完善投资争端解决机制的分析与思考

投资争端解决机制是对投资者权利保护的最后一道屏障，要保障中国海外能源投资安全，必须对这个问题予以高度重视。晚近，随着改革开放的不断深入、中国与世界联系的不断加深，中外BIT中对投资争端解决问题也有了很大发展，国际投资仲裁方式已经替代东道国法院的司法解决方式成为解决投资争端的最重要的方式。而且，随着1998年后签署的中外BIT中已基本全面接受ICSID管辖权，有理由相信，中国将顺应世界潮流，在今后的投资争端解决中，更多考虑采用国际投资仲裁的方式。

（一）审慎对待司法解决机制

尽管相当比例的中外BIT中将东道国法院的司法解决方式作为与国际投资仲裁方式并列的“岔路口条款”的选择项，但对中国投资者而言，司法解决方式并非最佳的方式。首先，相较于国际投资仲裁，司法解决方式通常并不属于“投资者友好型”的投资争端解决模式^[73]。其次，在东道国国内法院主张权利时，东道国法院的公正性、对所适用法律（尤其是东道国法院适用的程序法）不熟悉、判决的执行力等因素都可能影响最终判决的公正性以及实际执行效果。尤其是，当东道国发生战争和内乱时，东道国国内司法机制通常处于失灵状态，投资者根本无法获得相应的司法救济。

（二）完善投资仲裁解决机制

部分中外BIT的内容已经不适应当前的发展需求，建议适时进行如下改进：

1.建议在中外BIT中明确最惠国待遇条款不适用于争端解决

最惠国待遇条款被扩展适用于争端解决事项，在ICSID仲裁实践中已经多次出现，但ICSID仲裁庭并未确立充分的法律依据。最惠国待遇条款的扩展适用于投资争端解决事项，虽然表面上似乎有利于保障中国海外能源投资安全，但长期看，其中产生的裨益可能弱于中国政府被频频诉至ICSID仲裁所带来的“累诉”风险。因此建议在签署和修订中外BIT中明确排除将最惠国待遇条款扩展适用于争端解决事项，从而使保障中国海外投资利益和保障中国吸收外国投资利益两方面能达到更好的平衡。

2.坚持单一BIT范本原则，对可仲裁事项中纳入例外条款

1998年后签署的中外BIT基本都承认了全面接受ICSID管辖权，不再将可仲裁事项局限于对因征收和国有化引致的补偿款额和双方同意的争端，这种变化与国际社会发展的总体趋势和中国海外投资的需求变化是一致的。由于中国在对外投资和吸收外国投资两方面均有着关键利益，为了平衡保护中国海外投资利益和维护中国对境内外国投资的管理权，有人建议中国可以采用两种不同的BIT范本。一种BIT范本建议采用中国传统坚持的比较保守的“防御性”立场，主要用于与发达的资本输出国的谈判，以最大限度保留管理境内外国投资的主权权力。另一种BIT范本则建议采用比较开放的“进攻性”立场，主要用于与中国海外投资主要流向国的谈判，以保护和促进中国在缔约相对国的投资。这种提法似乎很有吸引力，但在实践中是行不通的^[74]。首先，这种做法与世界各国通常的BIT实践不一致。通常一国制定BIT范本是为了与希望以此为基础与所有其他国家进行谈判，以增强各项BIT结构和内容之间的一致性。虽然可能根据缔约相对方的特殊需要，可能在具体BIT中对范本的规定进行一定调整，但基本精神应保持一致。更何况，任何一项中外BIT中包含的最惠国待遇这一基本原则的“自动传导效应”都可以使“防御性”BIT中的种种限制变得形同虚设。当然，理论上，在立法技术上存在二元范本安排的可能性，即可以将“进攻性”BIT中的相关规定作为例外，排除在“防御性”BIT中的最惠国待遇条款的适用范围之外。此种做法不仅在体例上“独辟蹊径”，而且区别对待很容易直接遭到缔约相对国方的拒绝。因此，建议BIT范本中应采用“全面同意附加重大例外式”，在全面接受ICSID管辖权的前提下，对那些可能涉及国家安全、经济安全等事项，以重大例外等规定予以排除。

