出借人行使代位权诉讼

《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这是债权人行使代位权的规定。

根据上述规定，出借人代位权是借款人怠于行使对其债务人享有的到期债权，对出借人造成损害，出借人为了实现自己的债权，向人民法院请求以自己名义取代借款人向借款人的债务人要求履行债务的权利。借款人的债务人是本借贷合同以外的第三人，当出借人行使代位权时是次债务人。例如，借款人负有50万元到期借款债务，第三人欠借款人50万元货款也已到期，借款人没有向其债务人主张货款债权，又无其他财产向出借人履行借款债务，造成出借人的到期债权未能实现。这种情况下，出借人有权以自己的名义作为原告，向法院提起代位权诉讼，请求借款人的债务人直接向自己履行还债义务，这就是出借人行使代位权。当次债务人向出借人履行50万元债务后，出借人与借款人的借贷债权债务和借款人与其债务人的货款债权债务均告消灭。

出借人虽有代位权，但次债务人毕竟不是其直接债务人，因而出借人不得任意行使代位权。出借人有效行使代位权，应当同时具备以下几个条件：

（1）借贷债权债务合法且已到期。在正常情况下，出借人向借款人主张借款债权应当具备这个条件，那么，向次债务人主张债权时也应具备这个条件。这是个前提条件，包含以下两个内容：一是出借人与借款人订立的借贷合同有效，借款债权债务合法；二是借款债权已经到期。借款债权尚未到期，出借人不得要求借款人履行还债义务，否则属违约行为，这种违约行为不能延续到主张次债务人履行义务，因此，出借人行使代位权所涉及的对借款人的债权必须已经到期。

（2）次债权必须也是合法到期的金钱债权。一是借款人对其债务人的债权必须是金钱债权，这是出借人行使代位权的特别要求。出借人借款债权的标的物是金钱，所以代位权行使所指向的对象也应是金钱，即借款人对第三人享有金钱债权。二是借款人对其债务人享有的金钱债权已经到期。如果借款人对第三人的金钱债权尚未到期，第三人对借款人尚未开始履行义务，出借人则无权要求第三人向其履行还债义务，否则，第三人基于对借款人的抗辩，可以以债务未到期为由向行使代位权的出借人提出抗辩。在代位权诉讼中，被告第三人以此为由抗辩成立的，法院应当驳回出借人的起诉或者诉讼请求，但出借人可以等到第三人债务到期后再向法院提起代位权诉讼。

（3）借款人怠于行使其到期债权。借款人怠于行使其到期债权，是指借款人不以诉讼方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。借款人既是出借人的债务人，又是第三人的债权人，有此双重身份时，应当积极地向自己的债务人主张债权，用以清偿自己的借款债务。借款人对其债务人享有债权，说明其有一定履行能力，而借款人既不向出借人清偿借款债务，又不向法院起诉其债务人，说明其消极对待债权债务。在这种情况下，出借人可以积极地行使代位权，从而实现自己的借款债权。

（4）造成出借人损害。借款人怠于行使到期债权造成出借人损害，主要是指出借人对借款人享有的到期借款债权未能实现。借款人怠于行使到期债权，如果不影响出借人实现借款债权，就无损害危险，出借人就不得行使代位权。例如，借款人在其他银行有存款足以清偿借款债务，对第三人又有到期债权，但既不偿还借款，又不对第三人主张债权。在这种情况下，出借人不必要行使代位权，只要向法院对借款人申请财产保全并提起诉讼，借款债权就能实现。从实践情况来看，借款人怠于行使到期债权大多数会给出借人造成损害，这种损害直接表现为出借人的借款债权未能实现。借款人怠于行使到期债权不会造成出借人损害的，出借人不必干涉借款人如何处理债权问题。

（5）不得超过借款债权数额范围。出借人行使代位权时会涉及两个债权数额，即出借人对借款人的债权数额和借款人对其债务人的债权数额。对这两个债权数额，出借人行使代位权时都不得超越。

《合同法》第七十三条规定中的“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。债权人对专属于次债务人自身的债权不得行使代位权。

在民间借贷活动中，出借人对次债务人提起诉讼，标志着出借人已经开始行使代位权。《合同法》第七十三条设立的代位权，目的是通过代位权的行使，使债权人的债权通过次债务人直接履行债务来实现。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……”据此，在出借人代位权诉讼中，人民法院应当判令次债务人直接向出借人履行债务。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十六条第一款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”从这条规定来看，借款人在出借人代位权诉讼中的地位不是被告，而是第三人。出借人提起代位权诉讼，以次债务人为被告，同时可以将借款人列为第三人；如果未将借款人列为第三人，人民法院则可追加其为第三人。

出借人通过诉讼途径行使代位权，法院判令次债务人向出借人履行债务，次债务人向出借人履行了债务，涉及两个债的法律关系消灭，即出借人与借款人之间的债就已履行部分消灭和借款人与次债务人之间的债就已履行部分消灭。

