债权人如何行使代位权来实现债权

第四节　合同履行的保全

一、合同履行保全的概念

合同履行保全，也叫合同的保全，是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。

按照合同的相对性原则，合同效力仅及于合同关系当事人，债权人只能向债务人请求为一定给付，债务人也仅对债权人负有给付义务及附随义务，其他第三人在合同关系上既不承担义务也不享有权利。而债权人的代位权和撤销权的行使，须向债务人以外的第三人进行主张或者请求，其效力已涉及合同关系之外的第三人，是对合同相对性原则的突破，被称为债权的对外效力。

合同履行的保全制度包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。债权人的代位权着眼于债务人的消极行为，目的是为了保持债务人的财产，当债务人有权利行使而不行使，以致影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利;而债权人的撤销权则着眼于债务人的积极行为，目的是为了恢复债务人的财产，当债务人在不履行其债务的情况下，实施减少其财产而损害债权人债权实现的行为时，法律赋予债权人有诉请法院撤销债务人所为的行为的权利。债权人有了代位权和撤销权这两项权利，就可以用来保全债务人的总财产，增强债务人履行债务的能力，以达到实现其合同债权的目的。我国《合同法》第73条、第74条分别规定了债权人代位权制度和债权人撤销权制度。

二、代位权

【案例4-12】汪某为与他人合伙经营地板砖生意，向常某借款2万元，约定借期6个月，月息为银行利息的1.5倍，到期本息一起付清。汪某为常某出具了欠条。江某用此款与他人合伙倒卖劣质地板砖，被相关部门查获，将劣质地板砖全部没收，并每人罚款1万元。汪某为翻本，竭尽所有财产再次

经营地板砖生意，又亏损，至还款期届满，已无支付能力。常某多次催要，汪某无法清偿欠款。某日，常某又向汪某催债，恰有房某找汪某还款，汪某将话题扯开，进行掩饰。常某经了解，原来汪某数年前曾借给房某1.5万元作经营资金，现本息已达2万余元。汪某认为收回这2万余元也还不清债，故欲放弃这一债权，给房某作经营资金，日后自己入股共同经营，常某向法院起诉，请求汪某以此款清偿债务。汪某辩称该债权已经放弃，无法清偿债务。对此案应如何处理?

(一)代位权的概念与性质

代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”可从以下几个方面来进一步理解这一制度:

1.代位权为实体法上的权利，非诉讼法上的权利

代位权是债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。代位权并不是扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿的权利，所以并非是诉讼法上的权利。

2.代位权针对的是债务人消极不行使权利的行为

代位权针对的是债务人怠于行使权利的行为，旨在对责任财产采取法律措施予以保持。在这点上与撤销权不同，撤销权的行使旨在恢复债务人的财产，防止因责任财产的不当减少而给债权人造成损害。

3.代位权是债权的法定权能

无论当事人是否有约定，债权人都享有此种权能。即债权一旦产生就当然包含代位权，它随着债权的移转和消灭而发生移转和消灭。代位权既不是债权的请求权，也不是形成权，是在债权中包含的、除请求权以外的权能，可以称为保全权能。

4.代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利

债权人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。债权人以独立的身份、自己的名义行使代位权。

5.代位权是债权的对外效力

代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，因而突破了债权的相对性，具有对外效力。代位权的行使涉及了合同关系之外的第三人，并且对第三人产生了法律上的约束力。

(二)代位权行使的条件

《合同法》第73条的规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”

《合同法解释(一)》第11条规定:“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件:(1)债权人对债务人的债权合法;(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(3)债务人的债权已到期;(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”其中，第(3)项可以被第(2)项所包含。综合以上规定，代位权的行使应该符合以下要件:

1.债权人对债务人的债权合法，且原则上已届清偿期

首先，债权人对债务人的债权必须合法。是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。

另外，有学者主张这里债权还必须确定，即要求债务人对于债权的存在以及内容没有异议，或者该债权已经经过了法院或仲裁机构裁判后所确定的债权。我们认为，这里的债权不以确定为必要，《合同法解释(一)》第11条第1款规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。同时，第2款规定，受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第136条的规定中止代位权诉讼。根据这一规定，即使债权尚不确定，只要符合代位权行使条件的，仍然可以提起代位权诉讼，可见，债权确定不是要件。