3.建议适度强化中外BIT对东道国法的补充和纠正作用

依据《华盛顿公约》第42条^[75]的规定，在投资争端仲裁中，可适用的法律包括双方同意的“法律规则”（Rules of Law）、东道国法律（包括其关于冲突法的规则）^[76]以及可能适用的国际法规则（包括BIT）。其中，双方同意的“法律规则”应优先适用；如无此类“法律规则”时，仲裁庭就可以自由选择东道国法律、国际法规则加以适用，而且，此两类准据法之间不存在必然的优先关系^[77]。考虑到中外BIT是中国与缔约相对方专门就投资流动达成的专门性协定，更多考虑了缔约双方的实际情形，对解决投资争端更有实际价值。因此，建议在中外BIT文本、中国投资者与东道国之间的投资合同等文件中，明确规定中外BIT应优先于东道国国内法。

4.建议相对缩小用尽行政复议程序的争端范围

对于行政行为引起的争议，如东道国对外国投资者及其收益采取的具体行政行为，如税收、工商管理、投资及其收益的转移等行政行为，可以要求先通过当地行政救济^[78]。对于由征收和国有化的补偿数额引起的争端，国际上均倾向于提交国际仲裁直接解决，因此，建议中外BIT中应相对缩小行政复议程序的管辖的争端范围。

（三）高度谨慎运用外交保护机制

尽管中国参加了《华盛顿公约》，迄今也已签署了127项中外BIT，但是，截至2010年底，中国的海外投资流向地涉及了178个国家（地区），由此可见，仍有相当比例的投资东道国尚未与中国签署BIT。这个问题在海外能源投资问题表现得更加突出。至今，中国尚未与巴西、委内瑞拉、伊拉克、安哥拉、利比亚等中国海外能源投资主要流向地国签署BIT，与美国、加拿大两国也仅签署了双边投资保证协定，难以满足保障和促进中国海外能源投资的实际需求。海外能源投资动辄数十亿美元乃至数百亿的规模，不仅直接牵涉到中国海外能源投资安全，而且还可能进一步牵涉到中国国家利益。因此，在某些特殊情形下，仍可能需要运用政治解决方式（尤其是外交保护机制）以保障中国海外能源投资安全，将其作为仲裁解决方式和司法解决方式无法实施或“失灵”时的“最后的非常规手段”，以维护中国海外能源投资利益。当然，鉴于行使外交保护权会将中国投资者与东道国之间的投资争端上升为中国与东道国之间的国际争端，实践中，外交保护机制的“威慑性”作用远大于其实践价值。

【注释】

[1]UNCTAD：The Role of International Investment Agreements in Attracting in Foreign Direct Investment to Developing Countries：UNCTAD Series on International Investment Policies for Development，United Nations，2009，p.16.

[2]来源于MIGA网站，网址：http://www.miga.org/whoweare/index.cfm。

[3]《汉城公约》第11条规定MIGA承保货币汇兑险、征收及类似措施险、东道国违约险、战争与内乱险等四类政治风险。

[4]《汉城公约》第12条第a—c款。

[5]《汉城公约》第13条规定，自然人和法人都可以成为投保人，但要求无论法人是否为私人所有，均应在商业基础上运营。

[6]《汉城公约》第12条第c款第iv项。《汉城公约》作这样的规定，一方面是为了减少所承保的投资发生政治风险的概率，以免MIGA承担过重赔付压力；另一方面，也是某些发达国家成员方对MIGA出现后可能使发展中国家降低对外资的法律保护的担忧的一种反应。参见曾华群主编：《国际投资法学》，北京大学出版社1999年，第634页。

