关于保险代位权的行使

三、关于保险代位权的行使

(一)保险代位权应以何人的名义行使

保险代位权应以保险人的名义行使，还是以被保险人的名义行使，各国法律规定不一。英国的保险判例认为，原则上，保险人向被保险人给付保险赔偿后，提起诉讼请求第三人赔偿的，应当以被保险人的名义为之。在美国，保险人的代位权，不以被保险人转移赔偿请求权为要件，只要具备代位权的行使要件，即可直接以自己的名义行使被保险人对第三人的赔偿请求权。在日本，对保险代位权应以何人的名义行使，未作明确规定。日本保险实践中，保险人多以被保险人的名义行使代位权。在我国台湾地区，一般认为，保险人应以自己之名义行使保险代位权。

我国《保险法》对于保险代位权应以何人的名义行使，没有明确规定。在学说上，存在两种观点。

观点1:保险人以自己的名义行使保险代位权。该观点认为，理论上，保险代位权是保险人依法取得的法定权利，在权利性质上虽然从属于被保险人对第三人的请求权性质，但终归为独立于被保险人之外的权利，保险人无须经被保险人的同意、转让或者协助，可以直接向第三人行使被保险人对第三人享有的请求权，应当以自己的名义为之。实务上，保险人以自己的名义行使代位权，可以避免以被保险人的名义行使代位权所可能产生的诸多不便，从而取得独立的请求权人地位或者诉讼地位。

观点2:保险人原则上应以被保险人的名义行使。该观点认为，第一，从理论上讲，被保险人与保险人是因保险合同的约定而产生的补偿请求权，被保险人与第三人是因侵权责任或合同责任而产生的赔偿请求权，基于债的相对性，可知保险合同之债与侵权之债或合同之债乃各自存在，各有其当事人，其权利义务关系自应依个别独立之合同或侵权之债决定，故保险人与第三人间不发生任何权利义务关系，自不得由保险人径向第三人请求赔偿。第二，从保险实践来看，在不足额保险或足额保险但非全额赔付的情形下，若允许保险人以自己的名义行使代位权，则其只有权就其补偿的那部分代位权来起诉第三方，而被保险人享有的另一部分权利将与此分割开来。第三，在共同保险情况下，对各保险人而言，分别行使代位权，既不经济，又缺乏可行性;对第三人而言，则会因数个保险人行使代位权而疲于奔命。第四，第三人对保险合同的内容及履行全然不知，若要求其向保险人直接履行，则具有极大的盲目性。⁽³⁴³⁾

笔者认为，如果保险人以诉讼的方式行使保险代位权，应当以自己的名义行使;如果保险人以诉讼外的方式行使，无论以自己的名义或被保险人的名义，若第三人没有异议的，均产生权利行使的效力。

首先，从理论上来说，保险人以自己的名义行使保险代位权更为合理。其一，从保险人的法律地位来看，保险人并非被保险人的代理人，如果要求保险人以被保险人的名义行使保险代位权，则无法解释保险人与被保险人之间究竟存在何种法律关系。其二，从保险代位权的性质来看，它是基于法律规定由保险人享有的独立的权利。虽然第三人的赔偿义务产生于其与被保险人之间的法律关系，但保险代位权的权利人并非被保险人，如果以被保险人的名义行使，于理不通。其三，从权利行使的效果归属来看，保险人行使保险代位权的效果直接归属于自己，因此没有必要以被保险人的名义行使权利。其四，从第三人的角度来看，因保险代位权是《保险法》规定的法定权利，保险人只要向第三人表明自己与被保险人之间的保险合同关系，第三人就应当知道保险人所享有保险代位权的依据和权利范围，因此对第三人也并无不利。反之，如果要求保险人必须以被保险人的名义行使保险代位权，由于保险人需要证明自己行使权利的合法依据，还必须解决权利行使的效果归属问题，因此将人为地导致法律关系的复杂化。