其次，债权人对债务人的债权须已届清偿期。《合同法》与《合同法解释(一)》没有把债权人的债权已到期作为代位权行使的条件。但从法理上讲，债权人的债权未届清偿期时，债务人能否履行尚不确定，债权人的债权是否会有不受清偿的危险也难以预料，此时如果可以行使代位权，无疑是对债务人的无理干预。另外，《合同法解释(一)》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。如果债权人的债权尚未到期就可以受领次债务人的清偿就等于是剥夺了债务人的期限利益。所以，债权人的债权已届清偿期应该成为一个要件。

2.债务人怠于行使其到期债权，并对债权人造成损害

首先，债务人享有对第三人的到期债权。债务人对第三人的权利，为代位权的标的。有争议的问题是，债权人得代为行使的债务人的权利，是否仅限于债权?我国现行《合同法》及其司法解释对此持肯定观点。有学者认为，债权人能够代位行使的权利不应以债权为限，合同上的债权、物权以及物权请求权以及以财产利益为目的的形成权等均可以作为代位权的标的。如《日本民法典》只是笼统地规定“属于其债务人的权利”。债务人享有的对第三人的债权必须已经到期，否则代位权人无从判断债务人是否有怠于的情形，亦无法行使代位权。

其次，债务人怠于行使对第三人的到期债权。所谓怠于行使其权利，是指应行使且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不于其时行使，权利有消灭或丧失的可能。所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使，是指债务人消极不作为，至于其原因如何以及主观上有无过错，在所不问。《合同法解释(一)》第13条规定，《合同法》第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

再次，债务人怠于行使到期债权已对债权人造成损害。何谓对债权人造成损害?《合同法解释(一)》第13条规定的标准是“债权人的到期债权未能实现”。只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权没有实现，便可视为债权人的债权受到损害，债权人无须举证证明自己的债权受到实质性的损害。

前面案例中，汪某为逃避债务，怠于行使对房某享有债权，损害了常某的债权，常某作为债权人可以行使债权人代位权。债权人虽对自己享有的债权，可以根据自己的意志，决定行使或者不行使这个债权。但是，当该债权人另外又关系到其他债权的债务人时，如果他怠于行使债权的行为使他的债权人的权利无法实现时，债权人即可行使代位权。

3.债务人怠于行使的债权不是专属于债务人自身的债权

《合同法》第73条规定，该债权专属于债务人自身的除外。《合同法解释(一)》第11条规定，债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。可见，代位权的客体必须是非专属于债务人的债权。何谓专属于债务人的债权?《合同法解释(一)》第12条规定:“合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

(三)代位权的行使

1.代位权应以诉讼的方式行使

从《合同法》第73条的规定来看，我国采用的是诉讼方式，即债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

2.代位权诉讼的当事人

《合同法解释(一)》第16条规定:“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”据此，代位权诉讼的原告是债权人，被告为次债务人，债务人为第三人。

3.债权人应以自己的名义行使代位权

4.代位权的行使范围

《合同法》第73条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。具体包括两点:其一，某一债权人行使代位权，只能以自身的债权为基础，不能以全体债权人的债权为保全范围。其二，债权人在行使代位权时，其代位行使的债权数额应与其债权数额大致相等。《合同法解释(一)》第21条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

5.次债务人的抗辩权

《合同法解释(一)》第18条规定:“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”

6.代位权行使的费用负担

《合同法》第73条规定，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《合同法解释(一)》第19条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。两者表面上规定不一致，实质上是相同的，最终的诉讼费用承担主体都是债务人。《合同法解释(一)》中虽规定是由次债务人承担，但是却从实现的债权中优先支付，实际上并没有增加次债务人的负担。

(四)代位权行使的效力

1.对债权人的效力

(1)债权人有权直接受偿

传统民法坚持所谓的“入库规则”，即债权人行使代位权以后所取得的财产只能先入债务人的财产库，成为全体债权人的债权实现的责任财产，依照债的清偿规则在各债权人之间进行清偿，而代位权人并不因此取得优先受偿的权利。而《合同法解释(一)》第20条突破了传统的合同保全制度，即“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。

(2)时效中断

债权人提起代位权诉讼，可以发生债权人的债权诉讼时效中断的后果。

(3)代位权诉讼费用给付请求权

《合同法解释(一)》第19条规定:“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”

