争端解决机制相关的问题

第三节　WTO争端解决机制相关的问题

在WTO的争端解决实践中，有一些问题是基本的，比如，争端解决机制适用的协议和协定有哪些、专家组的职责有哪些、举证责任是怎样的，等等;还有一些问题与争端解决机制的运行效果有关系，比如，成员方是否可以利用争端解决机制的漏洞来争取利益，等等。本节将介绍这些知识。

一、机制适用的协定

WTO法律是一个庞大的法律体系，它是一个由《WTO协议》及其附属协定组成的条约群。基于立法与司法统一性目标，《谅解》第1条第1款规定:“本谅解之各项规则和程序应适用于依照本谅解附件1所列各协定的协商和争端解决规定而提起的各种争端。”这些协定分别是:(1)《WTO协议》;(2)各多边贸易协定，即《货物贸易多边协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》、《谅解》;(3)各复边贸易协定，即《民用航空器贸易协定》、《政府采购协定》、《国际奶制品协定》、《国际牛肉协定》。根据《谅解》规定，除《贸易政策审查机制》外，所有因《WTO协议》及其附属协定产生的纠纷都受到《谅解》的管辖，从而使《谅解》的管辖范围比1947年解决机制管辖范围广泛得多(1947年机制只对货物贸易争端有管辖权，而且即使在货物贸易领域中它对某些敏感商品贸易争端的管辖权亦有限)。《谅解》将《政策评审机制》排除在适用范围之外的理由是，政策评审的主要目标是对成员方的贸易政策和实践作出集体评估，对有关成员方或批评、或表扬、或敦促改正，期以增进各成员对贸易政策与实践动向的了解，提高国际贸易的可预见性，推动WTO规则的遵守，预防和减少国际贸易争端。《政策评审机制》的设计并非在于执行WTO各项规定的特定义务，也不在于使审查的结果作为争端解决的基础，更不在于对成员方的贸易政策课以新的义务。评审机构所作的报告对相关成员方并无约束力。

《谅解》可以适用于WTO体系的各适用协定。但是，《谅解》的许多适用协定都规定有适合其内容的关于争端解决的“特殊或附加的规则”。所谓“附加规则”一般指适用《谅解》的一般规则时，附加或补充一定条件;所谓“特殊规则”，一般指与《谅解》有重要不同的规则。一般程序规则和特殊附加规则的共存不仅导致《谅解》与某一适用协定的争端解决条款相左，也可引发各个适用协定的特殊或附加规则之间的冲突。这样，在解决有关成员方之间的争端之前，还存在一个先决问题，即到底应适用哪一种争端解决规则。《谅解》的规定如下。(1)如果适用协定的特殊或附加规则与《谅解》的规则相冲突，遵循特别法优于一般法的原则，特殊或附加规则应优先适用。在一个争端涉及一个以上适用协定的特殊或附加规则时，如果这些特殊或附加规则之间存在冲突，争端双方又不能就程序规则达成一致时，由争端解决机构主席经与争端各方协商后，决定应该遵守的程序规则。(2)如上述规则仍然不能解决适用协定争端规则的相互冲突及其与《谅解》的冲突，可以诉诸国际公法的解释规则，澄清各适用协定的规定。(3)有关成员方可以将此类问题提请WTO作出权威的解释。根据《WTO协议》第9条，部长会议和总理事会享有解释《WTO协议》和多边贸易协定条文的排他权力。《谅解》第3条第9款承认各成员方谋求通过WTO解释各适用协定的权利。此外，根据《谅解》，有关成员方也可以通过向上诉机构上诉，获得上诉机构对多边贸易协定条款的权威解释。

另外，对于反倾销问题的争端解决，《关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》(也即《反倾销协议》)第17条规定，世贸组织《关于争端解决规则与程序的谅解》的机制同样适用于该协议规定的协商和争议解决;同时，协议又根据反倾销问题的特殊性作了一些特别规定。因此，协议与谅解两者的结合构成了国际社会解决反倾销争端的法律机制。