其次，我国的有关法律及司法解释已经规定了保险人以诉讼方式行使保险代位权的，应当以自己的名义起诉。我国《海事诉讼特别程序法》第94条规定:“保险人行使代位请求赔偿权利时，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。”第95条规定:“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序〉若干问题的解释》第65条规定:“保险人依据海事诉讼特别程序法第95条规定行使代位请求赔偿的权利，应当以自己的名义进行;以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉。”应当说，上述法律及司法解释虽然属于特别程序法的范畴，但在《保险法》缺乏相关规定的情况下，法院在审理一般的保险人行使保险代位权的案件中，亦可参考这些规定。

最后，保险人以诉讼外的方式行使保险代位权的，无论以自己的名义或以被保险人的名义进行，只要第三人没有异议的，均可产生权利行使的效果。其一，这与债权人的代位权不同，《保险法》并没有规定保险人行使保险代位权必须以诉讼的方式进行，因此法律是允许保险人以诉讼外的方式行使保险代位权的。其二，《保险法》对以谁的名义行使保险代位权没有规定，因此，只要保险人不是以起诉的方式行使权利的，可以解释为以保险人或被保险人的名义行使权利均可。其三，在保险实务中，保险公司通常视具体情况而选择以自己的名义或以被保险人的名义向第三人求偿。如果第三人对保险人的求偿行为并无异议，则没有必要以保险人未以自己的名义行使权利为由否认保险人求偿行为的有效性。如果第三人对保险人的求偿行为有异议，如第三人认为保险人不享有保险代位权、保险人行使权利不具备法定要件等，则保险人应当以自己的名义向法院起诉，以行使自己的权利。

(二)行使保险代位权的对象

保险人行使保险代位权的对象，是对于保险标的的损失负有民事赔偿责任的第三人，自无疑问。但是许多国家和地区的保险立法，对于代位求偿的对象，都有限制性的规定。德国《保险契约法》第67条第2款规定:“要保人的请求系对同居的家属者，保险人无代位权;但损害系由其故意造成者，不在此限。”意大利《民法典》第1916条第2款、第4款规定:“除有恶意的情况外，如果损害是由子女、养子女、尊亲属、与被保险人共同生活的其他亲属或由姻亲或佣人所导致，不发生代位权。本条的规定亦适用于工伤事故和偶发生灾害的保险。”我国台湾地区“保险法”第53条规定:“……前项第三人为被保险人之家属或受雇人时，保险人无代位请求权;但损失系由其故意所致者，不在此限。”我国《保险法》第47条也规定:“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第45条第1款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”

