国际投资争端解决机制(争端解决机制)

第三节　国际投资争端解决机制(ICSID争端解决机制)

广义上，国际投资争端包括与外国私人直接投资有关的所有争议，既包括国家之间的投资争端，也包括外国私人投资者(个人或企业)与东道国政府或其机构的投资争端，还包括私人之间因国际直接投资而发生的争议。

国家之间的投资争端可以分为两类:一类是国家之间关于国际投资条约(主要是双边投资条约)的解释、适用或不遵守的争端。另一类是由外国私人投资者与东道国政府或机构之间的投资争端演化而来的国家间争端，也就是投资者母国行使外交保护权而与东道国发生的投资争端。

最为典型的国际投资争端是外国私人投资者与东道国政府或其机构之间的投资争端。这类争端可以通过以下方法予以解决:(1)投资者与东道国政府或其机构的协商或谈判;(2)东道国当地救济;(3)外国法院诉讼;(4)投资者母国的外交保护;(5)国际仲裁。本节主要阐述解决私人与东道国间投资争端的ICSID争端解决机制。

一、ICSID争端解决机制概述

ICSID全称是解决投资争议国际中心(International Center for Settlement of Investment Disputes，以下简称ICSID或中心)，是根据1966年10月14日生效的《解决国家与他国国民间投资争议公约》(又称《华盛顿公约》或《ISCID公约》，简称《公约》)建立的独立国际机构，是世界银行集团的五大机构之一。^[19]ICSID的主要目的是为国际投资争议的调解和仲裁提供便利，寻求消除非商业风险以及缺乏国际投资争议的专业化国际解决方法而对私人投资的国际自由流动所产生的主要障碍，尤其是要排除投资者母国政府的介入，使国际投资争议的解决非政治化。ICSID是致力于投资者—国家间争端解决的主要国际仲裁机构。

ICSID是根据公约设立的国际法人，具有完全的国际法律人格，具有缔结合同、取得和处理动产与不动产、起诉等法律行为能力。中心及其财产享有免于一切法律诉讼的权利。中心的官员及其雇员在履行公务的过程中，享有公约规定的特权和豁免。ICSID设有行政理事会和秘书处。^[20]

ICSID本身并不调解或仲裁争端，它只对每一案件中组建的独立调解委员会和仲裁法庭解决争端提供制度性和程序性框架，并提供某些便利。ICSID拥有两套程序规则:(1)ICSID公约、规章和规则;(2)ICSID附加便利规则。^[21]本节主要阐述ICSID公约下的仲裁机制。^[22]

截至2009年8月1日，ICSID共受理了294个案件^[23]，其中167案件已经结案。ICSID受理的案件，绝大部分为ICISD公约仲裁案件，大多数由发达国家的投资者对发展中国家提出，主要涉及能源(石油、天然气、矿业、电力等)、公共事业(基础电信、供水、污水处理等)、建筑行业等经济部门。

二、ICSID公约的仲裁机制

(一)管辖权

管辖权是ICSID受理案件的基本依据和前提条件，对于ICSID发挥潜在作用来说，它是第一位的。ICSID管辖权主要体现在中心管辖的条件和中心管辖的排他性两个方面。实践中，大多数案件都产生过管辖权争议。

1.ICSID管辖权的构成要件

《ICSID公约》第25条第1款规定了中心管辖的核心要求:“中心管辖权适用于缔约国(或缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构)与另一缔约国国民之间因投资而直接产生的任何法律争议，并且争端双方书面同意将该项争议提交给中心。当争端方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”根据该款规定，一项争议必须同时具备主体要件、客体要件和主观要件，才能提交中心管辖(调解或仲裁)。

(1)主体要件——争议双方的资格

主体要件是指争端双方参加中心调解或仲裁必须具备的条件。根据规定，只有当争议一方是一缔约国(或其指派到中心的该国任何组成部分或机构)且另一方是其他缔约国国民时，争端双方才能将有关争议提交中心调解或仲裁。

对于缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构，若要成为ICSID调解或仲裁的争端一方，其对中心管辖的同意必须得到该缔约国的批准，除非该缔约国已经通知ICSID不需要这类批准。