[7]《汉城公约》第17—18条。

[8]〔美〕劳伦·S·威森菲尔德（徐崇利译）：“多边投资担保机构的十五年发展历程”，载陈安、李国安主编：《国际经济法学刊》第9卷，北京大学出版社2004年版，第198页。

[9]MIGA网站，网址：http://www.miga.org/whoweare/index.cfm。

[10]劳伦·S·威森菲尔德：“多边投资担保机构的十五年发展历程”，2004年，第206页。

[11]数据来源于《汉城公约》第5条和《汉城公约》附表A。MIGA机构法定资本为10亿特别提款权，共分为10万股，每股票面价值为1万特别提款权。

[12]来源于MIGA网站，网址：http://www.miga.org/guarantees/index_sv.cfm？stid＝1546。

[13]MIGA承保总量有限，不仅对单个项目有1亿美元的限额要求；而且在承保项目中要综合考虑各国在MIGA所占股份、对承保投资项目的较高要求，以及较高的担保费用等因素，使MIGA实践与中国投资者的海外能源投资的投保需求和承受能力之间有一定差距。2011年2月4日修订的《MIGA业务规则》第3.35（c）条规定，任何涉及金额超过2 500万美元的担保在主席批准之前，都必须先提交给董事会批准，保证其符合董事会的指导方针和政策。

[14]MIGA：MIGA Annual Report 2011，World Bank Group，2011，p.5.

[15]2001年12月18日，中国信保经国务院批准成立。按照其章程规定，中国信保是从事出口信用保险业务的国有独资保险公司。2001年国务院《关于组建中国出口信用保险公司的通知》（国发［2001］9号）及其当时财政部对中国信保的组建方案和中国信保的公司章程中，都没有关于海外投资保险的规定。

[16]中国信保的《投保指南》中对5种风险也进行了阐述：（1）汇兑限制指投资所在国政府实施的阻碍、限制投资者把当地货币兑换为投资货币或汇出投资所在国的措施，或者使投资者以高于市场汇率的价格将当地货币兑换为投资货币或汇出投资所在国的措施。（2）征收指东道国政府采取国有化、没收、征用或未经适当法律程序的行为，剥夺了被保险人或项目企业对投资项目的所有权和经营权；或剥夺了被保险人或项目企业对投资项目资金的使用权和控制权。（3）战争及政治暴乱指投资所在国发生的战争、革命、暴动、内战、恐怖行为以及其他类似战争的行为，该项保障范围包括因战争造成的项目企业有形财产的损失和因战争行为导致项目企业不能正常经营的损失。（4）政府违约指东道国政府违反或不履行与被保险人或项目企业就投资项目签署的有关协议，且拒绝按照仲裁裁决书中裁定的赔偿金额对被保险人或项目企业进行赔偿的行为。（5）承租人违约指承租人因不可抗力以外的原因，不能向被保险人或出租人支付租赁协议下应付租金的行为。中国信保网站，网址：http://www.sinosure.com.cn/sinosure/cpyfw/tzbx/gytzbx/gytzbx.html。

[17]刘笋著：《国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究》，法律出版社2002年版，第214页。

[18]1980年《中华人民共和国和美利坚合众国政府关于投资保险和投资保证的鼓励投资的协议及其有关问题的换文》和1984年《中华人民共和国政府和加拿大共和国政府关于投资保险协议》中的主要内容虽然是中国政府承诺给予美国海外私人投资公司和加拿大出口发展公司对中国政府的代位求偿权，但是基于两项协定中第7条中的互惠规定，中国信保在向投保人进行赔付后，应有权向美国政府或加拿大政府求偿。