一个值得研究的问题是:保险代位权能否向国家赔偿义务机关行使?如果造成保险标的损害的是普通的自然人、法人或其他组织，保险人当然可以向其行使保险代位权。但是，如果造成保险标的损害的责任人是国家机关及其工作人员，保险人能否向该国家机关行使保险代位权呢?对此，我国法律未作明确规定，学界对该问题也尚存争议。在我国台湾地区，对此问题主要有否定说、肯定说两种观点。否定说认为:1.“国家赔偿法”以民法为补充法，而保险法并非“国家赔偿法”之补充法，自不发生保险人代位请求“国家赔偿”之问题。2.“国家赔偿法”具公法性质，而民法及保险法属私法。3.保险公司给付保险金之义务，其义务范围由当事人约定时订立之。对事故损失负有赔偿责任之“国家赔偿”义务机关根本无从知悉其义务范围。4.基于相抵原则，损害赔偿请求权人就损害之原因事实受有利益，其间具有因果关系者，即已免除金钱劳务之耗费或受有积极之经济利益(如保险金、军保、劳保、公保抚恤金等)，应由所受之损害可得赔偿金额中扣除保险给付以定赔偿范围。5.各级“政府机关”之经费来源系由全体社会大众纳税而来，而被保险人即一般纳税大众，今若允许保险人向公法人代位请求赔偿，无异是将被保险人的钱由右手拿出，左手偿还，丧失保险代位之功能。肯定说认为:1.现行民法系采民商合一说，……即云保险法并非民法，似与我们采民商合一之民法制度相违背，故此理由不足采。2.至于从纳税人观点及保险人获有不当得利说之论点，亦不足采。3.外国实务上，就财产损害等方面，对“国家损害赔偿请求权”让与之判例，多采肯定之见解。4.被保险人因保险人应负保险责任之损害发生，而对第三人有损害赔偿请求权者，保险人得于给付赔偿金额后，代位行使被保险人对于第三人之请求权。5.保险制度于经济上之机能而言，被保险人应受损害填补原则之拘束，实务上各种损害赔偿制度，不能同时并存，乃由于防止不当得利政策上之需要，故有权利代位法则之普遍采用。6.保险人代位请求“国家赔偿”，足以使公有公共设施设置或管理机关，对其设施或管理更加注意，而减少危险与损害之发生。⁽³⁴⁴⁾我国大陆有学者认为，综合上述肯定说与否定说的观点，都有一定的道理，但就设立国家赔偿制度的宗旨、保险代位权的性质和保险人的定位而言，笔者赞成肯定说。理由如下:1.我国的国家赔偿法将“违法原则”作为国家赔偿责任的归责原则，设立国家赔偿制度的目的一方面是要保护自然人、法人或者其他组织的合法权益，另一方面也是尽可能督促国家机关及其工作人员依法办事，恪守宪法与法律。2.《宪法》第5条规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。若要早日实现建成社会主义法治国家的目标，国家机关及其工作人员首先要做到依法行政、依法司法。3.根据《保险法》的规定，保险公司的组织形式分为股份有限公司和国有独资公司，不论是国有独资公司还是股份有限公司，保险公司都属于赢利性质的法人，公司的主要目标就是实现利润最大化，最大程度地维护股东的合法权益。4.就保险代位权的性质而言，这一制度设立的目的首先在于防止被保险人因购买保险而获利;其次是防止第三人因为被保险人购有保险而免责;最后可以使所有投保人组成的危害共同团体因为保险人的经营费用下降，从而降低保险费率。显然，前述的保险代位权的三个性质完全可以适用于国家机关及其工作人员违法行使职权导致保险事故发生的情况;而且，从全体投保人组成的危险共同体的角度强调代位权行使的重要性，不仅可以显示保险制度的经济性，而且，可以凸现其社会性，也与国家赔偿制度的功能相一致。⁽³⁴⁵⁾笔者认为，从国家赔偿和保险代位权这两种制度的立法目的及制度价值而言，在理论上采取肯定说似乎更为合适。但是，由于我国的国家赔偿制度建立的时间不长，各项法律规定和制度建设尚存在不完善之处，而且，从赔偿范围来看，它不同于民事赔偿“有侵权必有赔偿”的原则，国家只对国家机关及其工作人员一部分违法侵权行为承担赔偿责任。因此，国家赔偿窄于民事赔偿，属于有限赔偿责任。所以，如何在理论上使国家赔偿与保险代位权两种制度并行不悖，在实务上采取符合我国国情的具体作法，值得进一步深入研究。

(三)保险代位权行使的范围

保险代位权的性质属于债权的法定移转，保险人的权利范围受被保险人对第三人享有的赔偿请求权的限制。《保险法》第45条第1款规定:“因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。”《海商法》第254条第2款规定:“保险人从第三人取得的赔偿超过其支付的保险赔偿的，超过部分应当返还给被保险人。”值得注意的是，《保险法》与《海商法》的规定有所不同:依据《保险法》的规定，保险人仅在向被保险人支付保险金的范围内对第三人享有权利，超出部分则无权主张;而依据《海商法》的规定，保险人对第三人行使权利的范围并不受限制，只是对被保险人就超出部分负有返还义务。