有资格接受中心管辖权的投资者必须是另一缔约国国民。另一缔约国国民包括自然人和法人两种，《公约》第25条第2款分别对它们作了限定。自然人是指，在争端双方同意将有关争议提交调解或仲裁之日以及这类请求予以登记之日，具有另一缔约国国籍的任何自然人，但不包括在前述两个日期也具有争议缔约国一方国籍的自然人。因此，《公约》采取国籍标准判断一自然人是否为另一缔约国国民，但不承认具有双重国籍(争议缔约国国籍和另一缔约国国籍)的自然人为另一缔约国国民。作为另一缔约国国民的法人资格认定较为复杂，《公约》第25条第2款对此只作出了原则性规则，包括两种情况:第一，在争端双方同意将有关争议提交调解或仲裁之日，具有另一缔约国国籍的任何法人;第二，在争端双方同意将有关争议提交调解或仲裁之日，虽然具有争议缔约国一方的国籍，但由于受到外国控制，争端双方为了本公约之目的同意将其作为另一缔约国国民对待的任何法人。但是，《公约》并没有明确法人国籍的判断标准。

(2)客体要件——争议的性质

客体要件是指可以提交中心管辖的争议的性质必须符合的条件。根据《公约》第25条第1款，提交中心调解或仲裁的争议必须满足两个条件:第一，争议必须直接产生于投资;第二，争议必须是法律争议。但是，《公约》既没有界定投资的范围，也没有定义什么是法律争议。

缔约国可以《公约》允许的方式将特定类型的争议排除在中心管辖之外。根据《公约》第25条第4款，在批准、接受或核准公约之日或此后任何时候，任何缔约国可以通知中心自己认为将会或将不会提交中心管辖的某类或某些争议。秘书长应立即将这类通知转交所有缔约国。但这类通知不应构成中心管辖所要求的缔约国之书面同意。

(3)主观要件——争议双方同意仲裁

主观要件是指，中心若要对适格当事方之间的投资争议进行管辖，必须以双方的书面同意为基础。值得注意的是，成为《ICSID公约》缔约国并不表示该缔约国自动同意所有投资争议都受中心管辖，而只是同意接受中心管辖的一个前提条件。为了使有关投资争议归属ICSID管辖，投资者与东道国还需书面同意将有关投资争议提交ICSID仲裁。因此，ICSID的管辖是自愿管辖而非强制管辖。

实践中，缔约国书面表示同意ICSID仲裁的方式多种多样，主要是以某种方式概括承认某些投资争议的ICISD管辖权。在此种情况下，投资者通常只需以特定方式同意ICSID仲裁，即可产生缔约国与投资者以书面形式同意ICSID仲裁的效果。缔约国通常在国内立法、双边投资条约、区域或双边自由贸易协定等法律文件中纳入承认某种程度ICSID仲裁管辖权的条款。例如，《中国—新西兰自由贸易协定》允许投资者将有关投资争端提交ICSID调解或仲裁，或者根据联合国国际贸易法委员会规则进行仲裁。此外，缔约国一方亦可在与投资者签订的特许协议中与投资者约定ICSID仲裁。

【案例3-8】

Phoenix Action公司诉捷克案^[24]

捷克国民Beno拥有BP和BG两家捷克公司。2001年4月，身为BP公司首席执行官的Beno被控逃税和所得税欺诈，并被逮捕，但Beno成功逃至以色列并获得以色列国籍。BP公司则被捷克公安机关冻结银行账户，扣留了会计和经营等文件。BG公司与捷克另一国民Raska存在合同纠纷，涉及BG公司是否有权从Raska那里获得两家捷克公司的所有权。但捷克法院没有及时结案。总之，Beno与捷克之间存在争议。

