债权人如何行使代位权来实现债权

第四节　合同履行的保全

民法为了保护债权人的合法权益，设计了三种保障制度：一是债的担保制度，如保证、抵押、质押和定金等；二是违约责任制度，即当债务人不履行债务或履行债务不适当时，债权人有权要求其承担相应的法律责任；三是债的保全制度，即通过对债权人赋予代位权和撤销权，达到债权实现的目的。其中，债的担保是一种事先的保障制度，违约责任是一种事后的救济措施，而债的保全处于二者中间，既弥补了担保制度设定程序较为复杂的缺陷，又解决了违约责任制度保障力度低弱的不足，对债权的顺利实现形成完整地保障体系。《合同法》专门规定了债权人的代位权和撤销权，由此，这两种权利作为债的重要保全措施，填补了法律漏洞，为债权人提供了更周密而细致地保护。

合同是债的主要发生依据，合同履行的保全，就是为了保护合同的债权人的债权不受债务人不正当行为的损害而赋予合同债权人的特殊保护措施。合同履行的保全制度就是由这些保护债权的措施及措施的施行构成的。合同履行保全制度以债权人的代位权和撤销权为主要内容。

一、债权人的代位权

（一）代位权的概念和特征

《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这里明确提出了代位权概念，即代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而损害债权人的利益时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债权人对第三人权利的权利。例如：甲与乙之间存在买卖合同，在甲向乙交货后，乙应向甲付款，但乙不积极履行自己的付款义务。同时，丙曾向乙借款，目前已经到了还款期限，但乙又怠于行使对丙的债权，不向丙索要还款。这时，甲向乙收款的债权就可能因乙的消极行为而落空，为了保护甲的合法权益，法律赋予甲代位权，即甲可以请求人民法院以自己的名义向丙行使债权。

代位权作为一种债的保全措施，具有以下的特点：（1）代位权是一种法定权能，不管合同当事人是否有约定，债权人都享有这种权利。代位权作为债权的固有权能，随债权的产生而产生，转移而转移，消灭而消灭。（2）代位权体现了债权的对外效力，即债权人的债权在直接对债务人的财产权发生效力的同时，也可以及于与债务人发生债务的第三人，换句话说，债权人可以代替债务人向债务人的债务人主张权利。（3）代位权是债权人以自己的名义向债务人的债务人行使，这表明代位权有别于代理权，债权人行使代位权，旨在保护自己的债权，而不是为了债务人的利益。

（二）代位权的成立要件

依据《合同法》第73条第1款以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定来看，代位权的成立需要具备以下要件：

1．债权人的债权有采取保全措施的必要

何谓债权人的债权有采取保全措施的必要，《合同法》规定为“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”。至于债权人的债权所承受损害的判断标准，立法没有明确规定。实际上，如果要求债权人对自己的债权受到具体的实质性的损害负举证责任，则对债权人非常不利。我们不能以债权的大小或多少来衡量损害程度，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第13条第1款规定，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。一般认为，只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，即可视为债权人的债权受到了损害。

2．债权人对债务人的债权必须合法、确定

由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。当然，这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对次债务人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使的，如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。

3．债务人债务已陷于迟延履行且怠于行使其到期债权

债务人债务已陷于迟延履行是代位权行使的时间条件，是指债务人在约定的履行期限届满时仍未履行合同，从而可能导致债权人的债权有不能实现的危险。债务人怠于行使其到期债权是指债务人应行使且能行使而不行使其到期债权的状态。到期债权主要根据合同约定的债务履行期限是否到期来判断。所谓应行使，是指债务人若在此时不及时行使，其对第三人的权利可能消灭或丧失，如请求权可能因时效届满而消灭，受偿权因不申报破产债权而丧失。所谓能行使，是指债务人不存在任何行使权力的障碍，也即债务人客观上有能力行使其权利。所谓不行使是指债务人消极不作为，至于债务人主观上有无故意或过失，在所不问。倘若债务人已经行使其权利，但行使权力的方式不当或结果并非最佳，都不属于怠于行使。这时债权人就不得再代位行使，否则可能构成对债务人行使权力的不当干涉。