◎案情简介

2009年8月19日，丁某、李某、韩某向张甲借款640万元，约定月利率为3%，没有约定还款期限。2010年9月6日，丁某、张甲夫妇向张某某借款500万元，约定月利率为3.5%，没有约定还款期限。后丁某向张某某偿还了100万元，利息付至2011年10月6日。

张某某以韩某、张甲、李某为被告提起债权人代位权诉讼称：2010年9月6日，丁某、张甲夫妇向原告张某某借款500万元，后丁某偿还了100万元，利息付至2011年10月6日，尚欠400万元本金及2011年10月6日以后的利息至今未偿还；2010年9月6日，丁某、李某、韩某向张甲借款640万元至今未还，现丁某已故，张甲未向李某、韩某追索，结果不能偿还原告张某某的借款本息，故提起债权人代位权诉讼，请求法院判令：被告韩某、李某代替张甲向原告张某某共同偿还400万元借款本金，并按3.5%月利率支付利息。

被告韩某、李某共同辩称：韩某、李某对张甲的丈夫丁某拥有债权，并且该债权大于其对于张甲的债务，因此可用其对丁某的债权抵顶对张甲的债务，韩某、李某对张甲没有债务，张某某的代位权不能成立。

◎一审判决

一审法院经审理认为：

第一，张某某作为债权人代替债务人张甲向张甲的债务人韩某和李某主张权利，行使的是代位权。代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。张某某提供的借款单可以证实张甲向张某某借款500万元的事实清楚，债权债务关系明确，予以认定。债务人张甲应当向张某某偿还借款。但由于张某某提供的另一份证据，即丁某、李某、韩某三人为张甲立下向张甲借款640万元借款条，证实丁某、李某、韩某作为次债务人向债务人张甲借款640万元的事实，因债务人张甲怠于主张权利，且丁某已故，张某某代替债务人张甲向次债务人李某、韩某主张债权，符合法律规定，其诉讼请求应予支持。张某某在第三人张甲的640万元债权中只代位主张400万元的份额。因此，400万元的借款及利息应由韩某、李某共同偿还。

第二，韩某、李某辩称对其张甲没有债务，张某某的代位权不能成立。一审法院经审理认为，其一，丁某已经死亡，丁某的妻子即本案第三人张甲称对其丈夫丁某生前所负债务并不清楚，同时，丁某与本案韩某、李某之间存在合伙关系，韩某、李某也未能提供关于借款给丁某的履行情况，三人之间的债权债务关系尚需进一步清算。其二，韩某、李某的上述辩称并非属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条规定的抗辩内容。该解释所称的抗辩是指次债务人对债务人对其享有债权真实性、是否履行完毕、是否已过诉讼时效等基于同一法律关系而行使的抗辩。而韩某、李某是以基于不同法律关系的双方互负债务的抵销来抗辩，因此对该抗辩不予支持。韩某、李某如对丁某享有债权，进而以婚姻存续期间夫妻共同债务向本案第三人张甲主张债权，可另行提起诉讼。

第三，关于张某某主张的由韩某、李某按照约定的3.5%月利率支付利息的请求应予以调整，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的“利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”之规定，对韩某、李某的借款本金的利率应按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付。

综上，一审判决：一、韩某、李某于本判决生效之日起共同代第三人张甲向张某某偿还借款本金400万元及其利息（利息从2011年10月6日起至给付之日止，利率按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付）；二、韩某、李某向张某某履行上述还款义务后，其所借第三人张甲640万元及其利息中的400万元及其利息消灭；三、驳回张某某的其他诉讼请求。

◎二审判决

韩某不服一审判决提起上诉，请求驳回张某某的诉讼请求。主要事实理由如下：

一、我国《合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债务人是否怠于行使到期债权，是确定债权人能否行使代位权的基础。如果债务人的债权依约到期且怠于主张债权，其债权人才能依法代位主张债权。本案丁某、李某、韩某向张甲借款时并未约定还款期限，张某某不能证明该笔借款是否到期，张甲是否怠于行使到期债权，其主张代位权就缺乏事实依据和法律依椐。

二、第三人张甲及其丈夫丁某，向韩某借款额大于韩某向张甲的借款额，双方已经约定债权债务相互抵销，故该债务已经消灭。

三、丁某作为第三人张甲的丈夫，在本案的借贷关系中既是债权人又是债务人，依照法律的规定，其权利义务已经终止。根据上述事实与法律，债权人张某某行使代位权不能成立，理应予以驳回，而法院支持其代位请求明显错误。

二审法院经审理认为：根据本案当事人的上诉理由和答辩意见，双方争议的焦点为：张某某行使代位权是否符合法律规定。

代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。本案张某某提供的借款单及银行转账凭证可以证实丁某、张甲夫妇向张某某借款的事实清楚，债权债务关系明确，予以认定。现债务人丁某已经死亡，张某某向共同借款人张甲主张债权，债务人张甲应当向张某某偿还借款。