2001年10月14日，Beno根据以色列法律设立了Phoenix Action公司(简称Phoenix公司)。2002年12月26日，Phoenix公司收购了BP公司和BG公司。2003年3月2日，Phoenix公司通知捷克政府与之存在投资争议。由于未能满意地解决争议，Phoenix公司于2004年2月15日根据《捷克—以色列相互促进和保护投资协定》中的ICSID仲裁条款请求ICSID仲裁。被申请人捷克政府强烈反对ICISD的仲裁管辖权。捷克认为，Phoenix公司是捷克逃犯事后创设的虚假以色列实体。本案代表了最为恶性的“条约选择”案件。Phoenix公司收购BP公司和BG公司的目的就是要把先前已经存在的纯粹国内争议提交给国际司法机构。Phoenix公司对条约选择的滥用直接与《ICSID公约》和《双边投资条约》(Bilateral Investment treaties，BITs)鼓励国际投资的根本目的和宗旨相矛盾。

通过解释《ICSID公约》第25条中的“投资”定义，仲裁庭认为在确定一项投资是否可以获得ICSID保护时应当考虑六大因素:金钱或其他资产形式的出资、一定经营期限、风险因素、为了在东道国开展经济活动而进行经营、根据东道国法律投入资产以及善意投入资产。经过审查，仲裁庭裁定本案争议投资满足了前五项要求，但并不是一项善意的投资，认为Phoenix公司收购BP公司和BG公司的目的明显是为了将纯粹的国内争议提交ICSID仲裁并获得BITs的保护。仲裁庭因此支持了捷克政府的管辖权异议，驳回了申请人的请求。仲裁庭特别指出，申请人Phoenix公司发起和进行ICSID仲裁构成了对ICISD投资仲裁制度的滥用。如果在向外国公司转移了国内经济利益后可将先前存在的国内争议提交ICSID法庭以寻求BITs保护，那么国内经济利益由国内向国际的转移事实上将会构成“受保护的投资”，BITs和ICSID的管辖权将没有任何限制。仲裁庭有义务不去保护对《ICSID公约》和BITs下的国际投资保护制度的滥用。在这类案件中接受管辖权将会违背《ICISD公约》和BITs的根本目标。最后，仲裁庭依据败诉方负担诉讼费用的原则，考虑到Phoenix公司滥用了国际投资保护制度，裁决Phoenix公司承担本仲裁的所有费用，包括捷克政府的所有法律费用和其他费用。

2.ICSID管辖权的排他性

ICSID一旦获得管辖权，此种管辖权就具有排他性，体现在以下两个方面:

首先，ICSID管辖权排斥其他任何救济。《公约》第26条规定:“如果争端方同意ICSID公约仲裁，除非另有规定，争端方应被视为同意该仲裁，并排除任何其他救济。缔约国可以要求穷尽当地行政或司法救济作为自己同意ICSID公约仲裁的条件之一。”因此，除非缔约国要求用尽当地救济，否则投资者可以直接诉诸ICSID仲裁。实践中争议较大的是用尽当地救济与中心管辖权之间的关系问题。

其次，ICSID管辖权排斥外交保护。《公约》第27条第1款规定:“对于一个投资争端，如果缔约方一国民和另一缔约国同意提交或已经提交公约仲裁，除非该其他缔约国未能遵守这类争端所导致的裁决，任何缔约方不得行使外交保护。外交保护不包括只为便利该争端解决而进行的非正式外交沟通。”

(二)仲裁程序

1.仲裁申请

拟将争议提交中心解决的任何缔约国或缔约国的国民，应向秘书长提出书面仲裁申请。秘书长应将申请书副本送交给争端另一方。申请书的内容应包括以下信息:争议事实、争端双方的身份、争端双方同意根据中心的调解和仲裁程序规则进行仲裁等。除非秘书长根据申请书中包含的信息裁定争端明显不属于中心的管辖范围，秘书长应当登记该申请书。秘书长应立即将登记或拒绝登记的情况通知争端双方。

2.组建仲裁庭

秘书长登记仲裁申请后应尽可能迅速地组建仲裁庭。仲裁庭可由争端双方同意的独任仲裁员或奇数仲裁员组成。如果争端双方无法就仲裁员的数量以及他们的指派方法达成协议，仲裁庭应由三名仲裁员组成，争端双方各指派一名仲裁员，第三名仲裁员(首席仲裁员)由争端双方协商指派。如果秘书长发出仲裁申请登记通知后90天内或者争端方可能同意的其他期限内未能组建仲裁庭，经任何一方请求并与争端双方磋商后，行政理事会主席应指派尚未指派的仲裁员。主席指派的仲裁员不应是争端缔约国一方或者争端另一方所在缔约国的国民。^[25]