二、专家组的职能

《谅解》第11条以“专家组的职能”为标题作出如下规定:“专家组的职能是协助DSB履行本谅解和适用协定项下的职责。因此，专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实以及对有关适用协定的可适用性及与其的一致性的客观评估，并提出可协助DSB提出建议或提出适用协定所规定的裁决的其他调查结果。专家组应定期与争端当事方磋商，并给予它们充分的机会以形成令双方满意的解决办法。”该规定表明，WTO争端解决机制中专家组的职能是，对其审议的事项作出客观评估，以协助DSB提出建议或提出适用协定所规定的裁决。根据WTO争端实践，该条规定涉及专家组在对争议事项进行审查时的两个主要问题:客观评估标准以及司法经济原则的适用。

(一)客观评估

在EC-Hormones(DS26/DS48)一案中，上诉机构裁定指出:“就专家组的事实调查而言，专家组的行为受到《谅解》第11条之要求的约束:适用标准既非从头审查，也非‘完全尊重’，而是‘事实的客观评估’。”事实上，一方面，专家组对其在GATT/WTO背景下的“行为”态度非常谨慎，许多专家组在过去都已经明智地拒绝了进行从头审查。不同于国内体制，国际体制及其争端解决程序毕竟主要依赖参与成员的自愿遵守。不适当的专家组“行动理论”可能会疏远成员，并因而威胁到GATT/WTO争端解决程序本身的稳定性。专家组也应该意识到，国内当局常常对其所做出的裁定具有合法的理由。另一方面，完全尊重国内调查当局的裁定也不能确保《谅解》第11条所要求的“客观评估”。如果某一特定国内当局的行为或决定将损害WTO规则的有效性，或将确立可能触发其他成员的破坏性行动的实践，专家组毋庸置疑地应更少地尊重此类决定。

对于就专家组对国内当局的调查和裁定究竟如何具体进行“客观评估”，上诉机构在US-Combed Cotton Yarn(DS192)一案中概括道:“专家组必须审查主管当局是否已经审查了所有的相关因素;它们必须评估主管当局是否已经审查了所有的相关细节，并提供了有关这些事实如何支持其裁定的充分解释;以及它们也必须考察主管当局的解释是否充分表述了数据的性质及复杂性，并答复了有关该数据的其他貌似合理的解释。然而，专家组不应该进行证据的从头审查，也不应该用自己的判断代替主管当局的判断。”

有关专家组没能进行“客观评估”的指控时有发生。在EC-Hormones(DS26/ DS48)一案中，上诉机构指出:“很明显，并非证据鉴别中的每一个错误都可被定性为没能作出对事实的客观评估。……作出对事实客观评估的义务之一是，考察提交给专家组的证据并在该证据的基础上作出事实裁定的义务。故意忽视或拒绝考察提交给专家组的证据，是与专家组的作出对事实的客观评估的义务相矛盾的。对提交给专家组的证据的任意扭曲或误述，同样的与对事实的客观评估不一致。对证据的‘漠视’、‘扭曲’以及‘误述’，就其在司法或准司法程序中的一般含义而言，并非仅仅意味着在证据的鉴别中的一个判断错误，而是质疑专家组的诚信的一个异乎寻常的错误。有关专家组漠视或扭曲了向其提交的证据的主张，实际上或多或少是有关专家组拒绝给予提交证据的当事方以基本公平或在许多法域中被称为正当的法律程序或自然正义的主张。”可见，要想上诉机构裁定专家组违反了《谅解》第11条的义务，有关此类指控必须让上诉机构相信，专家组在鉴别证据时超出了其裁量权的范围，以至于犯了诸如对证据的故意“漠视”、“扭曲”以及“误述”等严重错误。

(二)司法经济

根据争端解决的实践，司法经济原则涉及的核心问题是，申诉成员根据《谅解》第11条是否有权要求专家组对其提交的全部法律要求都作出裁定?对此问题，在US-Shirts and Blouses(DS33)一案中，上诉机构结合《谅解》的有关规定以及GATT的有关实践进行了专门分析:“印度有权要求专家组解决关于有争议的‘措施’的争端，但是如果我们认为仅仅通过处理申诉方提出的主张中的一部分，就能解决具体的争议事项，我们可以如此做。因此，我们决定仅处理那些我们认为可以帮助DSB提出其建议或给出有关本争端的裁决所必需的法律问题。专家组的职能被明确规定在《谅解》第11条中，……本规定以及以前的GATT实践中都没有任何规定要求专家组审查申诉方提出的所有法律要求。……当专家组裁定了某一措施与GATT1947的某一特定规定不一致时，该专家组一般不再继续审查该措施是否也与申诉方可能已经主张的遭到了违反的其他GATT规定不一致。”

