的不法性才能得以成立，免除债务人的偿付义务。这也正是Kahler一案中所确立的规则。Staughton法官在此对货币单位国与国际债券本息偿付地国加以区分的意义显著:也就是说特定货币单位国的中央银行或是其他货币有权机构都不能影响债务人以该货币单位支付债券本息，除非当事人明示选择该货币单位国为偿付义务的唯一地点。(151)在这一点上，法院否定了一些经济学家的主张，即以某种货币标值的债务只能在该货币单位国偿付的观点。从法律上而言，货币单位的意义仅在于表明该项债务的履行不能以其他货币单位来代替。因此，无论在经济学上的解释如何，以某种货币单位标值的债务的履行地在法律上都只能位于债权人请求偿付的权利所在地。故在Libyan Arab银行案中，请求Bankers信托公司伦敦分部偿付美元的权利所在地为英国，而非以美元为货币单位的美国。第三，法院进一步明确，即使涉及特定货币单位标值的债务偿付，也并不必然牵涉到该货币单位国的中央银行或其他货币有权机构的结算系统。因此，在Libyan Arab银行案中以美元标值的债务的偿付也就并不必然牵涉到美联储的结算系统。对此，法院还判称在英国法中，债权人如果因原欧洲货币单位的偿付不可能时，均可请求英镑的替代支付。由此可见，至少在英国冲突法中，货币单位国的中央银行或其他货币有权机构的规制对于债务人支付本息的履行义务没有任何影响。(152)
就国际私法的一般理论和实践而言，合同履行地法所致的不法性将约束合同自体法的效力范围。在立论基础上，因合同履行地法而自始产生合同不法性时，假借法院地的公共政策也可以否定合同准据法的效力;而对于合同履行地法所致的嗣后不法性，则法院地可以直接肯定该依外国法所产生的不法性，这同样将限制合同准据法的效力。在国际融资的资本市场上，国际债券的履行地一般就是该次债券发行地，也即为该次融资的主要资本市场所在地。这样，在国际债券的定义下，无论是债券的标值货币单位国还是发行人的所属国都不可能影响到国际债券的履行，这对于国际债券市场上的投资者(债权人)无疑是提供了法律的确定性保障，有利于国际债券市场的稳定和持久发展。国际私法的严格逻辑也正建立在此种市场的现实基础上，因此，我们可以说，履行地法所致的不法性至少在金融交易中对合同自体法所产生的拘束力有限。
【注释】
(1)RAVI C TENNEKOON.The Law and Regulation of International Finance 145(1991)．
(2)Ibid.
(3)例如从债券本身的特点出发，即可分为有抵押权的债券(mortgage bonds)、保证债券(guarantee bonds)、无担保债券(debenture)、无记名债券(bearer bonds)、记名债券(registered bonds)、可转换债券(convertible bonds)等。
(4)外国债券一般都具有一个别名以显示该债券的发行地国，如在纽约以美元发行的外国债券又被称为“扬基债券”(Yankee Bonds)，在东京以日元发行的叫“武士债券”(Samurai Bonds)，在西班牙马德里以比塞塔发行的叫“斗牛士债券”(Matador Bonds)，在伦敦以英镑发行的叫“牛狗债券”(Bulldog Bonds)等。参见刘丰名.国际金融法［M］．北京:中国政法大学出版社，1996:238.
(5)见沈达明，冯大同.国际资金融通的法律与实务［M］．北京:对外经济贸易大学出版社，1985:117.但在实践中，东道国对外国债券往往区别对待，适用于国内债券发行、交易不同的登记程序、条件、税率等。参见吴志攀.国际金融法［M］．北京:法律出版社，1999:37.
(6)See DUFEY＆GIDDY.The International Money Market 19-20(1978)．
(7)RAVI C TENNEKOON.The Law and Regulation of International Finance 148(1991)．
(8)这一点上，学者常常未加区分而统一作为“国际债券”加以考察，不符合国际债券的本意。吴志攀.国际金融法［M］．北京:法律出版社，1999:37.董安生.国际货币金融法［M］．北京:中国人民大学出版社，1999:118.李国安.国际货币金融法学［M］．北京:北京大学出版社，1999: 149-150.
(9)另一方面，亚洲美元债券市场也构成欧洲债券市场的一部分。亚洲美元债券由在新加坡营业的跨国银行与国际证券商在欧洲货币市场经销和代理支付。1980年新加坡财政部金融管理局与卢森堡银行业管理委员会商订了一个申请挂牌程序，使已发行的亚洲美元债券和欧洲美元债券能同时自动在两国证券交易所挂牌报价。欧洲美元债券与亚洲美元债券统称欧洲债券。参见刘丰名.国际金融法［M］．北京:中国政法大学出版社，1996:238.
(10)RAVI C TENNEKOON.The Law and Regulation of International Finance 149(1991)．
(11)不同种类的国际债券实为满足不同投资需求所进行的金融创新，以欧洲债券为例，目前所衍生出的债券种类包括:普通债券(straight bonds，其中又包括零息债券和高溢价债券，都是指定期支付固定利率的债券。)、浮动利率债券(floating-rate notes，FRNs，其中分为下限利率债券和永久性浮动利率债券，此类债券本身没有到期日，持有人仅可获得利息或在二级市场上出售以换回本金。)、附认购证债券(warrants to purchase bonds，此种债券附有一种认购证，持有人可以以预先确定的利率水平购买新发行的债券，认购证还可以和债券分离，各自在二级市场上流通。)以及可转换债券等(convertible bonds，此类债券除了可以获得通常的利息支付外，还可以在一定条件下转换为其他类财产，譬如转换为发行人的普通股或黄金或石油等)。参见吴志攀.国际金融法［M］．北京:法律出版社，1999:40.