3.仲裁庭的管辖权限及仲裁程序

仲裁庭可以判断自己的管辖权限。仲裁庭可对以下问题作出裁决:(1)争端一方对中心管辖权的异议;(2)由于其他原因，争议是否属于仲裁庭的管辖权限。

仲裁应当按照《公约》规定的程序进行。除争端双方另有约定外，应当依照争端双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则进行仲裁。如果产生《公约》及《中心仲裁规则》或双方同意的任何规则未作规定的程序性问题，应由仲裁庭对该问题作出决定。

4.仲裁庭应当适用的法律

ICSID对于仲裁庭应当适用的法律作了统一规定:“一、法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争议，如无此种协议，法庭应适用争议一方缔约国的法律(包括其中关于冲突法的规则)以及可能适用的国际法规则。二、法庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决。三、第一款和第二款的规定不得损害法庭在双方同意时对争议作公平和善意的决定的权力。”

5.仲裁裁决的作出及其解释和修改

仲裁裁决应由全体仲裁员的多数票作出，并应采取书面形式，由赞成裁决的仲裁员签署。裁决应当处理提交仲裁庭解决的所有问题，并说明裁决所依据的理由。任何仲裁员都可在裁决书上附具他个人的意见，不论此项意见是否多数人的意见。未经争端双方同意，仲裁裁决不得对外公布。秘书长应迅速将核对无误的裁决副本送交争端双方。

如果争端双方对裁决的含义或范围存在分歧，争端任何一方均可向秘书长提出解释裁决的书面申请。这类申请应尽可能提交给作出裁决的仲裁庭。如果不能，则应根据《公约》组建新仲裁庭。如果仲裁庭认为情势需要，可在自己作出决定前停止执行裁决。

如果争端任何一方发现了对裁决具有决定性影响的事实，并且作出裁决时仲裁庭和申请人不知道该事实且申请人不知该事实没有过失，则该方可据此向秘书长提出修改裁决的书面申请。申请应在发现事实后90天内提出，但无论如何不得超过裁决作出后3年。这类申请应尽可能提交给作出裁决的仲裁庭。如果不能，则应根据《公约》组建新仲裁庭。如果仲裁庭认为情势需要，可在自己作出决定前停止执行裁决。如果申请人在其申请书中请求停止执行裁决，应当临时停止执行，直到仲裁员对这类请求作出决定。

6.仲裁裁决的撤销

争端任何一方可依据下列理由向秘书长提出撤销裁决的书面申请:(1)仲裁庭组建不当;(2)仲裁庭明显越权;(3)仲裁庭的成员存在腐败;(4)存在严重偏离基本程序规则的情况;(5)裁决没有陈述其所依据的理由。撤销申请应在作出裁决后120天内提出，除非提出申请的理由是腐败。在此种情况下，应在发现腐败后120天内提出撤销申请，但无论如何不得超过裁决作出后3年。

秘书长收到撤销仲裁裁决的申请后，应予登记。行政理事会主席应立即从仲裁专家名单中指派三人组成临时委员会。下列人员不得成为临时委员会成员:(1)作出裁决的仲裁庭成员;(2)与仲裁庭成员具有相同国籍的任何其他仲裁员;(3)争端所涉缔约国的国民;(4)争端所涉缔约国指派到秘书处的仲裁专家;(5)相同争端中的调解人。

委员会有权依据公约规定的理由撤销仲裁裁决或其一部分。如果委员会认为情势需要，可在自己作出决定前停止执行仲裁裁决。如果申请人在其申请书中请求停止执行裁决，应当临时停止执行，直到委员会对撤销请求作出决定。如果仲裁裁决被委员会全部或部分撤销，经争端任何一方请求，可将该争端提交新的仲裁庭。如果原裁决仅有部分内容被撤销，那么新仲裁庭不应对未被撤销的任何部分重新审理。

7.仲裁裁决的承认与执行

ICSID的仲裁裁决相当于缔约国法院的最终判决，各缔约国法院不得对它进行任何形式的审查，包括程序上的审查，也不得以违背当地的社会公共秩序为由而拒绝承认与执行。任何一方当事人也不得对中心裁决提出任何上诉或采取任何除公约规定以外的补救办法。除依《公约》有关规定停止执行的情况下，争端双方及有关缔约国法院均应遵守和履行中心裁决。

思考题:

1.在国际贸易中，对于国外反倾销最终裁决不服的出口商可以寻求哪些救济手段?