[19]1993年中国—阿联酋BIT第8条规定：“一、如果缔约一国（或其指定的代理机构）根据其对在东道国领土内的投资或部分投资提供的保险或担保向其投资者进行了支付，或以其他方式对上述投资的投资者的任何权利进行了代位，东道国应承认：（一）该缔约国（或其指定的代理机构）依照法律或法律行为由转让、保险或其他代位而产生的权利；（二）该缔约国（或其指定的代理机构）有权因代位而行使上述权利，并承担与该权利有关的义务。据此，该缔约国（或其指定的代理机构）应有权根据其意愿，在东道国有管辖权的法院或专设法庭，主张与被代位者相同的权利或按照本协定第九条的程序将争议提交仲裁。二、如果该缔约国根据代位获得任何款项，就此所享受的待遇不应低于第三国从其受保人进行类似投资活动而获得的款项的待遇。”

[20]余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社2003年版，第317页。

[21]卡尔沃主义是南美著名国际法学家卡尔沃在19世纪60年代提出的一种学说，卡尔沃主义主要包括三项原则：（1）各主权国家是自由的和独立的，在平等的基础上享受不受其他国家通过武力或外交干涉的自由；（2）外国人对于投资或其他商事争端，只能在当地法院寻求救济；（3）外国人无权要求比本国国民更优惠的待遇。同时，卡尔沃主义者还认为，为维护东道国主权，外国投资者不应享受高于本国投资者的特权。国际投资争端应当以东道国法律为准据法。Wenhua Shan：“Is Calvo Dead？”，American Journal of Comparative Law，Vol.2，2007，p.123.

[22]启动外交保护机制后，投资者母国政府和东道国政府可能将数项投资争端或将投资争端与其他事宜结合起来考虑，可能会在争端整体间进行平衡，甚至为了彼此之间的利益分配平衡而相互妥协，从而牺牲个案中投资者的利益。

[23]梁开银：“论海外投资保险代位权及其实现”，《法商研究》2006年第3期，第18页。

[24]赵维田：“论GATT/WTO争端解决机制”，《法学研究》1997年第3期，第53页。

[25]Michael Faure and Song Ying：China and International Environmental Liability：Legal Remedies for Transboundary Pollution，Edward Elgar，2008，p.300.

[26]International Law Commission of United Nations：Draft Articles on Diplomatic Protection with Commentaries，United Nations，2006，pp.22-24.

[27]倪婷：《中国海外投资保护机制构建问题研究》，华东政法学院2005年博士论文，第44页。

[28]《华盛顿公约》第42条的规定，就是要求以东道国国内法与国际法配合使用的方式代替外交保护。在157个缔约国中，已有147个国家已完成批准程序，参见http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet？requestType＝CasesRH＆actionVal＝ShowHome＆pageName＝MemberStates_Home。

[29]肖军：“对海外投资的外交保护——国际法院关于迪亚洛案（初步反对意见）的判决评析”，《武大国际法评论》2008年第2期，第345—346页。

[30]尽管世界上对ICSID仲裁裁决的公平性存在争议，但是在ICSID机制中，东道国被裁决支付的赔偿基本都得到了正常支付。Susan D.Franck：“Empirically Evaluating Claims about Investment Treaty Arbitration”，North Carolina Law Review，Vol.86，2007，p.1.

[31]表8-1中，将依据《华盛顿公约》设立的仲裁庭简称为“ICSID”；将依据《解决投资争端国际中心附设机构规则》设立的仲裁庭简称为“附设仲裁”；将依据《UNCITRAL仲裁规则》设立的专设仲裁庭简称为“UN仲裁”；将根据上述规则之外的其他仲裁规则设立的专设仲裁庭简称为“其他仲裁”。

[32]1993年中国—阿联酋BIT规定“本协定……每份都用中文、阿拉伯文和英文写成，三种文本具有同等效力。若发生争议，以英文本为准”。笔者查阅了该项BIT的英文版，标点符号的使用与中文版一致。

[33]Kong Qingjiang：“Bilateral Investment Treaties：The Chinese Approach and Practice”，Asian Yearbook of International Law，Vol.8，1998/1999，pp.130-131.