(12)对此学者一般都持类似的观点。例如“欧洲债券无需经任何政府当局批准和注册登记即可发行，现外国的证券法对欧洲债券均不予法律管制，而给予管辖豁免”，参见刘丰名.国际金融法［M］．北京:中国政法大学出版社，1996:239.
(13)也有学者称之为离岸金融市场(off-shore financial market)，以区别于涉外金融市场。在传统的用语中，国际金融市场既包括涉外金融市场又包括离岸金融市场，但是从市场所使用的货币、资金的供给者、需求者、供需间的媒介以及市场的范围和各国对该市场的影响来看，只有离岸金融市场才是完全意义上的国际金融市场。考虑到本书对国际债券所下的狭义的定义，故在此所言的国际金融市场与离岸金融市场同义。关于对离岸金融市场的界定和相关介绍，参见韩龙.离岸金融的法律问题研究［M］．北京:法律出版社，2001:1-29.
(14)但不应由此认为国际债券处于法律的真空之中，各国法律对于在域内进行的国际债券上市交易、因国际债券发售而产生的相关合同和侵权争议以及对本国投资者的保护等方面一般均可行使管辖权，适用相应的法律。只不过对国际债券的发行和交易，各国并没有类似于内国债券监管的严格立法规定。
(15)实践中表现为国际债券发售的各项协议和ACE惯例规则。后者是由国际债券交易商协会(Association of International Bond Dealers)、票据交换结算体系工作中心(Cedel)以及欧洲清算中心(Euroclear)共同推行的结算指示标准化程序，通称为ACE惯例规则，自1988年6月1日生效。从法律的角度说，可以认为目前国际金融市场上的“国际债券法”明显表现为一种“商人法”。有关商人法的相关论述可参见黄进，胡永庆.现代商人法论:历史和趋势［J］．比较法研究，1997，2:146-160.郑远民.现代商人法研究［M］．北京:法律出版社，2001.
(16)See RAVI C TENNEKOON.The Law and Regulation of International Finance 149-160(1991);董安生.国际货币金融法［M］．北京:中国人民大学出版社，1999:140-144.
(17)这一般都是投资银行和证券中间商。
(18)按照国际一级市场协会(International Primary Markets Association，IPMA)的建议，邀请电传的内容应包括债券发行是否具有保证、标准普尔或穆迪对债券的评级、所发行的是否次级债券或担保债券、是否规定有消极担保条款、是否规定了提前赎回、是否因英美两国的证券法而存在债券买卖的限制、是否采取稳定价格行动、是否包含交叉违约条款以及是否包含不可抗力条款等。参见IPMA Recommendation 1.1(3)．
(19)其主要内容一般包括:债券的各项条款和条件、发行人历史和经营现状的描述、借款人的财务信息、认购协议和经销集团协议的要点、发行人对发行通知中各项信息的完整性和准确性的承诺等。
(20)财务代理人协议与债券信托契约的法律性质不同，前者仅为债券发行人的支付代理人，而后者代表的则是债券持有人。在国际债券的发行中是选择财务代理人还是受托人由发行人根据其发行成本和其他一些考虑予以定夺。关于债券信托契约而产生的债券持有人、受托人和发行人之间关系的讨论详见下文。
(21)按照美国1933年《证券法》的规定，凡是未在美国证监会注册登记的欧洲美元债券或外国债券，都不得向美国公民发行，只有在该债券进入二级市场90天后，美国公民才能购买该债券。1990年美国《证券法》规则S将90天缩短为40天，40天后投资者在证明自己不是美国人或居民后一般可从结算中心处换取实际债券。
(22)通常表述为:本债券为发行人的非担保性义务，应和发行人其他无论现在还是将来所发行在外的、非担保性的和从属性的义务至少同比例受偿，这些债务之中也没有任何债务有优先权。
(23)N HOME.A Uniform Approach to Eurobond Agreements，9 Law＆Pof'y Int'l Bus.735(1977)．
(24)“英国《1882年汇票法》在冲突法条文方面的主要特点，是反对‘单一法’或‘相互依赖’的理论，而采用‘数法’或‘独立’的观点(也有一些重要的例外)。‘数法’理论在大陆和美国很流行，大概可以视为冲突法中少有的几个全世界都一致的观点”。莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1279.
(25)有些国家的相关流通票据立法中往往没有区分这一点，如英国《1882年汇票法》就不适用于汇票和本票的物权方面，而仅规定了形式效力、解释、持票人所谓的责任以及适当的支付日期。参见莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1280．
(26)如沃尔夫认为，为了发行和流通而产生的证券……确是可以叫作……无体财产的“实体”。无形债权变成为好像是有形的了。无论如何，债权人如果要处分债权，就必须处分他对于这张纸的所有权;债权跟随这种证券，而不是这种证券跟随债权。参见马丁·沃尔夫.国际私法［M］．李浩培，汤宗舜，译.北京:法律出版社，1988:778.巴迪福.国际私法各论［M］．曾陈明汝，译.台湾:正中书局，1979:249.
(27)参见莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1277.