2.NAFTA和WTO争端解决机制有什么不同?

3.美国、欧盟、澳大利亚和中国的贸易壁垒调查机制有什么不同?

4.ICSID的管辖权、法律适用和裁决的执行有何特色?

【注释】

[1]总理事会、DSB和贸易政策评审机构是“一套班子，三块牌子。”在通常情况下，WTO总理事会在履行争端解决职能时，即视为争端解决机构。DSB虽与总理事会、贸易政策评审机构的组成成员相同，但它设有自己的主席、工作人员和工作程序等。此外，如果DSB处理的是诸边贸易协定项下的争端，那么DSB的成员组成只能由各诸边贸易协定的成员方参加，这时DSB成员就会与总理事会成员有所不同。

[2]DSU一些条款要求DSB在有需要又无会议安排时专门召开会议讨论有关事项，这些事项包括:讨论设立专家组的请求、决定是否通过专家组和上诉机构报告、被诉方通知实施DSB建议和裁决的意图。

[3]协商一致意味着，只要没有成员提出反对即可通过。一个推论就是，如果成员没有出席，则不影响通过。这与WTO的投票机制不同，后者以全体WTO成员为基础计算投票情况。此外，DSB决策规则只有协商一致规则，没有其他决策规则。

[4]英文为“collegiality”，被译为“共同掌权、同僚制、共治、联合领导、协作性、同行相尊、联合原则、合议性、团队精神”等。

[5]实践中，第21.3(c)条仲裁员均由一名上诉机构成员担任，这保证了合理期限仲裁裁决的连续性和高质量。

[6]截至目前，争端方仅在4个案件中达成了补偿安排:日本酒类税案、土耳其纺织品案、美国版权法第110(5)节案和欧共体荷尔蒙案。

[7]该数额等于欧共体版权持有人由于美国版权法第110(5)节而遭受的损失数额，由争端方同意的第25.3条仲裁确定。

[8]根据DSU，对于货物，“部门”是指所有货物;对于服务，“部门”是指“服务部门分类清单”所指的主部门，目前包括12个主部门;对于知识产权，“部门”是指TRIPs协定第II部分第1-7节涵盖的七大类知识产权之一、该协定第III部分或第IV部分下的义务。协定是指WTO协定附件1A所列货物贸易多边协议、GATS或TRIPs协定。

[9]也就是确立本协定参加方之间贸易渐进自由化公平且可预期的条件，同时维持针对不公平贸易做法的有效和公平纪律。这类目的和宗旨应从NAFTA及其序言和目标、参加方的实践中确认。

[10]当然，应利害关系方请求，有关国家也可直接在WTO体制中指控这类最终裁决。

[11]http://www.nafta-sec-alena.org/en/view.aspx? x=226．

[12]http://www.nafta-sec-alena.org/en/view.aspx? x=226．

[13]两个CEPA是指《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》与《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》，六个自由贸易区是指中国与东盟、智利、巴基斯坦、新西兰、新加坡、秘鲁分别缔结的双边自由贸易协定。

[14]参见曾令良:《WTO的司法审查要求与我国司法审查制度的完善》，载邵沙平、余敏友主编:《国际法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第359～370页。

[15]特别301条款涉及外国的知识产权保护问题。超级301条款的核心是“贸易自由化重点的确定”，除不公平措施与知识产权保护问题外，还涉及出口奖励措施、出口实绩要求、劳工保护法令、进口关税及非关税壁垒等，是针对外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定。电信301条款涉及电信贸易问题。这三类301条款试图一揽子与特定国家解决有关问题。普通301条款则在个案基础上解决特定贸易壁垒。