一个值得研究的问题是:在不足额保险中，保险人和被保险人对第三人都享有权利，其行使顺序如何确定?在不足额保险中，被保险人虽从保险人处获得保险金赔偿，但并未填补其全部损失，就未受填补的损失部分，被保险人仍有权请求第三人赔偿;而保险人在给付保险金的范围内，对第三人也享有代位求偿的权利。如果第三人不具备足额赔偿的能力，被保险人与保险人的权利何者优先，《保险法》对此未作规定，学说上有3种观点:

观点1:绝对说。该学说认为，若保险人的赔偿少于第三人的赔偿额，如果第三人的赔偿不能同时满足保险人的保险代位权和被保险人的赔偿请求权时，也应先满足保险人的保险代位权。对于不足额保险，第三人造成保险事故导致保险标的全部受损或者部分受损，除非合同另有约定，保险人对保险标的的损失按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任;若被保险人从第三人处获得的赔偿，已经超过保险人应当承担的比例责任的，保险人不再给付保险赔偿金;没有超过保险人应当承担的比例责任的，保险人以其应当承担的比例责任扣除被保险人已取得的赔偿的差额，向被保险人给付。

观点2:相对说。该学说认为，被保险人从保险人处取得的保险给付等于或多于第三人应当承担的赔偿责任限额的，以第三人应当承担的赔偿限额和被保险人的损失之比例，确定保险人行使代位权的范围，被保险人仍然可以对第三人主张相应比例的赔偿请求。

观点3:被保险人优先说。该学说认为，被保险人从保险人处取得保险给付，仍然有权向第三人请求损害赔偿以弥补未获保险给付填补的其他损失，保险人只有在被保险人获得全部损失赔偿的前提下，对应当承担限额赔偿责任的第三人行使代位权。

我国多数学者主张被保险人优先说。有学者认为，“被保险人优先受偿原则”充分体现了保险补偿的职能，是保险代位权制度的必然逻辑结论。保险代位权是以保护被保险人得到充分补偿为意旨的，被保险人的赔偿请求权应优先受偿于保险人的代位权，不可适用民法中债权人平等原则。否则，被保险人为防止保险人行使代位求偿权势必采取损害赔偿的“先诉”步骤，而又必须顾及向保险人“索赔”的时效，处于两难境地;与之相对应，保险人基于其自身利益的考虑，完全可以借其诉讼技巧上的优势地位以及经济上的便利，以给付保险赔偿金为条件而先于被保险人从第三人处获得代位赔偿，这将损害被保险人的利益。⁽³⁴⁶⁾还有学者认为:1.采用绝对说和相对说在理论上违反损失填补原则。2.采用绝对说和相对说实际运行效果也不佳。3.被保险人通过不同途径行使权利导致获赔有所差异，违反公平原则。4.被保险人优先符合保险代位权和保险扣除权的目的以及社会公序良俗。⁽³⁴⁷⁾

笔者认为，从保险制度的补偿职能及保险代位权制度的立法目的等方面综合考虑，采“被保险人优先说”更为合理。其一，被保险人优先受偿是保险制度补偿职能的必然要求。保险作为一种分散风险、填补损害的制度，如果在被保险人还没有被充分补偿的前提下允许保险人先行使保险代位权，则有悖于保险制度补偿职能的要求。其二，保险代位权制度的立法目的之一是防止被保险人双重得利，而在被保险人还没有得到足额补偿的情况下，如果就允许保险人能行使保险代位权，则与该制度的立法目的似有不符。其三，保险人与被保险人相比较而言，被保险人更值得救济。被保险人相对于保险人而言，不仅在经济实力方面处于绝对劣势，而且其之所以与保险人成立保险合同关系，往往有更为迫切的保障需要。其四，国外保险立法也多采“被保险人优先说”的态度，例如《日本商法典》第662条第2款规定:“保险人在不损害投保人或者被保险人权利的范围内，可以行使保险代位权。”德国《保险契约法》第67条规定:“保险代位权的行使不得于对被保险人不利之情形下主张之。”我国保险法亦应作相同解释。