(28)See S.WEBER.The Law Applicable to Bonds，in Hans Van Holutte. ed.，op.cit.at 32;Georges R.Delaume，Choice of Law and Forum Clauses in Euro-Bonds，11 COLUM J.TRANSNAT'L L．240(1972)．
(29)黄进.国际私法［M］．北京:法律出版社，1999:402-406.
(30)英国《1882年汇票法》虽然规定了汇票各种法律关系的法律适用，但其中并没有排除当事人就汇票的准据法明示选择适用特定的准据法。参见莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1280.
(31)在外国债券发售中，除了国家或一国政府的债券发售外，其他发行人的法律选择条款则一般是选择发行地国的法律。其原因不难理解，在外国债券发售中事实上仅有发行人是外国人，而投资者、债券标值单位、主经理人、受托人等一般都位于该外国债券发售的目标资本市场所在地国，债券发售的最密切联系地也正在于此。因此，外国债券发售中虽然存在当事人意思自治，但准据法的选择一般仅限于发行地国法。譬如德国在1992年以前，对于所有在德国发售的以马克标值的外国债券都有所谓的“君子协定”，即仅选择德国法支配其债券发售。See MICHAEL GRUSON＆HERBERT HARRER.DM-Denominated Bond Issues By Foreign Issuers in Germany，10 Emory Int'l l.Rev.195，198(1996)．
(32)CHARLES E M Clark.Conflicts of Law and Forum Problems in the International Securities Issues，INT'L BUS.LAWYER 157，157(1990)．
(33)GEORGES R.DELAUME.Choice of Law and Forum Clauses in Euro-Bonds，at 248.
(34)“合同自体法是指当事人意欲适用于合同的法律……如果当事人表示了某国法律应支配合同这一意思，或者这一意思可以明显地从合同本身或者其他方面推断出，这一意思就决定了自体法。”莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:748.
(35)“仅仅因为案件的其他实施表明合同与所选择的法律之间没有联系，英格兰法院便否定明示选择的效力，似乎还没有这样的案例。”参见莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1120.
(36)“Except as provided hereafter in this section，when a transaction bears a reasonable relation to this state and also to another state or nation the parties may agree that the law either of this state or of such other state or nation shall govern their rights and duties.Failing such agreement this Act applies to transactions bearing an appropriate relation to this state.”Section 1-105(1)of the US Uniform Commercial Code，emphasis added.
(37)A S Rampell Inc v.Hyster Co.3 NY 2d 369，165 NYS 2d 475(1957)．
(38)对于合同的分割(dépe9age)，英国法院持审慎的态度。一方面承认“没有制度认为‘任何合同都只能有一个自体法’”，但是另一方面也“不会没有充足的理由而轻易地分割合同”，只有在情况“不同寻常”或“不得不如此”时才会这样做。Kahler v.Midland Bank［1950］A.C.24，42;Re United Railways of Havana，etc.，v.Warehouses Ltd.［1960］Ch.52，92.转引自莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1115.
(39)各国的法律制度中均规定担保财产是优先于非担保财产受偿，因此在国际债券和国际银团贷款中加入此条款，目的在于使债权人(债券持有人或银团贷款人)的利益受到保护。但消极担保条款的实际效力是颇令人怀疑的。学者Wood便指出:在一方面国际贷款中最为普遍的契约就是消极担保，See WOOD.Law and Practice of International Finance 146(1980)．
(40)The Issuer will not create or permit to subsist any mortgage pledge lien hypothecation security interest or other charge or encumbrance in or over the whole or part of its undertaking or assets present or future to secure any of its indebtedness or guarantees.
(41)在国际债券中的消极担保不如国际银团贷款中宽泛，后者除了消极担保的保护之外一般还有:(1)金融比率条款，如资产负债率的底线、净资产的底线、目前资产比率的底值以及最低流通资本等;(2)禁止处置公司财产的条款;(3)与其他实体合并之控制等。而这些保护在国际债券发行中并不常见，除了许多长期债券的发行中包含有金融比率条款外。
(42)意指国际债券发行人的其他国际银团贷款或其他国际债券中发生违约情势，并已经被其债权人宣布加速到期，则此时也构成本次国际债券的违约。事实上，交叉违约条款在性质上略同于预期违约的概念。对于国际债券而言，此交叉违约条款对于债券持有人非常重要，这使得无论何时任何其他非担保银行贷款人或是债权人因约定条件之违反而要求债券发行人加速到期其贷款或债务时，债券发行人的支付义务都将应加速到期。因此，债券持有人便能够享有债券发行人的其他金融议协中所施加的约定条款的利益，尤其是在银团贷款中，违约条款一般是严格拟定的。
(43)沃尔夫即指出，对于不动产的所有权和不动产的其他权益(权利)，都受不动产所在地法支配。这个原则是在中世纪的意大利理论中发展起来的，现在已经成为欧洲所有国家的普通法。参见马丁·沃尔夫.国际私法［M］．李浩培，汤宗舜，译.北京:法律出版社，1988:720.
