关于保险代位权的存废之争

一、关于保险代位权的存废之争

保险代位权制度是现代各国保险法普遍加以规定的一项制度，该制度所要解决的问题是:当保险事故的发生是由可归责于保险合同之外的第三人的事由所致时，法律赋予保险人代位行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权的权利。但是，在理论上必须要解决的问题是:如何调整侵权法与保险法在救济上的重复?如何构建被保险人、保险人、第三人之间的权利义务关系?虽然保险立法对保险代位权制度的态度是明确肯定的，但是在学术界，对于保险代位权的存废问题则存在相当大的争议。

(一)现有学说及评述

1.肯定说

该说对保险代位权制度持肯定态度，但对于保险代位权制度的理论依据，则存在不同的观点。

观点1:防止被保险人不当得利说。该学说认为，被保险人因第三人之行为导致保险事故发生，使保险标的受有损害时，由于同一标的受损，却同时拥有损害赔偿请求权与保险赔偿请求权，使被保险人获得双重赔偿，故保险法上代位制度的目的在于防止被保险人因行使双倍请求权而不当得利。⁽³²³⁾

笔者认为，防止被保险人不当得利说有其合理性的一面，该学说从防止被保险人双重获利的角度，解释保险代位权存在的必要性。保险为社会成员互助、分担风险的制度，而非使被保险人投资获利的手段，因此当然不应允许被保险人通过保险合同而受到双重赔偿。但该学说仅从被保险人利益这一个角度来解释保险代位权制度，则是不够全面的。

观点2:避免第三人脱责说。该学说也称为社会公平说。该学说认为，建立代位权制度，使被保险人对于第三人之损害赔偿请求权，于受领保险给付之范围内，移转于保险人，以避免加害之第三人脱免责任。⁽³²⁴⁾

笔者认为，避免第三人脱责说有其合理性的一面，该学说从防止加害人逃脱责任的角度，解释保险代位权存在的必要性。保险的理念在于社会成员互助、分担风险，其侧重点在于对被保险人的救济。但如果造成损失的原因是由于第三人所致，虽然受害人可通过保险获得救济，但对加害人而言，无论是从法律的一般价值取向的角度，还是从社会实际效果的角度，都不宜免除其责任。但该学说仅从避免加害人脱责这一个角度来解释保险代位权制度，也是不够全面的。

观点3:减轻投保人负担说。该学说认为，保险代位权的行使，可以实质地降低保险人保险给付之总额，从而降低保险费率，保险费率之降低，实即减轻社会上广大要保人之负担。⁽³²⁵⁾

笔者认为，减轻投保人负担说是值得商榷的。其一，保险代位权制度的侧重点是调整侵权法与保险法在救济上的重复，对被保险人、保险人、第三人之间的权利义务关系作出制度上的安排，而不是单纯保护哪一方的利益。减轻投保人负担说的逻辑起点即存在偏差。其二，保险代位权制度在客观上确实能达到维护保险基金总额的效果，从而间接地减轻投保人的负担，但是这并非该制度所要追求的目的，而只是该制度适用所产生的附带效果而已。虽然保险代位权制度的适用可能对投保人有利，但减轻投保人负担说却将该制度的效果与该制度的立法目的混为一谈。

观点4:保障被保险人获得充分补偿说。该学说认为，保险代位权的本质在于保障被保险人获得充分补偿。保险代位权制度虽不为被保险人提供双重补偿，但设立初衷是要为被保险人提供双重保障。当被保险人对保险人的补偿请求权和对第三人赔偿请求权发生重合时，赋予被保险人自由选择权，以保障被保险人的损失得以充分弥补。保险事故发生后，被保险人既可以请求第三人赔偿，也可以请求保险人补偿;还可以在第三人的赔偿不足时，请求保险人予以弥补;又可以在保险人补偿不足时，向第三人请求赔偿。至于如何行使，由被保险人依情形决定，他人不得干涉。故保险代位权并非源于保险补偿原则，而是源于保险补偿职能。由此可见，保险代位权的目的与整个保险制度皆是以保障被保险人利益为中心意旨的，体现的是现代保险的立法精神和原则。我国台湾地区有学者认为，在行使保险代位权的情形下，保险人所负担之风险实际上是“以一只手上的鸽子，换得一只在空中飞翔的鸽子”。“一只手上的鸽子”，指因保险给付所生的损失;“换得一只在空中飞翔的鸽子”指保险人之代位权。⁽³²⁶⁾