根据上诉机构的上述分析，专家组没有必要对申诉方提出的归属于专家组职权范围的每一及全部法律要求都作出裁定，而只是处理那些专家组认为为了解决争端所必需处理的权利要求，对于究竟哪些要求才属于解决争端所必需的，则是专家组的自由裁量权的范畴。然而，该裁量权并非没有限制。例如，在Australia-Salmon(DS18)一案中，上诉机构就曾指出:“适用司法经济原则时必须谨记争端解决机制的目的。该目的是解决争议事项并‘保证争端的积极解决’。仅提供争议事项的部分解决是虚假的司法经济。专家组必须处理那些对于促使DSB作出充分准确的建议和裁决，以便为了‘确保为了所有成员利益的争端的有效解决’而允许成员迅速地遵守这些建议和裁决，而有必要作出裁决的权利要求。”

三、举证责任

WTO争端解决机制中的举证责任有三点需要注意。第一，申诉方必须举证被诉方的行为违反了WTO的相关条款，之后被诉方若要反驳申诉方的观点，则举证责任就转移到被诉方。美国与印度关于衬衫的纠纷案中，上诉机构指出:“举证责任存在于提出主张的一方，不管是申诉方还是被诉方。无论是在大陆法系、英美法系还是大部分的管辖机关，这都是一个已经被普遍接受的观点。”

第二，援引例外条款或提出抗辩的当事人必须承担举证责任。在美国与哥斯达黎加关于内衣的纠纷案中，哥斯达黎加诉称其内衣受到了美国国内措施的限制，美国这种做法违反了《纺织品与服装协议》第2条。不过该协议第6条规定在一定条件下可以采取保障措施。双方对于举证责任出现了争议，美国认为其在进口限制的时候已经发布了声明，没有必要再举证。专家组认定:“作为普遍的、并被专家组以往审理实践所确认的法律原则，一方当事人援引例外条款来抗辩必须承担举证责任以证明其援引例外的时候已经满足了相应的条件。”所以，美国对这一问题仍然有举证责任。

第三，已经采取建立“初步事实”理论。根据《谅解》第3条第8款的规定:“如果存在违反依据某一适用协定承担的义务的状况，则该行动被认为原则上或初步构成利益的损害或丧失的情况。按常理推论，违反这些规则就意味着对有关协议的其他成员当事方造成不良影响。”这里，该条款运用的是推定方法，认为一旦违反协议，即构成利益丧失或者遭受损害。但是，被诉方常常要求申诉方证明存在违反条款的“初步事实”，不然争端解决机构将驳回此案。从争端解决机构以往的案例中可以看到，其已经采用了建立“初步事实”理论。例如，在美国与印度关于衬衫的纠纷案中，美国提出了建立案件“初步事实”的抗辩，专家组同意了这种抗辩，并且在专家组的中期报告和最终报告中都指出，当事人提出了举证责任的两个不同层面:首先，作为申诉方，印度有义务提出事实和法律方面的论据来证明美国对印度的出口限制违反了《纺织品与服装协议》第2条，以及美国采取保障措施不符合该协议第6条规定的条件，以此来建立案件的初步事实;然后，美国应证明其采取的保障措施符合了第6条的条件。印度针对此进行了上诉，但是上诉机构支持了专家组的报告，并指出，申诉方如果提出足够的证据建立一种假设，即它的主张是真实的，举证责任就转移到被诉方;除非被诉方也能够提出足够的证据来推翻这种假设，不然它就会承担败诉的后果。上诉机构还指出，至于什么样的证据才足以建立这种假设，应根据不同的措施、不同的条款、不同的案件而变化。这样，WTO争端解决机制中裁定是否构成“初步事实”的是专家组，对案中具体事实和适用法律的认定也是专家组本身。这样做可能产生两种后果:一方面，专家组的自由裁量权大大增加，有可能使案件未进入审理就被驳回;另一方面，“初步事实”可能给专家组造成先入为主的印象，对具体案情的审理有不良影响。