2.对债务人的效力

在日本民法和中国台湾地区“民法”中，债权人的代位权行使的效果直接归属于债务人。如债务人仍怠于受领，债权人可代位受领，但债务人仍有权请求债权人交付所受领的财产。

但在我国民法上，根据《合同法解释(一)》第20条规定，债权人可以优先受偿。

3.对次债务人的效力

根据《合同法解释(一)》第18条规定，债权人一旦行使代位权，则将发生债权人和次债务人之间的代位诉讼关系，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。

三、债权人的撤销权

【案例4-13】周某开了一个豆制品厂(无法人资格)，因市场行情变化，经营难以为继，遂停业。2001年4月1日周某将其所有设备连同厂房(总价值5万元)赠送给其侄子王某。李某长期向周某供应原料，周某欠李某原料款5万元。同年4月3日李某到周某处索款，发现该厂已经易主。遂于4月5日找到周某索要。发现周某还有私房一套，价值约10万元。在律师

指点下，2001年9月4日李某向法院起诉。试问，李某可以采取什么措施确保自己的债权能够得到实现?

(一)撤销权的概念

债权人的撤销权，又称撤销诉权或废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为可请求人民法院予以撤销的权利。《合同法》第74条规定:“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

债权人撤销权的行使虽以债权人向法院提起诉讼为必要，但债权人撤销权非为诉讼法上的权利，而为实体法上的权利。债权人撤销权为附属于债权的权利，法律通过赋予债权人以撤销权，从而扩张了债权的权能。

债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质，就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质;就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时，债权人仅须诉请撤销，如单纯之撤销上不能达此目的时，债权人并得同时诉请财产返还或损害赔偿。

(二)撤销权的行使条件

根据《合同法》第74条的规定，撤销权的成立要件如下:

1.须有债务人有害于债权的行为

(1)根据《合同法》及其司法解释的规定，可以行使撤销权的行为有以下几种:一是放弃到期债权的行为。债务人放弃或者延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的。债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害。二是无偿转让财产的行为。债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的。三是以明显不合理的低价转让财产。债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人的利益。《合同法解释(二)》第19条规定，“对于合同法第74条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。”

(2)债务人的行为须是在债权人的债权成立后实施的。于债权成立前已经存在的行为，不得进行撤销。

(3)债务人实施的应为处分财产的行为。债务人的行为，非以财产为标的者不得予以撤销。所谓以财产为标的行为，是指财产上受直接影响的行为。因此，如结婚、收养或终止收养、继承的抛弃或承认等，不得撤销。以不作为债务的发生为目的的民事法律行为、以提供劳务为目的的行为、财产上利益的拒绝行为、以不得扣押的财产权为标的的行为，均不得作为撤销权的标的。

2.债务人的行为必须对债权人造成损害

所谓有害于债权，是指债务人减少其清偿资力，不能使债权人依债权本旨得到满足。债务人减少清偿资力包括两种情况:一为减少积极财产，例如让与所有权、设定他物权、免除债务;二为增加消极财产，例如债务人新负担的债务。但现存财产的变形，例如买卖、互易等，不一定导致减少资力的结果，只要有相当的对价，就不属于有害债权的行为。

3.须有债务人和受让人的恶意

(1)债务人的恶意。债务人的恶意，以行为时为准。行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为。其不知是否出于过失，在所不问。诈害行为由债务人的代理人实施的，其恶意的有无，就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意，但事实上未发生有害于债权人的结果时，不成立撤销权。

(2)受让人的恶意。受益人的恶意，是指第三人在取得一定财产或取得一定财产利益时，已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权，也就是说已经认识到了该行为对债权损害的事实，至于受益人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，不在考虑之列。

在债务人放弃到期债权或无偿转让财产时，并不要求受让人有恶意，均可以撤销但在债务人以明显不合理低价转让财产时，则要求受让人有恶意。如果第三人主观上没有恶意则不能取消其善意取得的行为。这里第三人取得财产时如知其为逃避债务而低价出售时，则为主观上存在恶意，这时债权人可以行使撤销权。受益人必须在受益时为恶意，在受益后才为恶意的，债权人不得行使撤销权。受益人受利益与债务人行为在时间上不一致时，只要在受益时为恶意，不论行为时系善意或恶意，应认定为恶意。