(44)这通常也是为了商业的便利。如果依财产所在地法担保利益并未设立，债券持有人或受托人一般也不会庸人自扰。
(45)参见马丁·沃尔夫.国际私法［M］．李浩培，汤宗舜，译.北京:法律出版社，1988:740.其中认为，虽然船舶在公海上或者在外国海港的时候，可以依照船旗或者登记港的法律把它让与或者抵押给他人，“不过这并不排除船舶的所有人或者它的债权人对于在外国领海或者在外国海港的船舶依照它当时所在地的法律而加以处理的权利”。
(46)此时的宽限期为债券发行人收到违约通知后的两个星期或是一个月的时间，以允许债券发行人在该期限内补救该违约，不致负担立刻偿款的义务。
(47)在跨国银团贷款中，此条款更为宽泛，还包括“能被宣布为到期并在规定到期之前支付”的债务。后一种形式的条款更为严格，甚至当其他能被宣布为加速到期之债务事实上没有被宣布加快到期(比如后一债权人决定免除该违约)时，导致债券加速到期的违约事件也予以确立。实践中为了缓解严格交叉违约条约的刚性，一般也赋予交叉违约条款以一定的灵活性，即规定在违约事件发生之前到期并应支付的债务最低额度。
(48)当主权国家进行其银行贷款重组或计划更正时，大多数情况下，债券所涉及的债务应不属于此种重新计划或重组。故为保护债券持有人，债券的违约事件也包括始于一个主权国家外债的延期偿还。See WALKER＆BUCHEIT. Legal Issues in the Restructuring of Commercial Bank Loans to Sovereign Borrows，in GRUSON＆REISNER.Sovereign Lending:Managing Legal Risk，ch 12.
(49)这一条款还延及包括债券发行人在发售债券时或是为履行缘于债券发售之义务的任何条件或是任何许可或登记(注册)。
(50)See RAVI C TENNEKOON.The Law and Regulation of International Finance 202-203(1991)．
(51)这一点与国际债券中的财政代理人不同，后者不过是债券发行人的支付代理人，其权利和义务无法与受托人相提并论。
(52)RAVI C TENNEKOON.op.cit.at 204.
(53)美国法院也把此种条款称为“不起诉条款”(no action clause)。See Watts v.Missouri-Kansas Texas Railroad Co.383 F2d.575 Cir(1967)．
(54)Admission of Securities to Listing(the Yellow Book)ch 2，s 9.
(55)WOOD.Law and Practice of International Finance，Clark Boardman，Int'l Business Law，vol.2，S 9.12(1)(b)．
(56)对此也有一定的限制。事实上在信托契约中并没有约束受托人任何监督实施的义务。欧洲信托契约中包含Wood所言的“驼鸟条款”，该条规定，受托人没有任何义务去确定发行人是否符合约定事项，或是违约情形是否产生除非他事实上已经知悉或是被给予局面之一通知。但是，当受托人由信托契约赋予获得信息之权力时，他负有义务跟踪任何指示并且为债券持有人的义务，而进行询问。
(57)See Smith v.South Wales Switchgear Itd［1978］1 WLR 165.该案涉及在商事合同中纳入某贸易协会标准贸易术语的问题，法院肯定了这一点。
(58)［1898］68 LJ QB 14.
(59)Guardian Depositors Corp.v.David Stott Flour Mills Inc［1939］291 Mich at 180，188 per Butzel CJ.Quoted from RAVI C TENNEKOON.op.cit.at 205.
(60)［1980］1 Lloyd's Rep.53，CA.
(61)RAVI C TENNEKOON.The Law and Regulation of International Finance 206(1991)．
(62)Kerr v.Société Pyrenées Minerals Cass.19 February 1908，Clunet 1912，243 Affirming Court of Appeals of Toulouse 18 July 1905，Clunet 1906，451.Sohege v.John Palmer，The Singen Manufacturing Co.，Rev.Dr.Int.Pr.1908，239，Clunet 1910，1229.
(63)截至2000年7月，已有澳大利亚、加拿大、中国香港特别行政区、塞浦路斯、法国、意大利、卢森堡、马耳他、荷兰、英国、美国11个国家和地区批准或加入该公约。
(64)即便债券持有人信托包括在海牙《关于信托的法律适用及其承认的公约》的支配范围内，依然存在着承认的问题。依该公约第15条的规定，信托的承认还须受法院地法中的强制规则的拘束。
(65)参见法国1966年7月24日《公司法》第339条。
(66)参见法国1967年7月12日法令第25条.
(67)See Delaume.Choice of Law and Forum Clauses on Eurobonds，11 COLUM J.TRANSN'L Law 240(1972)．
(68)参见卢森堡《商事公司法》第88条。
(69)参见卢森堡《商事公司法》第92条。
(70)Trib.d'Arrondissement Luxembourg，21 January 1971.
(71)Arrête Grand Ducal of 22 December 1972 Concernant la Representation Fiduciare，Memorial(Off Gaz)，29 December，at 2113.
(72)不同国家对于时效问题上的分歧会使同一债券的不同投资者，如同一天到期并在同一天起诉，也会得到不同的判决结果。尽管发行人希望纳入此条款将为所有之债券，无论在何地起诉，都适用共同的诉讼时效，但由于不同法律制度中诉讼时效之识别不同，事实上的结果也颇有疑问。
(73)如前苏联、波兰、捷克、德国、法国、意大利等国。参见O. LANDO.InternationalEncyclopediaofComparativeLaw，Vol.3Private International Law 123-124(1976)．
(74)德国最高法院曾有一个判例中拒绝援用瑞士的一个使该诉争不受时间限制的时效规定。参见RG 19 Dec 1922，RG2 106，82，85.但是，德国法院并未改为适用德国的时效规定，而是认为该案应依瑞士的若无该特定的规定时可予适用的时效规则来确定。
(75)参见美国《冲突法重述(第二次)》第142条。
(76)但也有一种看法认为，普通法国家虽拒绝适用其他国家的时效规定，却区分了禁止诉讼和消灭权利两种不同的时效规则。如果消灭权利时效比法院地时效期限要短，则后者将予以承认。参见Goodman v.LNW Ry(1987)14 Sc LR 449;又见美国《冲突法重述(第二次)》第143条，该条规定:如果某诉讼在法院地法不适用时，被应予适用其法律的州的诉讼时效所禁止，而该时效禁止的不仅是救济方法，而且是有关的权利，则该诉讼将不予受理。
(77)Working Paper No 75，Classification of Limitation in Private International Law.