笔者认为，保障被保险人获得充分补偿说立足于整个保险制度和保险的立法精神的高度来解释保险代位权制度，其出发点是值得肯定的，但是该学说所得出的结论则是值得商榷的。其一，保障被保险人获得充分补偿是保险制度的职能但不是惟一职能，保险制度除具有补偿损失的职能外，还具有分散风险、防灾防损、融通资金等职能，仅从保险的补偿损失职能来解释保险代位权制度，实有以偏概全之嫌。其二，该学说所说的“保险代位权制度虽不为被保险人提供双重补偿，但设立初衷是要为被保险人提供双重保障。当被保险人对保险人的补偿请求权和对第三人赔偿请求权发生重合时，赋予被保险人自由选择权，以保障被保险人的损失得以充分弥补。”也是不能成立的。所谓“赋予被保险人自由选择权”，只是解决了被保险人如何行使两种请求权的问题，而并没有涉及被保险人行使权利后，保险人与第三人之间的权利义务关系如何的问题。

观点5:多重功能说。该学说认为，不应仅从某一个角度认识和理解保险代位权制度的理论基础，而应当全方位、多视角地认识保险代位权制度。该学说又分为双重功能说、三重功能说。

双重功能说认为，若被保险人之保险标的因第三人之行为而受侵害时，依目前之私法制度，第三人对被保险人固须负损害赔偿责任，但此损害赔偿请求权和保险赔偿请求权绝不可集中归于被保险人，否则岂非违反保险法上“不当得利禁止之原则”?而另一方面，该第三人因其行为致对受侵害人——即被保险人——须负赔偿义务之法理，属其他私法上之范围，和被侵害人是否订有保险契约无关。因此第三人之损害赔偿义务，不应当然因被侵害人已受保险保护而免其责任，否则即变相鼓励该第三人藉他人之保险契约而逃避自己之法律责任，社会将致大乱矣。因此于第三人之损害赔偿义务和保险人之保险赔偿义务的冲突中，保险法为解决此问题而有保险代位权制度之设，规定保险人于履行保险赔偿义务后，在不妨害被保险人的利益下，得代位行使被保险人对第三人的请求权。这样，一方面得维护一般私法上的损害赔偿制度，即该第三人不因被害人获有保险赔偿，而免其责任，另一方面保险人亦不因被保险人可由第三人获损害赔偿，而免除或减少其保险赔偿义务，同时并可避免被保险人不当得利情形之发生。⁽³²⁷⁾

三重功能说认为，保险人之代位权理由有三，兹分述如下:(1)禁止被保险人受到双重赔偿。保险契约为对人契约，其效力所及，原则上仅限于当事人及关系人，不及于第三人。惟在财产保险，保险人依保险契约对被保险人负损失赔偿后，若允许被保险人，仍可向第三人请求损失赔偿之权利，则被保险人可得两次赔偿，有违损失填补原则，易生不法及悖德之行为，有悖保险之目的。(2)避免被保险人投机取巧逃避责任。倘保险法规定被保险人或受益人仅得向保险人求偿，无异鼓励第三人藉他人所订之保险契约而达到自己逃避法律责任的目的。如果“保险法”规定仅得向第三人求偿，则形同鼓励保险人因契约外第三人之行为，而获不当得利，有失保险补偿之目的。(3)贯彻衡平原则得向第三人请求。基于衡平原则，“保险法”通常规定，保险人于给付赔偿金额后，得代位行使被保险人对于第三人之请求权。各国“保险法”及我国台湾地区“保险法”第53条第1项的规定，即基于此而作之。⁽³²⁸⁾

笔者认为，多重功能说从多个角度来解释保险代位权制度，相对于前述各学说而言，该学说具有更大的合理性。但是，该学说仅从两个或三个方面来解释保险代位权制度的理论基础，仍然是不够全面的。