受益人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受益人所能知晓的，即可推定受益人为恶意。

(三)撤销权的行使

1.撤销权行使的主体

债权人撤销权的主体，应当包括任何因债务人的诈害行为而使其债权受到损害的债权人。债权人的债权，是基于合同而发生，还是基于其他原因而发生在所不问。

非以财产给付为内容的债权，如因债务人不履行转化为损害赔偿之债，则属以财产给付为内容的债权。设定了抵押、保证等特别担保的债权人，原则上不应再行使撤销权。但如果其设立的特别担保不足以确保债权受偿，或者发生担保物贬值时，应视特别担保的债权人与一般债权人同一地位行使撤销权。

债权人为多数对，既可共同行使，也可各自独立行使。由于行使撤销权的目的，在于保障全体债权人的共同利益，而非仅为个别债权人的个别利益，故行使撤销权的债权人并不能因其行使撤销权，而主张单独享有其恢复的财产利益。但债务人进行破产宣告后，应由破产管理人行使撤销权，各债权人不得行使撤销权。

2.撤销权行使的方式

债权人撤销权是对已经成立的有效行为加以取缔，对于第三人的利害关系甚为重大。因此，撤销权必须借助国家强制力，以债权人自己的名义，通过诉讼方式，经由法院判决执行来保护债权人的合法权益，而不能由债权人自由行使。

3.撤销权行使的范围

《合同法》第74条第2款规定:“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”但此处所称“债权人”是仅指行使撤销权的债权人，还是泛指全体债权人，颇有歧义。有人主张应解释为仅指行使撤销权的债权人。有人主张应解释为指全体一般债权。我们认为，从该条款的文义来看，某一债权人行使撤销权，只能以自身的债权基础，不能以未行使撤销权的全体债权人的债权为保全的范围。但是，各债权人都有权依撤销权起诉。《合同法解释(一)》第25条第2款规定:“两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。”另外，债权人行使撤销权时，其请求撤销的数额必须与债权数额相一致。

4.撤销权行使的期限

《合同法》第75条规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”这里的“1年”和“5年”本身并没有说明其期间的性质。《合同法解释(一)》第8条规定:“合同法第55条规定的‘1年’、第75条和第104条第2款规定的‘5年’为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”因此，《合同法》第75条规定的“5年”性质为除斥期间确定无疑。但《合同法解释(一)》第8条没有规定《合同法》第75条中“1年”的性质。对此，学者间有争议。有人认为这是特殊诉讼时效，也有人认为这是除斥期间。我们认为理解为除斥期间更为合适。

5.撤销权行使的必要费用

《合同法》第75条规定，债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。这是因为，债权人之所以行使撤销权，是因为债务人实施的行为损害了债权人的债权。为避免这种损害而支出的费用，属于管理事务的费用，当然应由实施损害行为的人负担。《合同法解释(一)》第26条规定:“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。”

6.撤销权诉讼的管辖和合并审理

《合同法解释(一)》第23条规定:“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”

《合同法解释(一)》第25条第2款规定:“两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。”

(四)债权人撤销权行使的效力

债权人撤销权的效力依法院判决的确定而产生，对债权人、债务人、第三人均产生效力。债务人的行为一经撤销，即从行为开始时失去法律约束力，具体表现在以下方面:

1.对债权人的效力

对于债权人，行使撤销权的债权人得请求受益人将所得利益返还给债务人。但是撤销权的行使，其效力及于全体债权人。由受益人返还的财产为债务人的所有债权的一般担保。因此行使撤销权的债权人不得从受领的给付物中优先受偿。如该债权人依强制执行程序请求受偿时，全体债权人得申请参与按比例分配。但若行使撤销权的债权人的债权与返还的财产发生抵销状态时，债权人得依抵销方式受偿。

2.对债务人的效力

《合同法解释(一)》第25条第1款:“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。”相对于债务人，债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。例如，为财产赠与的，视为未赠与;为放弃债权的，视为未放弃;为财产让与的，视为未让与。

3.对第三人的效力

对于第三人而言，第三人已经受领债务人的财产的，应当予以返还;原物不能返还的，应当折价返还其利益。第三人向债务人支付对价的，可以向债务人主张返还不当得利。

【难点追问】

如何理解不安抗辩权与预期违约的关系与衔接?