(78)参见英国1984年《外国时效法》第1条。《外国时效法》也废除了救济之禁止和权利之消灭两种类型的时效规定的区别。
(79)英国1984年《外国时效法》第21条第1款。
(80)英国1984年《外国时效法》第2条第2款。但是，该法仍然保持英国法在时效的权衡上的辅助性。很明显，作为法院地法，英国法院完全可以确定诉讼于何时开始，因为这实质上是一个自身程序的问题，此与常识相符，该法令规定，诉讼是否开始或于什么时候开始，应依英国法确定(第1条第3款)。对于时效的中止，依《外国时效法》，英国法院必须适用该外国法的中止性规定(第4条第1款)。另一方面，英国法院不仅仅是行使自由裁量权适用外国准据法的规定，而且还可以与该外国法院在类似案件中的方式积极地行使该裁量权(第1条第4款)。
(81)PB CARTER.The Foreign Limitation Periods Act 1984，101 LQR 68(1985)．
(82)应注意的是，这种借用法规通常是指该期限起到阻碍诉讼的作用时适用，例如俄亥俄州的“借用”法规规定:如果根据诉讼原因发生地州或国家的法律，诉讼已被禁止进行，那么它也不得在本州进行。参见韩德培，韩健.美国国际私法(冲突法)导论［M］．北京:法律出版社，1994:239.
(83)Central Mut.Ins.Co.v.H.O.Inc.，63 Wis.2d 54(1974);Henry v. Richardson-Merrell，Inc.，508 F.2d 28(3d Cir.1975)．
(84)参见本书第一章。
(85)20世纪70年代的外债问题使拉美诸国陷入经济衰退的危机中。2001年末，阿根廷又因为外债问题而致经济几近崩溃。
(86)权威的《戴西和莫里斯论冲突法》中规则179便是采此立场，该规则的评论中进一步指出:外汇管制立法从不同角度影响着合同，它可以使合同开始就非法，给合同加入一个隐含的条款，或禁止其履行。莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1485-1486.
(87)Zivnostenska Banka v.Frankman［1950］A.C.57.该案中，居住在布拉格的捷克斯洛伐克公民A的债券，由其捷克斯洛伐克银行X存在X的伦敦分行。A移居英格兰后，请求X交还证券，遭到X的拒绝。其理由是，捷克斯洛伐克法为合同自体法，而依据捷克斯洛伐克外汇管制条例，X不能将该债券交还给A，由于这个原因，英国法院驳回了A对X提起的诉讼。
(88)Kahler v.Midland Bank Ltd.［1950］A.C.24，36，46 et seq.，Re Lord Cable［1977］1 W.L.R.7，23.参见莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1486.
(89)合同领域由于当事人意思自治的核心地位以及商事交易中确定性的内在要求，反致是根本排除的。
(90)国际私法中，外国公法在法院地的可执行性是存有疑问的。从现今的发展来看:一方面，已有一种趋势，法院不能仅仅因为外国法律的公法性质而拒绝适用，须结合个案具体分析特定公法的可适用性;另一方面，即使执行外国公法，也还必须受到本地公共秩序原则的限制。
(91)譬如，若英格兰合同当事人应该在外国履行合同，而依据该国实施的外汇管制立法，这一履行是非法的，那么，英格兰法院就不会执行这一合同。参见莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1486.
(92)《戴西和莫里斯论冲突法》进一步认为:合同一方当事人的居住地、营业地或国籍国实施了外汇管制立法，并且依据该法，合同的履行是禁止的或非法的，仅仅这一事实并不能成为合同之诉的答辩，除非该立法所属的法律为合同自体法，或者合同将在该立法实施地履行(然而，《布雷顿森林协议》另有规定的除外)。参见莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1486-1487.
(93)如1980年欧共体《关于合同义务法律适用的公约》(《罗马公约》)中第7条第2款。
(94)例如，一旦债券协议的自体法受英国法支配，英国法院便认为债券发行人成立地国的外汇管制法规对于该债券合同的有效性“没有任何影响”。See RAVI C TENNEKOON.The Law and Regulation of International Finance 35(1991)．
(95)1949年6月10日，国际货币基金组织执行主席根据协议第18条所授予的权利，发表了一个对本规定的解释。其中作了四项规定，第一，有关合同如果:(1)系外汇合同;(2)涉及基金任何成员国的货币;(3)违反该成员维持或实施的与货币基金协定一致的外汇管制条例，则不能履行。第二，该款对各会员国的行政与法律机构均具有拘束力。假如该外汇合同涉及某一会员国的货币并违反该会员国的外汇管制条例，则任何会员国均不得发布法令，规定外汇合同的实际履行或不履行的赔偿，条件是该外汇管制条例符合基金协定的规定。第三，依第2款(b)项不能履行的外汇合同不应以所涉及的外汇管制条例违反法院所在地国家的公共政策为由而准予履行。第四，依第2款(b)项不能履行的外汇合同，不应依所涉及的外汇管制条例依法院所在地国的国际私法原则不能适用而准予履行。参见国际货币基金组织年度报告(1949)第82页，3 I.C.L.Q.262，No.2，papa.2.