2.否定说

在我国台湾地区，虽然立法明确规定有保险代位权，而且通说也认为保险代位权制度的存在具有其合理性，但是，在学理上亦有否认保险人有代位权之主张者，其理由有三，兹述之如下:(1)保险人给付赔偿金额，系对投保人交付保险费之对价。若承认保险人有代位权，则将造成保险人之不当得利。(2)保险契约是由当事人合意订立，不应涉及第三人之法律行为。(3)“保险法”对于人身保险已明文规定不能代位(保一零三、一三零、一三五)，则财产保险，亦不能有所例外。上述之论点，不但有违我国台湾地区“保险法”之规定，且为一般学者所不采。⁽³²⁹⁾

近年来，我国大陆地区法学界也有学者提出否定保险代位权制度的观点，其主要观点如下:

观点1:保险代位权撤销说。该学说认为，保险代位权的不当性并不仅仅因为它的存在缺乏理论基础，而且还因为它带来了许多不利的后果。“实践是检验真理的唯一标准”，某一项法律规定有无合理性，在现实运作中就能清楚反映出来，社会经济文化的发展，要求有一定的相应的法律规范与之相适应，立法的滞后性往往会阻碍法律的超前导向功能的发挥。而且，长期以来，受传统道德和法律思想的影响，我国立法对社会个体的利益保护重视不够，保险代位权正是我国传统的“重集体，轻个人”思想在立法上的反映。为了健全我国的法制，理应撤销保险代位权。⁽³³⁰⁾

笔者认为，该学说提出撤销保险代位权制度的理论依据不足，所得出的结论也过于武断。其一，该学说主要从驳斥肯定说的各种观点入手，通过推翻肯定说的各种观点，最后得出撤销保险代位权的结论，其理论依据是不足的。该学说针对肯定说所提出的各种反对意见，有些根本是不能成立的，有些虽有一定的道理，但也不足以成为撤销保险代位权制度的理由。其二，该学说认为“长期以来，受传统道德和法律思想的影响，我国立法对社会个体的利益保护重视不够，保险代位权正是我国传统的‘重集体，轻个人’思想在立法上的反映”。这种观点显然是不正确的。保险代位权制度对于我国而言，本身就属于舶来品，在多数资本主义国家都是存在该制度的，该制度与所谓“重集体，轻个人”思想实在没有任何关系。其三，该学说仅仅是提出了撤销保险代位权制度的观点，而没有根本解决如何调整侵权法与保险法在救济上的重复问题，也没有解决撤销保险代位权导致第三人免责的情形如何与现行法相协调的问题。

观点2:保险代位权超越说。该学说认为，随着保险业的发达和保险市场的繁荣，应当禁止被保险人重复地行使两种请求权，除对于有故意或重大过失的第三人以外，一律废止保险人的代位权。……尽管各国保险法普遍确认了保险代位权，但是其适用范围有限，效果不甚明显，积极的作用微乎其微，在很多时候，保险代位权对于保险公司而言，几乎没有价值。随着各国现代化进程的加速，在经济高度发达、保险高度繁荣的情况下，应当超越传统的保险代位权制度，在第三人的行为不是故意或重大过失的所有场合，废止保险代位权。(1)废止保险代位权的经济分析……无论从单个的保险人的角度，还是从整个社会的角度来看，行使保险代位权的成本往往大于收益。为了避免这种不经济的现象，最符合效益原则的解决方案就是废止保险代位权，这已成为实现财富或经济效率最大化的必然要求。(2)废止保险代位权的价值分析……1.废止保险代位权是全面贯彻“得利禁止”这一基本原则的大势所趋。2.废止保险代位权是集中体现保险业“风险分散”这一本质特征的必然要求。⁽³³¹⁾