四、第三方介入

《谅解》对第三方介入争端解决程序作出了明确的规定(第10条)，成为WTO较GATT在争端解决机制中非常有特色的一个方面。第三方虽然不是争端主要当事方(争端申诉方和被诉方)，但它在程序方面的权利也是很受重视的。特别是它可以在专家组程序开始之前自动(无需申请)获取其他当事方的承诺书，这就大大方便了第三方充分了解争端的详细情况并据以制作出自己的承诺书，充分阐明自己的权力和利益。

一国或地区根据《谅解》享有介入某个争端解决程序的权利，但是要成为第三方必须满足4个条件。①其必须是WTO成员。②其必须是争端焦点所指协议的当事方，即如果该争端涉及的焦点是当事双方签订过的某个协议，而此成员方也是该协议的缔结方之一，则此成员方就满足了这一条件。这是因为争端解决程序的审理结果通常对争端当事方在协议项下的权利义务作出判决，而同为协议的签订方的此成员方在该协议项下的权利义务也必然受到影响，此成员方的介入权就是为了保护其在协议下的利益。③此成员方必须对审理的重大事实享有实质性利益。这里的重大事实是争端双方在争端解决程序中的请求或抗辩得以成立的事实基础，实质性利益指真正有价值并重要的利益，是实际存在而非想像存在的利益，如果一成员方满足第二个条件，但它在协议项下的利益与争端关系不大，或此成员方只是想像到自己的某项利益可能受损，都不能成立该条件。④此国必须向DSB发出通知，表明其实质性利益的存在，这之后这个成员方的第三方地位方算成立，这一规定是纯程序性规定。

五、WTO争端解决机制为政府在其中发挥作用留出了制度空间

虽然WTO争端解决机制的司法化倾向非常明显，但是它依旧为政府在其中发挥作用留出了制度空间。利用这些制度的“缝隙”，政府可以保护本国的相关产业，促进本国相关产品的出口，以获取最大的经济利益。

(一)过长的执行期限为政府发挥作用留出了空间

虽然WTO的争端解决机制已经对各个环节的时间进行了限制，比GATT时期的争端解决程序大大缩短了时间，但是，从向DSB提出诉讼开始，各个环节消耗的合理时间加总长达27个月。同时，国际贸易中的商机往往一闪即逝，经过如此漫长的等待，即便最后公正的裁决下来，并且得到了执行，对于一个国家、一个行业，尤其是那些对外部经济依赖性很强的国家和部门而言，影响可能已经是巨大而难以弥补的了。2002年3月，美国政府借口外国产品的进口增长损害了国内产业，提出为期3年的钢铁产品保障措施，对外国进口的10类钢铁产品征收8%～30%的额外关税。各个钢材出口国的经济利益受到了巨大的损失，并直接导致各个国家和地区相继采取对钢材的保护措施。针对这一不合理的做法，包括中国在内的一些国家在WTO争端解决机制框架下对美国提出了磋商的要求，在磋商未果的情况下，进入了争端解决机制的专家小组程序。2003年7月11日WTO争端解决机构专家小组裁决美国对进口钢铁施加高关税为非法，报告明确指出，美国为保护其钢铁业而对来自有关国家的钢铁产品征收附加税的决定没有确凿和充分的理由。具体来说，其一，美国无法证明国内钢铁业因大规模涌入的廉价进口钢铁而受损;其二，美国夸大了进口增长的数量，把从北美自由贸易协定国家加拿大和墨西哥，以及以色列和约旦的进口量也计算在进口的总量中，实际上协定国之间不存在进口数量的限制。WTO争端解决机构的裁决一经公布，美国立即表示将继续上诉。美国贸易代表的发言人表示，特殊保障措施并不违背世贸组织规则，许多国家都已这样做了;对进口产品征收特别关税已经见效，美国国内产业正在掀起规模空前的合并与结构调整以增强竞争力，这并不与美国对国际贸易所承担的责任相背离;他还提醒人们注意，美国征收的特别关税每年递减20%，第一次减税已经实施。这就意味着，虽然美国败诉，但是其他国家依旧没有办法获得向美国出口钢材的正当权利，只有当上诉机构最终裁定美国的做法违反了WTO相关协议和规定，才有可能迫使美国放弃这些不合理的做法，或者寻求补偿。但是，这又是几个月之后的事情了。从其发言人的讲话中我们可以发现，美国国内钢铁产业正在掀起规模空前的合并与结构调整以增强竞争力，而竞争力提高的一个表现就是美国征收的特别关税已经开始递减。按照美国在几个月后取消保障措施时所宣布的，美国国内钢铁产业不需要保护了，所以才取消保障措施。