(96)莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1488.
(97)SYKES＆PRYLES.Australian Private International Law 281(1991)．
(98)参见英国上诉法院在Wilson Simithett and Cope Ltd v.Terruzzi(［1976］QB 683，703)一案中的判决。其后，上议院在United City Merchants(Investments)Ltd v.Royal Bank of Canada(［1983］1 AC 168 per Lord Diplock)一案中进一步肯定了关于外汇合同的严格理解。参见莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1488.美国纽约法院在Libra Bank Ltd v.Bancl Nacional de Costa Rica(570 F Supp 870 SDNY，1983)案中采取了狭义的解释。
(99)F.A.MANN.Legal Aspects of Money，Ch.XIV“The Private International Law of Exchange Control”，Sweet＆Maxell，1992，pp.397-430; Gold，33 ICLQ 777(1983)．
(100)F.A.MANN.op.cit.at 400-401.
(101)［1967］1 QB 605.CA.
(102)See F.A.MANN.Legal Aspects of Money，Ch.XIV“The Private International Law of Exchange Control”，第15章。
(103)参见莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1155-1161.戴西和莫里斯在书中认为，尽管合同的成立和效力受合同自体法的支配(规则146)，但也存在着例外。除了法院地的公共政策外，如果合同履行地国的法律(履行地法)规定合同的履行是不合法的，那么合同(不论自体法规定合同是否合法)原则上无效。相关的司法判例也充分肯定了这一点。
(104)RAVI C TENNEKOON.The Law and Regulation of International Finance 37(1991)．
(105)但克尔法官在前引Terruzzi案中也曾指出，如果一个外汇合同违反了IMF成员的外汇管制法规，那么它就涉及了该成员的货币，即使合同规定应用英镑支付。参见莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1488-1489.
(106)See JOSEPH GOLD.The Fund Agreement in The Courts 3(1986)．
(107)Libra Bank Ltd v.Bancl Nacional de Costa Rica(570 F Supp 870 SDNY，1983);之前在J Zeevi＆Sons Ltd v.Grindlays Bank(Uganda)Ltd.(37 NY 2d 2220，33 NE 2d 168(1975))案中，纽约州法院也持同样的见解。
(108)这意味着实施或施加外汇管制法规的国家应事先得到IMF的同意或是建议，方可立法对目前的国际金融交易中的本息偿付或是转让作出限制。英国法院也认为，可能有必要全面检查协议，以确定外国外汇管制立法是否与IMF协定一致。所检查的不仅仅是该立法的用语，还包括其实施方式。但是，在没有证据的情况下，英格兰法院不会擅自认为这类外国立法的实施是违反该外国作为IMF组织国的义务的。See Wilson Simithett and Cope Ltd v.Terruzzi，［1976］QB 683，696.转引自莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1489.
(109)国际货币基金组织曾对《协定》第8条(2)(b)作出了一个解释，该解释强调指出，作为本规定进一步的结果，法院在其范围内不能以公共政策为理由而否定外国外汇管制立法的效力。然而，这似乎不是产生于第8条(2)(b)，而是产生于在该组织中的共同成员状态。参见国际货币基金组织年度报告(1949)第82页，3 I.C.L.Q.262.
(110)Giuliano and Lagarde，Report on the Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations，O.J.C282/1，23(1980)．［Giuliano＆Lagarde Report］
(111)“if in that country the conclusion of the contract was preceded by a specific invitation addressed to him or by advertising，and he had taken in that country all the steps necessary on his part for the conclusion of the contract”□所谓“所需的一切步骤”的措词，目的在于回避确定合同缔结地的难题。在国际合同中，由于合同的缔结常常涉及隔地当事人双方之间的意思表示，故存在确定合同缔结地的问题。此处所用的“steps”一词包括因卖方要约或要约邀请(广告)买方所采取的书面或任何其他行动。See Giuliano＆Lagarde Report，at 23.
(112)“if the other party or his agent received the consumer’s order in that country”□值得注意的是，此项条件与前一条件有很大的重复之处，但不尽然。典型情形是，卖方在买方国内的展销会中收到买方的订单。
(113)“if the contract is for the sale of goods and the consumer travelled from that country to another country and there gave his order，provided that the consumer's journey was arranged by the seller for the purpose of inducing the consumer to buy.”此项条件仅限于购货合同(sales of goods)，这与本款中的其他两项条件的适用范围有所不同。
(114)P.SCHLOSSER.Sonderanknupfungen von zwingendem Verbraucherschutzrecht und Europ－isches Prozeβrecht，in Festschrift Steindort，J.Bauer ed.，at 1382(1990)．Quoted from G Schuster，op.cit.at 82.
(115)Case C 89/91 Shearson Lehman Hutton Inc.v.TVB Treuhandgesellschaft fur Verm9gensverwaltung und Beteiligungen mbH［1993］E.C.R.I-139.