笔者认为，该学说认识和分析保险代位权制度的角度比较新颖、独特，其观点具有一定的合理性，但是，该学说所得出的结论在我国现实的社会经济条件下，则是不能成立的。其一，就经济分析方面而言，该学说从权利行使的经济成本的角度出发，认为“无论从单个的保险人的角度，还是从整个社会的角度来看，行使保险代位权的成本往往大于收益。为了避免这种不经济的现象，最符合效益原则的解决方案就是废止保险代位权，这已成为实现财富或经济效率最大化的必然要求”。笔者认为这种分析依据不足。首先，保险代位权是法律赋予保险人的一种权利，而不是义务，保险人是否行使该权利是有选择自由的。且不问保险代位权的行使是否一定就“成本大于收益”，即使行使权利真的不经济，也应当由保险人自己来作出合理的判断——是行使该权利还是放弃该权利。法律不应先入为主地取消对该权利的规定。其次，保险代位权制度承载着多种功能和作用，该制度除具有维护保险当事人权益的功能外，还承担着宣示法律的价值、追究违法行为人法律责任等功能。如果仅因为权利行使不经济就废止该制度，那么在整个法律体系中，要废止的又何止保险代位权这一种制度。一项法律制度的存在是否合理，应当从经济效益、社会效益等多方面考察，即使保险代位权的行使成本较高，也不足以成为废止该制度的理由。其二，就价值分析方面而言，该学说提出的观点也是值得商榷的。首先，保险代位权制度并不违反“得利禁止”原则。保险合同是射幸合同，保险人向投保人收取的保险费与其所支付的保险金在数额上并不相当，即使保险人从第三人处获得赔偿，也很难说保险人就获得了双重利益。更重要的是，虽然从表面上看保险人从投保人和第三人两方面都获得了一定的利益，导致保险人获利，但实质上，第三人对保险人赔偿有利于维护保险基金的总量，有利于提高保险人的赔付能力，从根本上是对投保人、被保险人有利的。其次，保险代位权制度也没有违反保险业“风险分散”的本质特征。保险代位权制度是协调侵权法与保险法重复救济的结果，该制度表明了法律的态度——既不允许被保险人获得双重赔偿，也不允许第三人脱责，而是将第三人的赔偿金纳入到整个保险基金中，这恰恰体现了保险业“风险分散”的本质特征，符合保险的理念。其三，依据该学说的观点，对于有故意或重大过失的第三人，保险人仍然享有保险代位权。这就使得废止保险代位权制度的适用范围十分有限，仅限于有一般过失的第三人，保险人才不享有保险代位权。那么，与其采取废止该制度的选择，不如采取修正、调整该制度的部分内容更加容易被人们接受。其四，结合我国的社会经济现实条件，保险代位权制度也不宜废止。关于这一点的理由，后文将作详细分析。

观点3:约定权利说。该学说认为，保险代位权不应该是保险人的法定权利，相反，它只能由当事人约定。即使法律明文规定，也不应该视为是强行性的规定，当事人可以协议排除适用。1.从代位权的权利本质上看，保险代位权属于债权请求权的转移，但它侵害了权利自由行使的原则。2.从代位权的权属性质上看，它也不应属于法律作强行性规定的范畴。3.从权利的取得过程来看，保险代位权法定的最大益处在于其可以不经当事人意思而直接由保险人取得。4.法定保险代位权内部，也存在着逻辑上的不协调性。……将该权利作为约定的权利，而非法定的权利，这样可以避免保险代位权侵害民法中的自愿、意思自治和权利自由行使原则。对于保险代位权的不合理性，作者主张将这种权利放到订立合同之初由当事人自己决定。⁽³³²⁾

笔者认为，该学说是值得商榷的。其一，该学说认为“保险代位权属于债权请求权的转移，但它侵害了权利自由行使的原则”的观点是不能成立的。债之所以发生移转，其原因有由于法律之规定者，亦有由于法律行为者。由于法律之规定而发生债之移转，即为法定债之移转，主要情形有:债权债务概括移转、契约地位概括移转、债权法定代位、法院之裁判命令等。保险代位权的性质属于债权的法定移转，保险人取得对第三人的损害赔偿请求权，并不是基于被保险人的意思，而是基于法律的规定。而法律之所以作这样的规定，是协调侵权法与保险法重复救济的结果，与当事人的意思无关。其二，该学说不同于有些国家所采取的“请示主义”。保险人按约履行了对被保险人的赔偿责任后，怎样才能取得保险代位权呢?对此有两种立法体例:一种是当然代位主义。只要保险人向被保险人履行了赔偿义务，就自动取得代位权，即保险代位权的取得只以理赔为要件。另一种是请示主义。保险人向被保险人赔偿后，还必须有被保险人将其享有的对保险标的物的权利或对第三人损害赔偿请求权让与或转让给保险人的行为。这两种立法体例都是肯定、承认保险代位权制度的，只是在保险代位权的取得时间上有所区别。而约定权利说则认为，不仅保险代位权的取得时间可以约定，而且保险人是否享有该权利也可以由当事人约定，这就已经不同于请示主义肯定保险代位权的前提了。其三，当事人协议排除适用保险代位权对投保人或被保险人并无实益，只会单方面损害保险人的权益，减少保险基金的总量，从而最终损害被保险人整体的利益。因为即使当事人协议保险人不享有保险代位权，由于法律禁止被保险人获得双重赔偿，被保险人在获得保险赔偿后也仍然不可能取得对第三人的损害赔偿请求权。因此，当事人协议排除适用保险代位权，无论是对投保人或被保险人一方，还是对保险人一方而言，均属不利，它只会使加害人无端地被免除法律责任。其四，如果承认当事人排除适用保险代位权的协议具有法律效力，有可能引发投保人与第三人恶意串通骗保的道德危险。因为在这种情况下，由于保险人在赔付后并不能向第三人求偿，就使得投保人与第三人恶意串通骗保的行为是有利可图的了。