[16]See，Thomas W.Walsh，Dispute Settlement at the World Trade Organization:Do Municipal Laws Promoting Private Party Indentification of Trade Disputes Affect State Participation? Vol.40，No.5，Journal of World Trade，2006，pp.897-899;Junrong Song，A Comparative Study on the Trade Barriers Regulation and the Foreign Trade Barriers Investigation Rules，Vol.41，No.4，Journal of World Trade，2007．

[17]《贸易壁垒条例》的前身是欧盟理事会于1984年通过的第2641/84号条例。欧共体产业根据该条例可向欧共体委员会投诉外国的不公平贸易壁垒。

[18]See，Junrong Song，A Comparative Study on the Trade Barriers Regulation and the ForeignTrade Barriers Investigation Rules，Vol.41，No.4，Journal of World Trade，2007，pp.827-828．

[19]公约是在国际复兴开发银行(世界银行)执行董事会倡导下于1965年缔结的一项多边条约，1965年3月18日供各国签署，次年10月14日生效。截至目前，ICISD公约有156签署国，144个缔约国。中国于1990年2月9日签署公约，同年7月1日批准加入公约，1993年1月7日向中心交存批准加入书，1993年2月6日公约对我国生效。ICISD目前面临挑战，继玻利维亚2008年11月3日正式退出公约后，厄瓜多尔也于2009年7月6日向世界银行交存了退出公约的书面通知，将于2010年1月7日正式退出公约。

[20]行政理事会由所有缔约国各派一名代表组成，所有代表拥有相同的投票权。理事会主席由世界银行总裁担任，但没有投票权。行政理事会的主要职责包括选举秘书长和副秘书长、通过关于ICSID程序发起和进行的规章和规则、通过ICSID预算以及批准关于ICSID运作情况的年度报告。秘书处由秘书长一名、副秘书长一名和若干员工组成。秘书长是ICISD的法人代表、ICSID程序的登记人和中心的主要官员。副秘书长负责秘书处的日常运作，在秘书处不在或不能履行职责以及秘书长出现空缺时行使秘书长职权。秘书处的主要职责包括:对ICSID程序的发起和进行提供制度支持;协助组建调解委员会、仲裁法庭以及临时法庭并支持它们的运作;管理每一案件的程序和财务。秘书处也对行政理事会提供支持，保证ICSID作为国际机构、信息公布和学术中心运作。秘书处的行政管理成本纳入世界银行预算，ICSID程序的成本则由争端方负担。

[21]除为ICSID公约下的调解和仲裁提供便利外，ICSID行政理事会于1978年制定了一套附加便利规则(Additional Facility Rules)，授权秘书处管理某些不属于ICSID公约管辖范围内、国家与外国国民间某些类型的争议，包括:(1)争端国家一方或投资者母国中一方不是《ICSID公约》缔约国情况下直接因投资而产生的法律争端的调解和仲裁解决程序;(2)争端国家一方或投资者母国中一方不是《ICSID公约》缔约国情况下并非直接因投资而产生的法律争端的调解和仲裁解决;(3)事实调查程序。修改后的《ICSID附加便利规则》于2006年4月10日生效。

[22]《ICSID公约》为成员国与其他成员国投资者间投资争议的调解和仲裁提供了基本程序框架。ICSID行政理事会根据公约通过的详细规章和规则补充了这一框架。这些规章和报告包括:《国际复兴开发银行执行董事会关于ICSID公约的报告》、《行政和财务规章》、《关于发起调解和仲裁程序的程序规则》、《关于调解程序的程序规则》以及《关于仲裁程序的程序规则》。

[23]该数字包括《ICSID公约》下的调解案件、仲裁案件、撤销仲裁案件等以及附加便利规则下的调解和仲裁案件等。

[24]See，Award of Tribunal，Phoenix Action，Ltd.V.The Czech Republic，ICSID Case No.ARB/06/5，date of dispatch to the parties:April 15，2009．

[25]ICSID秘书处存有各国的调解员专家名单和仲裁员专家名单，每一缔约国可以指派4名调解员和4名仲裁员，行政理事会主席可以指派10人。ICSID程序的当事方可以从这些专家名单中选择调解员和仲裁员。此外，当要求行政理事会主席指派ICSID程序中的调解员、仲裁员或临时委员会成员时，理事会主席必须从这些专家名单中选择。