4．代位权行使的范围以债权人的债权为限，但专属于债务人自身的除外

债权人行使代位权的目的是保护自己的合法债权，所以应以该债权的范围为限，同时还需要考虑债务人对次债务人的债权范围，不得任意扩大。而且对某些专属于债务人自身的债权不得行使代位权，这主要指债务人的人身权和某些具有人身性质的财产权，例如受赡养权、退休养老金请求权、保险受益人受益权以及损害赔偿请求权等。法律对这些特殊权利赋予特殊保护，是因为这些权利与债务人生活密切相关，出于基本利益的保护，故专门规定对这些债权不能由债权人代位行使。

（三）代位权的效力

代位权的效力是指债权人行使代位权后将产生的法律后果，一般代位权的效力，将及于债权人、债务人和次债务人。

1．对于债权人的效力

代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。根据债的相对性原理，认为次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向自己直接履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。但从利益平衡角度，债权人行使代位权是旨在保障自己权利的实现，并未使债务人的利益受损，而对次债务人也只是债务的履行对象发生了变化，债务履行的数量并无变化，其实际利益并未受损。所以债权人行使代位权所获财产可直接归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》在第20条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……”

在实践中值得注意的是代位权的行使主体是债权人，而且债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使。如果一个债务人有数个债权人，各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权。当然，如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，其他债权人就不得重复行使，否则对次债务人而言是不公平的。在合同法中没有对多个债权人行使代位权的顺序作出具体规定，实践中可根据债务履行期限到期日的先后顺序来确定。

另外，债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。债权人行使代位权主要由于债务人怠于行使其债权，对债权人造成了损害，而债权人行使代位权并未获得额外利益，所以债权人为此支付的必要费用应当由债务人负担，债权人可以从实现的债权中优先支付。

2．对于债务人的效力

依《合同法》规定，债权人的代位权只能通过诉讼渠道行使，可以直接以次债务人为被告提起代位诉讼，并相应的对债务人产生法律效力。在债权人的代位诉讼中，债务人可以无独立请求权的第三人的身份参加，并可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。当然，在债权人的代位权行使后，债务人就不能再对次债务人已经偿付的债权部分行使请求权，受理债务人起诉次债务人的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。在债权人的代位权得以主张后债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。

3．对于次债务人的效力

对次债务人来说，无论是向债务人，还是向债权人履行义务，对自己的利益均无影响。在债权人的代位诉讼中，如果代位权有效成立，次债务人就直接向债权人履行义务，同时也可直接向债权人主张其对债务人的相应抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权等。在次债务人履行了相应义务后，债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭。

二、债权人的撤销权

（一）撤销权的概念和性质

债权人撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。《合同法》第74条第1款将其表述为：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”例如：甲乙签订买卖合同，乙应当支付到期价款，但乙为了逃避债务，将自己的财产无偿转让给丙，致使自己没有财产偿还所欠甲的债务。此时，由于乙的转让财产行为危害到甲的债权，所以法律赋予甲撤销权，即甲可以请求人民法院撤销乙的转让行为。作为债的保全措施，撤销权不同于代位权，代位权是债权人针对债务人的消极行为而行使的权力，而撤销权是债权人针对债务人的积极行为而行使的权力。

撤销权制度源于罗马法，也称为“废罢诉权”。关于撤销权的性质，在学理上有三种学说：（1）请求权说。此说又称债权说，为德国、瑞士民法的通说。请求权说认为债权人撤销权的本质是对因债务人的行为受益的第三人，债权人可以直接请求其返还财产的权利。撤销的效果，仅产生债权的请求权，而不发生溯及物权的效力，使物权当然回复为债务人所有。按照构成此债权的原因，请求权说又可分为：①基于法律规定之返还请求权；②基于侵权行为之返还请求权；③类似于不当得利返还请求权等观点。因为请求权说认为债权人的撤销权是属于实体法上的请求权，依此请求权提起的撤销之诉为给付之诉。（2）形成权说。此说又称撤销权说或物权说，是日本、德国及中国台湾地区部分学者的观点。形成权说认为债权人的撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力消灭。债权人行使撤销权的效果，是使债务人因恶意行为原归属受益人的权利自始失去效力，复归于债务人。关于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或转得人返还财产与债务人，此说又可分为三种不同观点：①第一种观点认为债权人行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位权代债务人行使其权利。这种观点又称为极端的形成权说。②第二种观点认为债权人提起撤销之诉时，可以同时提起代位之诉，声明请求返还财产。该观点认为返还财产之请求虽须以撤销权的行使为前提，但却非撤销权行使的当然效力。③第三种观点认为债权人行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，可依撤销之诉的有效判决直接请求其返还，而无须借助代位权制度。该观点认为返还财产之请求，为撤销权行使后的效果。（3）折中说。此说为法国民法通说，日本、中国台湾地区学者亦多持此观点，受此影响，我国大陆学者一般也采用此说。折中说认为债权人的撤销权是撤销债务人的行为，且使债务人的财产回复原状的权利。债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质，就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。折衷说认为撤销权行使的结果能够直接达到债务人财产回复原状的目的时，债权人仅须诉请撤销，如单纯的撤销不能达到财产回复原状的目的时，债权人可以同时诉请财产返还或损害赔偿。