(二)本文观点:保险代位权制度宜存不宜废

如上文所述，对于保险代位权的存废问题，现有学说中的肯定说诸观点从某一个角度或某几个角度解释了保险代位权制度存在的合理性，有其可取之处，但是其认识、解释保险代位权制度是不够全面、深入的。而现有学说中的否定说诸观点从驳斥肯定说入手，认为应废止或有条件地废止保险代位权制度，笔者认为其反对意见或者本身不能成立，或者是脱离现行法理论和社会现实的，因此，否定说亦为本文所不取。

笔者认为，保险代位权制度有其坚实的理论基础作为支撑，其存在的合理性在理论上可以得到充分的解释;而且，结合我国社会经济现实条件，保险代位权制度亦有其存在的必要性。在我国现行法体系和现有国情的条件下，保险代位权制度宜存不宜废。

1.保险代位权制度的理论基础

首先，保险代位权制度符合保险“分散风险”的本质特征。保险在经济与社会上的主要意义，在于为预防特定危险之发生，集合多数经济单位，根据合理计算，聚集资金，公平负担而将个人之损失，分散于社会大众，以确保经济与社会的安定。主张废止保险代位权制度的学者认为，在一定意义上，保险代位权的运作可能削弱甚至背离保险的真正本质:风险分散。保险人行使代位权的结果是将责任转移给第三人，同时解脱了自己，但他们在承担责任的能力和分散风险的功能方面相差悬殊。笔者认为，保险代位权制度并没有背离保险“分散风险”的本质特征，相反，该制度正是“分散风险”的必然要求。其一，从保险制度的发展历史来看，其源头一般认为是海上保险，即保险制度最初是人类与自然斗争的结果，其所保的危险主要是自然危险，在这种情况下，保险人赔付后不可能向大自然去索赔，故无设保险代位权制度的必要。但随着保险制度的发展，第三人的侵害行为也被纳入到可保危险的范围之中，而由于侵权法律制度的存在，第三人并不因为被保险人能够得到保险人的赔付而免除法律责任，这就使得保险人在赔付后具有了向第三人求偿的可能。在这种情况下，投保人或被保险人在订立保险合同之初所追求的“分散风险”的目的，由于保险人的赔付仍然得以实现。其二，保险人行使保险代位权并没有给第三人增加额外的负担，更非保险人将责任转移给第三人。第三人之所以要承担法律责任，是由于其行为具有可归责性，而非由保险人将责任转移给第三人承担。其三，保险人行使保险代位权从第三人处获得赔偿，有利于维持保险基金的总量，提高保险人的赔付能力，从而在整体上发挥保险制度的功能和作用。