(116)在《罗马公约》的解释报告中，报告人也指出，公约第5条第1款对消费者合同定义的措词与1968年《布鲁塞尔公约》第13条中的相关规定是一致的。《布鲁塞尔公约》对消费者合同的界定是:(1)分期付款商品买卖合同;或(2)分期偿还或以其他方式偿还的通融商品买卖资金的借款合同;或(3)在缔约前商品出卖人或服务提供人曾在消费者的住所地国请其买受而在该国订立的合同。而且，《罗马公约》第5条草拟过程中，专家就刻意回避对消费者合同作出一个精确的定义，以避免与各缔约国境内已有的消费者保护立法中的定义相冲突。
(117)《罗马公约》第20条规定:本公约不影响现在或将来包含在欧洲共同体各机构法规中的，或为协调实施此种法规的国内法中的有关特定事项而制定的关于合同义务的法律选择规则条款的适用。
(118)《罗马公约》第5条第2款。
(119)在英文中，代理人(Agency)并不必然是证券中间人本人的法律意义上代理人，而在德文和法文文本中“Vetreter”和“Représentant”则均取严格法律意义上的代理人的含义。
(120)在德国民法中“传达人”或“使者”与代理人是有区别的。代理与传达的共同之处在于二者都涉及意思表示的归属，区别在于意思表示的形成。参见梅迪库斯.德国民法总论［M］．邵建东，译.北京:法律出版社，2000: 673-674.具体而言，使者传达已完成的他人之意思表示(传达使者或传达机关)，或表示已决定的他人之意思表示(表示使者或表示机关)，或为他人受领意思表示(受领使者或受领机关)。前二者为关于意思表示之使者，称为积极使者;受领使者为关于意思表示之受领，故称为消极使者。对于消极使者，表意人的意思表示为对于本人之意思而为之，而在消极代理人，表意人以其意思表示为对于代理人之意思表示而为之。参见史尚宽.民法总论［M］．北京:中国政法大学出版社，2000:515-517.
(121)G SCHUSTER.Securities Transactions on or Off-Exchange，at 85.
(122)“This Article shall not apply to:(b)a contract for the supply of services where the services are to be supplied to the consumer exclusively in a country other than that in which he has his habitual residence.”See Art.5(4)(b)．
(123)又称为按金或保证金账户，是指容许客户只付出按金，然后向之提供多倍数值借款以便进行投资的金融账户。为保障贷款人的权益，投资所购得的金融资产多须存放于贷款人处作为担保，但一切最终损益风险则为客户承担。参见吕汝汉.英汉金融财经词典.北京:商务印书馆国际有限公司，1995:131.
(124)G SCHUSTER.Securities Transactions on or Off-Exchange，at 86.
(125)譬如《罗马公约》适用于合同债务的法律适用，但第1条第2款所开列除外事项便包括公司能力的问题。其中，第5目规定:由公司法和其他关于法人团体或非法人团体的法律所支配的问题，诸如无论根据登记或其他方式，公司和其他法人团体或非法人团体的创设，其法律行为能力、内部组织、歇业清理以及其高级职员及成员，由于其职务及组织关系对公司或法人所负债务的个人责任。第6目规定:代理人是否能使委托人对第三人承担义务，或代理机构能否使公司或法人团体或非法人团体对第三人承担义务的问题。因此，即使罗马公约在英国生效之后，有关公司能力之问题仍由英国普通法的冲突规则支配。
(126)从学理上说，能力由身份而来，故决定人的身份的法律也决定其能力，则一般即为该人的属人法。关于属人法决定能力这一点，可以追溯到法则区别学派的学者，并且经意大利、法国、荷兰和德国的学者们同等地加以发展。因此，这已经成为欧洲国际私法为数很少的几条共同规则之一，而且已经订入绝大多数的近代法典。参见马丁·沃尔夫.国际私法［M］．李浩培，汤宗舜，译.北京:法律出版社，1988:409.
(127)譬如英国普通法的判例便认为，个人订立合同的能力受与该合同有最密切联系的法律或者他的住所及居所地法律支配，参见规则147。“个人的缔约能力可以看作是决定合同效力的一个因素，因而受自体法支配。”但是为了避免出现“通过选择某一法律为合同自体法而使自己具有缔约能力……一般认为，合同自体法理论应该在客观意义上适用，标准为合同与某一个法律的排他的联系。”参见莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译．北京:中国大百科全书出版社，1998:1140～1145.
(128)参见梁西.国际法［M］．2版.武汉:武汉大学出版社，2000:106.
(129)参见王铁崖.国际法引论［M］．北京:北京大学出版社，1998:198-201.
(130)［1991］1 All ER 871 at 878，HL.
(131)Rule 154，See DICEY＆MORRIS，PRIVATE INTEMATIONAL LAW 1109(2000)．
(132)弊端主要有两方面:其一，公司的经营活动被严格限制在目的事业范围内，严重窒息了公司谋求自身发展的生机和活力;其二，超越公司目的的行为无效，公司不承担任何责任而由公司代表机关或代理人承担责任，这不仅造成交易安全的无保障，而且也损害了交易相对方的利益。参见毛亚敏，公司法比较研究［M］．北京:中国法制出版社，2001:29.