（二）撤销权的成立要件

撤销权的成立要件包括客观要件和主观要件。

1．客观要件

客观要件是指债务人客观上实施了一定的危害债权人债权的行为。具体而言，包括以下内容：（1）债务人实施了法律上的处分财产的行为。处分分为事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是指在生产或生活中使物的物质形态发生变更或消灭，如损坏、加工等。法律上的处分是指依照所有人的意志，通过某种法律行为对财产进行处理，如转让、抵押等。由于事实上的处分属于事实行为，一般与第三人不发生法律关系，所以这里债务人对财产的处分是法律上的处分，将涉及第三人。债务人的法律处分行为包括三项：放弃到期债权、无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产。（2）债务人的行为以财产为目的。债务人的处分行为是财产上的处分。这里的财产不仅限于现实财产，也包括可得财产，如到期债权。（3）债务人处分财产的行为已经发生了法律效力。债权人之所以要行使撤销权，是因为债务人处分财产的行为已经发生了法律效力，财产将要或者已经转移。如果债务人的行为并未成立和生效，都不会涉及债务人的财产转移，自然不必由债权人行使撤销权。（4）债务人处分财产的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人因处分财产而减少清偿能力，从而使债权人的债权不能顺利实现。如果债务人处分财产的行为足以影响其有足够财产偿还债权人的债权，则认为债务人处分财产的行为已经或者将要严重损害债权人的债权。

2．主观要件

主观要件是指债务人和第三人具有主观的恶意，即明知自己行为有害债权而为之。债权人行使撤销权，是否必须同时具备债务人的恶意和第三人的恶意，取决于债务人与第三人之间的民事行为是否为有偿行为。

对无偿行为，包括无偿转让和放弃到期债权，不论第三人是否有恶意，只要债务人有恶意，债权人就可以行使撤销权。对有偿行为，主要指以明显不合理的低价转让的行为，则必须具备第三人恶意和债务人恶意，债权人才可以主张撤销。其中，第三人的恶意是指第三人即财产受让人知道或者应当知道债务人的低价转让行为将损害债权人利益。

债权人行使撤销权，是基于债务人恶意处分财产且损害债权人利益的行为进行的。撤销权的行使须是债权人以自己的名义，通过诉讼的方式在债权人的债权范围内进行。而且应自债权人知道或者应当知道撤销事由存在之日起1年内行使，如果债权人不知或者不应当知道撤销事由的存在，则须自债务人的行为发生之日起5年内行使，否则，将导致撤销权的消灭。另外，撤销权行使时必要费用的支出，应当由引起撤销行为发生的债务人来承担。

（三）撤销权行使的效力

债权人撤销权的对象是债务人与第三人的法律行为。撤销权的效力，对债务人来说，被撤销的债务人行为自始无效，产生无效行为的后果；对第三人来说，已受领债务人给付者，应向债权人返还不当得利。如果利益已不存在，应当折价赔偿。已向债务人对待给付的第三人，在向债权人返还不当得利后，可以向债务人追偿。

债权人对撤销权的行使，有利于防止合同欺诈，保护债权人合法利益。但由于撤销权的行使与第三人有重大的利益关系，所以应以诉讼形式，由法院依法审理、监督，以免撤销权的滥用。