其次，保险代位权制度是平衡被保险人、保险人、第三人之间权利义务关系的最佳选择。保险制度不仅具有“分散风险”的特征，同时也应该公平地设置各方当事人的权利义务关系，而保险代位权制度有利于实现这一目的。对被保险人而言，一方面可以从保险人处获得赔偿补偿其损失，实现其“分散风险”的目的，另一方面丧失对第三人的损害赔偿请求权，不至于获得双重利益。对第三人而言，由于其行为具有法律上的可归责性，无论被保险人是否有保险保障，第三人都应当承担法律责任。而且，保险人向第三人行使保险代位权并不导致第三人双重赔偿，没有给第三人造成额外的负担，因此对第三人而言也是公平的。对保险人而言，向被保险人赔付后，再向第三人行使权利，将获赔金钱融入到保险基金之中，有利于实现保险制度的功能和作用。一个值得研究的问题是:保险人行使保险代位权是否违反“得利禁止”原则?有学者认为，设立保险代位权出于公共政策的考虑，目的在于禁止被保险人的双重得利，但实际上却把这一利益赋予了保险人，而“得利禁止”原则，不仅仅对被保险人适用，对保险人也应同等适用，否则有失公平。⁽³³³⁾笔者认为，这种观点是值得商榷的，保险人行使保险代位权并不违反“得利禁止”原则。其一，由于保险制度的特殊性，不能简单地用对价标准来衡量保险代位权制度是否公平。保险制度是社会互助、分散风险的制度，保险合同属于射幸合同，亦不同于民商事领域中的一般合同关系，虽然保险人没有从第三人处获得对价，但将第三人的赔偿金纳入到保险基金之中，是符合保险制度的目的和理念的。其二，在不免除第三人责任的前提下，由保险人取得第三人的赔偿是最佳选择。被保险人由于已经取得了保险人的赔偿，当然不应再享有对第三人的损害赔偿请求权，否则违反“得利禁止”原则，使保险制度有沦为赌博工具的危险。而由保险人取得第三人的赔偿，在实质上有利于保险制度功能的发挥。其三，从保险人的法律地位来看，保险人既是独立的商法人，又是保险制度的实际运作者。从表面上看，保险人既取得了投保人的保险费，又取得了第三人的赔偿，似乎是获得了双重利益，但此“获利”不仅是保险人的利润，同时也是维持保险制度基础的保险基金的组成部分。其四，从理论上说，最为公平的选择是，将行使保险代位权而获赔偿的金钱引入保险费率计算公式，制定合理的保险费标准。但是由于技术上的原因，这种方法是无法付诸实践的。因此，在无法将行使保险代位权而获赔偿的金钱引入保险费率计算公式的前提下，较为现实的选择只能是退而求其次，直接由保险人获得第三人的赔偿，以实现相对公平。

最后，保险代位权制度是协调保险法律制度与其他现行法律制度的必然要求。保险法是整个民商法体系的组成部分，保险法中的具体制度设置是否合理，应当考虑到该制度与现行民商法的其他法律制度是否协调，而保险代位权制度正是这种协调性要求的体现。其一，保险代位权制度是“得利禁止”原则的必然要求。有学者认为，被保险人于保险事故发生后，因保险标的受到侵害而致损失时，得基于保险契约之关系，向保险人请求保险赔偿。此赔偿之给付固然为保险费之对价，彼此间具有某种程度上之对价关系，但保险费之给付不过为危险共同团体——即保险人——为聚集分散危险所需基金，依大数法则向其成员所收取之代价而已，和一般私法上双务有偿契约(如买卖)，当事人间所谓之对价具有等价关系者有所不同，因而其目的仅限于填补被保险人所受之损害，而非提供被保险人“额外之利益”。基于此，保险法上之所以规定保险利益之必要性，复保险禁止、不得超额保险，及保险赔偿金额不得超过保险价值，皆在于防止被保险人获得不当得利，以避免具有扶助国民经济安定社会生活本质之保险制度流于赌博之行为。笔者认为，这种观点值得赞同。其二，保险代位权制度是协调侵权法与保险法重复救济的必然结果。从某种意义上来说，保险代位权制度是保险法在第三人侵害保险标的的场合，表明的一种态度，即为了与现行侵权法的适用相协调，一方面，作为加害人的第三人不能免责(侵权法的要求);另一方面，保险人在赔付保险金后可向第三人求偿(保险法的适用)。不论被保险人对第三人之损害赔偿请求权何时移转于保险人，并不影响第三人对被保险人之损害赔偿义务，即使被保险人已由保险人处获得保险赔偿，其对于第三人之损害赔偿请求并不因而丧失，只是于保险赔偿范围内移转于保险人而已，第三人不得因被保险人已获有保险赔偿，而主张损益相抵之效果。

2.保险代位权制度的现实基础

任何法律制度的设置是否合理，都应当立足于适用该制度的社会经济条件作出符合实际的判断，在虚拟空间中讨论某项制度是否合理，是没有任何意义的。结合我国现阶段的社会经济条件和制度现实，保险代位权制度具有其存在的现实基础。