(二)申诉、裁决和等待执行时发生的经济损失往往巨大而没有办法得到补偿

虽然在《谅解》中的第22条涉及“补偿”，但是，那是在“建议和裁决未在合理期限内执行时可采取的临时措施”。在申诉、裁决和等待执行的“合理期限”内所发生的经济损失，没有任何的条款规定进行何种程度的赔偿。各国起诉美国的钢铁案至今为止依旧没有最终结束，美国依旧按照自己的安排对各种钢铁产品征收关税，这无疑对钢铁产品的出口国带来了巨大的、而且是很长时间的损失，但是，这期间各方受到的损失是没有办法获得补偿的。各成员方政府正是可以利用WTO争端解决机制中的这些不严密，为了最大地获得本国的经济利益，明明知道某个对外贸易的措施将引起其他成员的反对和在WTO体制下的起诉，而且本国在WTO争端解决机制中的胜诉几率也不大，但是依旧采取这项措施。本身进入到专家小组程序就需要一段不短的时间，裁定作出后，此成员方可以继续上诉，如此不断拖延时间，对本国相关产业的保护措施却一直在发挥效果。传统的战略性贸易政策没有包括这种做法，但是，它的效果与传统的战略性贸易政策有异曲同工之处。这里有一个关键点，就是利益受损方在申诉、裁决、上诉和等待执行等过程中的损失没有办法得到补偿。

(三)交叉报复也不是十全十美的

首先，经济弱小成员难以真正实行交叉报复方式。WTO争端解决机制的一个十分重要的特点是它以强硬的经济制裁方式对裁决的实施进行监督。具有代表性的是中止减让和交叉报复。如果涉及发达成员方对其他发达成员方或者发展中成员方，这样的经济制裁措施是可以真正保证履行并且带来很大的威慑力的。但是，对于发展中成员方对一个发达成员方而言，是不是能够真正实施这样的经济报复措施还有疑问。发达成员方经济对发展中成员方的经济依赖较小，即便是受到报复，影响可能也不是很大;同时，发展中成员方必须要考虑长久的经济利益，甚至要考虑政治利益。因此，最后的结果很有可能是放弃这样的报复，委曲求全。其次，就算是发达成员方，在进行交叉报复的时候，也需要瞻前顾后，采取这样的一种措施并不是一件轻松的事情。比如，在欧共体的香蕉案和荷尔蒙牛肉案中，美国都充分遵守了争端解决机制的规定，并且取得了专家组和上诉机构的有利裁决。然而在这两个案子中，欧盟都拒绝遵守裁决，而更愿意维持不一致的WTO实践并且接受报复。很快许多美国人都意识到在无法使对方遵守裁决的情况下延长报复对任何人都是无利的。报复对被损害的行业毫无缓解，并且会导致那些因报复而遭受负面影响的其他人的抱怨。

复习思考题

1. WTO争端解决的程序和过程是怎样的?

2. WTO争端解决机制的制度特征有哪些?

3.为什么说WTO争端解决机构对成员方在WTO协议下发生的争端有强制管辖权?

4.执行WTO争端解决机构的裁决或建议有什么法律保障?

5. WTO争端解决机制的实践有什么特点?

6. WTO争端解决机制适用的协定是哪些?

7.专家组的职能有哪些?

8. WTO争端解决机制对于举证责任是怎样规定的?

9.为什么说WTO争端解决机制为政府在其中发挥作用留出了制度空间?

【注释】

(1)该机制明确规定，争端解决机构有权对裁决或建议执行进行监督。确定了执行监督的机构，建立了相关的执行跟踪制度，其中要求争端解决机构要对裁决的执行进行定期审议，被执行方要对执行情况进行报告等。