关于债务人张甲对于次债务人丁某、李某、韩某三人的债权是否到期的问题，因张甲与丁某、李某、韩某三人并未约定借款期限，张甲可以随时主张权利。因债务人张甲怠于主张权利，且丁某已故，张某某代替债务人张甲向次债务人李某、韩某主张债权，符合法律规定，应予以支持。

关于张甲享有到期债权的数额，从丁某、李某、韩某三人为张甲出具640万元借款条来看，可以证实丁某、李某、韩某作为次债务人向债务人张甲借款640万元的事实，虽然二审期间，韩某主张张甲并未向其履行出借义务，但其陈述与前三次审理中的陈述不一致，也没有提供相关证据予以佐证，因此对此抗辩不予采信。张某某在第三人张甲的640万元债权中只主张代位400万元的份额符合法律规定，应予支持。

关于利息，张某某与丁某、张甲的借贷及张甲与丁某、韩某、李某均约定了高于银行同期基准利率四倍的利息，本案400万元借款的利息应由韩某、李某应按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍共同向张某某支付。

关于上诉人韩某提出的第三人张甲与丁某、韩某、李某之间的债权债务是否抵销或混同的问题。韩某主张其对本案第三人张甲的丈夫丁某拥有债权，并且该债权大于其对于张甲的债务，因此用其对丁某的债权抵顶对张甲的债务，韩某、李某并不对张甲负有债务，进而证明张某某的代位权不能成立。因为作为债务人之一的丁某已经死亡，丁某的妻子张甲称对其丈夫丁某生前所负债务并不清楚，也不积极主张权利。同时，丁某与本案韩某、李某之间存在合伙关系，三人之间的债权债务关系尚需进一步清算。介于目前丁某已经死亡，张甲也不积极主张权利，韩某、李某有义务组织清算，否则丁某、张甲的债权人合法权利难以得到有效维护。另外，韩某、李某也未能提供关于借款给丁某的履行情况，韩某、李某与丁某之间到底存在多少债权债务，属合伙内部事务，不属于本案审理范围。韩某、李某承担代为偿还的责任后，如在今后的清算中对丁某享有债权，进而以婚姻存续期间夫妻共同债务向本案第三人张甲主张债权，可另行提起诉讼。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审判决：驳回上诉，维持原判。

◎律师评析

本案是典型的债权人代位权纠纷案件，争议焦点是出借人张某某的债上代位权是否成立的问题。

1.关于债权是否到期的问题。本案中，丁某、李某、韩某向张甲借款640万元没有约定还款期限，丁某、张甲夫妇向张某某借款500万元同样没有约定还款期限。根据《合同法》第二百零六条的规定，借款期限没有约定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。据此规定，出借人张某某已经提起代位权诉讼，应当视为涉案的这两项借款均已到期，因而符合《合同法》第七十三条规定的“到期债权”的条件要求。而韩某上诉中提出的借款未约定还款期限，张甲是否怠于行使到期债权，张某某不能证明是否到期，其主张代位权缺乏事实依据和法律依椐的辩称是不能成立的。

2.关于对债权人造成损害的问题。借款人怠于行使到期债权，是指借款人不以诉讼方式向其债务人主张其享有的到期债权。如果借款人到期未偿还借款，又未向法院对其债务人提起诉讼，则被认为是其“对债权人造成损害”。本案中，丁某、张甲夫妇作为债务人欠张某某借款400万元未还，另外，张甲作为债权人借给丁某、李某、韩某640万元多年未提起诉讼，致使张某某的债权不能实现，张甲的不作为行为当属《合同法》第二百零六条规定的“怠于行使到期债权” “对债权人造成损害”的情形。

3.关于诉讼主体问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十六条第一款的规定，在代位权诉讼中，应以债权人为原告，以次债务人为被告，债务人可以作为第三人参加诉讼。本案中，出借人张某某以原告身份以次债务人李某、韩某为被告提起诉讼，在诉讼主体上符合上述解释的规定。张甲应当是本案中的第三人，在案件事实清楚、法律关系明确的情况下，张甲可以以第三人的身份参加诉讼，也可以不参加诉讼，但其不参加诉讼不影响本案的审理。

4.关于实现债权数额范围的问题。《合同法》第七十三条规定代位债权“以债权人的债权为限”。本案中，第三人张甲对李某、韩某享有640万元债权，张某某对张甲享有400万元剩余债权，张某某请求李某、韩某代位债权400万元，符合“以债权人的债权为限”的规定。

综上分析，本案债权人张某某行使代位权提起诉讼符合《合同法》第七十三条规定的条件，所以，法院判决韩某、李某共同代第三人张甲向张某某偿还借款本金400万元及其利息，韩某、李某向张某某履行上述还款义务后，其所借第三人张甲640万元及其利息中的400万元及其利息消灭。

［本案例根据内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民一终字第00015号民事判决书编写］