首先，我国经济尚处于上升阶段，保险业也还处于起步阶段，我国在现阶段尚不具备废止保险代位权制度的外部条件。即使是主张废止保险代位权制度的学者也认为，废止保险代位权的构想实现，更有赖于诸多外部条件的具备，概括地讲，包括经济的高度发达、侵权法领域的革新、全社会的高福利政策等。废止保险代位权是对保险业承担与分散损失能力的巨大考验，只有在保险业经营管理合理化、科学化，再保险业务发达的前提下，才不会因失去向第三人追偿的机会而遭受打击。因而就保险业自身条件而言，需要有相当规模的、巨大的保险市场，而我国现阶段显然还不具备这些条件。

其次，废止保险代位权制度不符合我国保险业的现实任务，无助于完善我国的保险制度。我国保险业的现实任务，应当是解决如何完善我国刚刚建立起来的保险制度，如何使我国的保险市场逐步导向成熟发展的轨道，如何树立社会公众对保险制度的认同感等问题，在现阶段内，保险代位权制度是一项不可或缺的制度。其一，在国外保险业已经高度发达的条件下，大多数国家都没有废止保险代位权制度，如果我国刚刚建立起保险制度，就草率地废止保险代位权制度，在没有任何可借鉴经验的条件下，其会产生什么样的后果，实难预料。其二，我国保险市场尚不成熟，还处于开拓阶段，草率地废止保险代位权制度，不利于保障保险公司的赔付能力，将会导致保险公司的经营活动遭受不利影响。其三，废止保险代位权制度不利于树立社会公众对保险制度的认同感，有可能使保险制度成为不法之徒的赌博工具。

再次，基于我国各项法律制度的现实，亦有必要确立保险代位权制度。我国现行的民商法律制度，一方面要解决对受损失人的救济问题，另一方面也承担着彰显法律公平、正义的功能，这一制度现实决定了保险代位权制度存在的必要性。值得注意的是，即使是在经济高度发达、强调法律制度社会保障性功能的国家，能否以包括保险制度在内的其他救济制度全面代替损害赔偿制度，也是极具争议的。例如，日本学者加藤雅信教授提出的综合救济制度的提案(构想)在1979年最初发表之后，在社会上和法学界引起了很大的反响。对此制度提案提出的疑问主要有以下几点:(1)建立这种制度所需要的费用过大，在新西兰那样经济规模比较小的国家可能实现，但在像日本这样经济规模比较大的国家里很难实现。(2)此制度会使加害者的责任淡薄化。(3)在目前日本国家补偿水平还很低的情况下，导入这种将各种事故类型化和将现有社会补偿制度在内的所有救济制度一体化的系统，只能导致救济水平的低标准化。⁽³³⁴⁾对于国外这些新的理论和立法动向，值得我们关注。

最后，在我国现阶段，国民的法律意识普遍不高这一社会现实，决定了保险代位权制度存在的必要性。法律意识是指一定社会条件下，人们对现行的法律和法律现象的认识、评价、情感体验等各种意识现象的总称，是社会意识的一种特殊形式，是法律现实的特殊组成部分。当人们对法律和法律现象的认知还处于感觉、知觉、表象等感性阶段，还没有形成系统的知识，也没有深入到对法的本质的认识，那么，对法律和法律现象的评价必然是不深刻的，甚至是片面的或错误的，而情感体验必然是朴素的、单纯的，在行为时也带有很大的盲目性、随机性和不稳定性。在我国现阶段，社会公众对保险制度的认识就处于这样一种感性认识阶段，再加上一些保险从业人员违规的运作，社会公众普遍地并不了解保险制度的基本原理和理念，有的人甚至将其误认为是一种投资和赌博的工具。如果废止保险代位权制度，必将引起人们对保险制度的误解，认为保险公司是代替加害人承担了法律责任，只要被害人投了保，对其实施侵害行为即不用承担法律责任。而且，也可能引发被保险人与第三人恶意串通骗保的道德危险。

综上所述，笔者认为，保险代位权制度作为一项古老的制度，一方面，有其坚实的理论基础作为支撑，而且这种基础直到今天也并未根本动摇，其存在的合理性在理论上可以得到充分的解释;另一方面，立足于我国现阶段的社会经济现实条件，保险代位权制度也有其存在的必要性，在我国现阶段，保险代位权制度是协调侵权法与保险法的现实、合理选择。