一方当事人在以行为表明不履行合同的情况下，应直接适用预期违约救济，还是适用《合同法》第68条规定的不安抗辩权制度，这是难点问题。对此，应将行为区分为两种情形:当行为表明不履行合同是必然的，在不可挽救的情况下，如卖方将不可替代的古董售给第三方，并予以交付时，其对买方的违约是必然的，应适用预期违约制度，由非违约之买方主张解除合同，请求损害赔偿;当行为表明不履行合同是相对的，如转移财产、抽逃资金，因其可以通过更多其他的方式，如借贷、融资等得以补救的情况下，应适用不安抗辩权制度，非违约方仅能主张中止履行，并负通知义务，在合理期限内另一方没有恢复履行能力或者提供担保的情况下，方可主张解除合同。

这种区分的理由在于:其一，不安抗辩权是先中止合同履行，只是暂时阻止合同效力而非如解除合同永久消灭合同效力，符合鼓励交易的合同法精神;其二，不安抗辩权更好地平衡了双方当事人的利益。一方面，不安抗辩权是为保障先履行一方免受损害而设立，同时赋予先履行一方在对方未恢复履行能力或未提供担保时，解除合同的权利;另一方面，后履行一方的利益也得到考虑和保护，先履行一方在行使不安抗辩权时负有通知义务和在对方提供担保时恢复履行的义务，给并非必然导致合同不履行的“违约行为”一个补救的机会，维护了合同的效力。在不安抗辩权下，其救济方式首先表现为中止履行，然后是解除合同，同样可以主张损害赔偿。而预期违约则因其乃合同履行之前的违约责任承担方式，因此，无法和继续履行、采取补救措施等违约责任承担方式并用，只能选择解除合同并损害赔偿;也可以选择等待履行，待履行期限届至时请求违约金。

因此，区分不履行合同行为是否可以得以挽救的不同情况，来进一步考虑是适用预期违约制度，还是适用不安抗辩权制度，有利于保护双方当事人的合法权益，体现鼓励交易的市场经济精神。

【前沿提示】

代位权行使过程中，债务人的权利处分权，是否因债权人代位权的行使而受到限制?

学者对此问题有否定与肯定二说。否定说认为，代位权的行使，并非强制执行，既然法律没有明文规定债务人的权利处分权，不应当因此而受到限制。肯定说则认为，代位权行使后，债务人如能够就其权利为妨害代位权行使的处分行为，例如抛弃、免除或让与债权，则代位权制度如同虚设。

我们认为，设立代位权制度的立法意图即在于给予债权人保全债务人财产的救济手段，从而发生保全债权的效力。倘若允许债务人可自由处分其权利，则债权人行使代位权的目的就会落空，则还需要再行使撤销权加以救济。这样，大大增加了债权人的救济成本，显然不妥。肯定说更符合设立债权保全制度的立法意图。债务人违反这一反对限制而处分其权利，如将债权让与第三人，则债权人可对次债务人(即债务人的债务人)主张让与无效。

【思考题】

1.试述合同履行的原则。

2.试述合同履行的各项规则。

3.试述不安抗辩权的行使条件和效力。

4.试述债权人代位权的行使条件和效力。

5.债权人撤销权与可撤销合同中的撤销权有何不同?

6.案例分析

甲公司拥有一批价值5 000万元的钢铁生产设备，该公司董事长在2008年3月15日与乙公司签订了一份钢铁生产设备的转让合同，规定甲公司于5月1日前交货，乙公司在收到设备后10天内付清款项。在交货日到来前，甲公司发现乙公司经营状况恶化。于是，甲公司通知乙公司中止交货，并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了一个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，甲公司提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明:甲公司股东会会议规定，对于该批钢铁生产设备的处置应经股东会特别决议。

问:

(1)甲公司与乙公司之间转让生产设备的合同是否有效?为什么?

(2)甲公司中止履行的理由是否成立?为什么?

(3)甲公司能否解除合同?为什么?

【注释】

[1]余延满.合同法原论.武汉:武汉大学出版社，1999:413.

[2]参见2003年6月11日的《人民法院报》;转引自张世琳.论建立情势变更制度的必要性.http://www.privatelaw.com.cn/new2004/qnxs/..%5Cshtml%5C20090429-105145.htm．

[3]苏惠祥主编.中国当代合同法论.吉林:吉林大学出版社，1992:159.

[4]从一则案例看债权让与中债务人的同时履行抗辩权.http://china.findlaw.cn/hetongfa/hetongdelvxing/723.html，2009年5月20日访问。