(133)参见美国《示范公司法修订本》第3章第2节第2条(b)第(1)项、瑞士《民法典》第53条、法国1996年《商事公司法》第113条、日本《商法典》第70条、1968年欧盟《公司法指令》第1号等。
(134)第35A节规定:(1)为便于一人与一公司诚实地进行交易，公司董事会约束公司或授权他人约束公司的权力应被视作不为公司的章程中的规定所限制。(2)为此目的:(A)如果一人参与任何该公司的一方的交易或者其他活动，则该人与该公司“进行交易”;(B)一人不应仅因其知晓一行为超越了公司章程中所规定的公司权力而被认为不诚实;(C)一人应被推定为诚实地作为除非有相反证明。(3)以上所称公司章程中对董事权力的限制是指源于以下各项的限制:(A)公司股东大会或任何一级股东会议上所作出的决议，或(B)公司成员间或公司任何一级股东间所达成的协议。
(135)第35B节规定:与一公司进行交易的一方不被要求询问该行为是符合公司章程或公司董事会约束或授权他人约束公司的权力的限制所许可。
(136)RAVI C TENNEKOON，The Law and Regulation of International Finance 29(1991)．
(137)在英国法中，此类诉讼便可以依据1967年《虚假陈述法》第2节第(1)款或是有关过失误述(negligent misrepresentation)的侵权规则而提起。See Hedley Byrne and Co.Ltd.v.Heller＆Partners Ltd.，［1964］AC 465;Caparo Industries v.Dickman Ltd.，［1990］2 AC 605.
(138)Szalantnay-Stacho v.Fink，［1947］KB 1，CA.
(139)发行外币债券应当以书面形式提出申请，同时提交的文件包括:(1)发行单位近期连续3年的业绩、财务报表及外汇收支情况;(2)发行债券的市场、方式、金额、币别、期限、利率和各项费用等情况及报价意向书;(3)主干事和主受托行情况;(4)发行债券所筹资金的用途、管理办法和对汇率、利率风险的防范措施;(5)国家有关部门批准的项目可行性研究报告及批复文件;(6)中资机构落实利用外资计划指标的证明文件;(7)评级机构的评级结果;(8)偿还债券的资金来源及安排;(9)发行可转换债券的，需提交国务院证券委员会的转股批复文件和落实中长期利用外资指导性计划的证明文件;(10)国家外汇管理局要求的其他必要文件。参见《境内机构发行外币债券管理办法》第11条。
(140)“使契约适用一个特定的法律，并不是说适用契约成立时的法律规定，而是适用一个活的和变动的法律体系。”参见马丁·沃尔夫.国际私法［M］．李浩培，汤宗舜，译.北京:法律出版社，1988:605.
(141)参见马丁·沃尔夫.国际私法［M］．李浩培，汤宗舜，译.北京:法律出版社，1988:627.
(142)Kleinwort Sons＆Co.v.Ungarische Baumwolle Industrie Akt，［1932］2 KB 678.
(143)参见下文中对《际货币基金组织协定》第8条第2款b项的讨论。
(144)在这里，合同履行地法的变更而致的不法性，并非必然导致合同的无效。因为各国的国内法很可能规定了不同的不法性的后果，自始无效，嗣后无效，或者该无效可以补正譬如经当局的批准而发生效力，抑或是违法的行为虽然是应该受处罚的轻罪行为，但并不影响合同当事人之间的效力，等等，不一而足。参见马丁·沃尔夫.国际私法［M］．李浩培，汤宗舜，译.北京:法律出版社，1988:628.
(145)相关判例见De Wütz v.Hendricks［1824］2 Bing.314;Foster v. Driscoll［1929］1 K.B.470(C.A.);Regazzoni v.K.C.Sethia Ltd.［1958］A.C.301.参见莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1164-1165.
(146)［1958］A.C.301.该案的案情是:根据一个约定受英格兰法支配的合同，在英格兰从事营业的X同意以热那亚的CIF价格卖给在瑞士营业的A一大批黄麻袋。双方当事人都知道印度有唯一可能的货源;A是想把麻袋转卖给南非。根据印度法律，把黄麻纤维最终运往南非是非法的;印度卖方将麻袋卖给X违反了印度判例。因为双方当事人都试图在一个友好的国家实施非法的行为，并且没有该行为合同便不能履行。所以，该合同是非法、无效的。参见莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1166-1167.
(147)莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1164.
(148)Kahler v.Midland Bank Ltd.［1950］A.C.24，48.参见莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．李双元，等译.北京:中国大百科全书出版社，1998: 11157.
(149)Libyan Arab Foreign Bank v.Bankers trust Co.［1988］1 Lloyd's Rep. 259.该案案情是:Libyan Arab银行在Bankers信托公司的伦敦办事处存有欧洲美元账户，Bankers信托公司是一家成立于美国的公司。1986年1月8日美国总统里根颁布行政命令，要求立即冻结在美国境内或为美国人所掌握和控制的所有利比亚政府机构、办事处以及中央银行的财产和利益。根据此项法令，Bankers信托公司拒绝向利比亚人偿付其账户上的美元存款。法院判称，该位于伦敦的存款账户所构成的法律关系应受英国法的支配，美国法只可能作为履行地法加以考虑。如果美国为该欧洲美元存款的履行地，则Bankers信托公司可拒绝偿付本息。但是法院认为，此案中，美国既非欧洲美元账户的合同履行地也不涉及任何在美国的履行行为。故此，里根法令对于Bankers信托公司偿付欧洲美元账户的义务不具有任何否定效力，作为合同自体法的英国法应得以适用。
(150)See Libyan Arab Foreign Bank case at 269 per Staughton J.但也不得不承认，合同履行的预备行为和履行的必要行为二者之间的界限并不易于确定。
(151)但应注意的是，这不得排除《国际货币基金组织协定》第8条第2款b项的强制效力。
(152)RAVI C TENNEKOON.The Law and Regulation of International Finance 33(1991)．
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