[34]早期中外BIT多作这样的规定，如中国与挪威、科威特、哈萨克斯坦和阿联酋等国的BIT。

[35]如中国与澳大利亚、刚果（布）、俄罗斯和哥伦比亚等国签署的BIT。

[36]如中国与巴布亚新几内亚、秘鲁、沙特阿拉伯、加蓬和也门等国签署的BIT。

[37]如中国与秘鲁、沙特阿拉伯和加蓬等国签署的BIT。

[38]案件全称为Camuzzi International S.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/03/7。

[39]Maffenizi v.Spain，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，2000-01-25，para.60.

[40]案件全称为National GRID PLC v.The Argentine Republic，Decision on Jurisdiction，2006-06-20，para.93。

[41]Op.cit，Maffenizi v.Spain，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，para.62.

[42]公共秩序，在英美法中称公共政策，是国际私法中的一项一般制度，但是，国际社会一直未对公共秩序的定义达成共识。在国际私法中，公共秩序通常是指一国在特定时期内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在，它可以表现为法律的基本原则以及诸如宪法、刑法、警察与公共治安法、财政法和税法之类的强行法。参见黄进：“国际私法上的公共秩序问题”，载黄进主编：《宏观国际法学论》，武汉大学出版社2007年版，第226页。

[43]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第207页。

[44]陈安、蔡从燕主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第207页。

[45]Op.cit，Maffenizi v.Spain，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，para.63.

[46]案件全称为Pioneer Natural Resources Company，Pioneer Natural Resources（Argentina）S.A.and Pioneer Natural Resources（Tierra del Fuego）S.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/03/12。

[47]案件全称为Aguas Cordobesas S.A.，Suez，and Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/03/18。

[48]这个观点由美国法官约瑟夫·史密斯提出。Pierre Mayer，Andley Sheppard：“Final，ILA Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”，Arbitration International，2003.

[49]Op.cit，Tecmed v.Mexico，para.69.

[50]Rudolf Dolzer and Terry Myers：“After Tecmed：Most-Favored-Nation Clauses in Investment Protection Agreements”，ICSID Review—Foreign Investment Law Journal，Vol.9，2004，p.54.

[51]一般国际商事仲裁是一种崇尚公、私权利分立，不考虑东道国的经济主权、公共利益，只维护神圣不可侵犯的私人财产权。Amr A.Shalakany：“Arbitration and the Third World：A Plea for Reassessing Bias Under the Specter of Neoliberalism”，Harvard International Law Journal，Vol.41，No.2，2000，pp.419-424.

[52]David D.Caron：“The Nature of the Iran—United States Claim Tribunal and the Evolving Structure of International Disputes Resolution”，American Journal of International Law，Vol.84，1990，p.154.

[53]魏艳茹著：《ICSID仲裁撤销制度研究》，厦门大学出版社2007年版，第245页。

[54]联合国国际法委员会《关于最惠国条款的规定》（草案）第10条第1款，其原文为：“Under a most-favoured-nation clause the beneficiary State acquires the right to most-favoured-nation treatment only if the granting State extends to a third State treatment within the limits of the subject matter of the clause.”

[55]联合国国际法委员会《关于最惠国条款的规定》（草案）第10条第2款，其原文为：“The beneficiary State acquires rights under paragraph 1in respect of persons or things in a determined relationship with it only if they：（a）belong to the same category of persons or things as those in a determined relationship with a third State which benefit from the treatment extended to them by the granting State and（b）have the same relationship with the beneficiary State as the persons and things referred to in subparagraph（a）have with that third State.”

[56]虽然依据1994年中国—厄瓜多尔BIT第9条第3款规定，可以将征收有关的补偿额问题提交专设仲裁庭管辖，中石化和中石油也表示不排除采用国际仲裁的方式。但是从公开信息看，中石化和中石油尚未启动国际仲裁。

[57]研读的24项中外BIT中，仅早期与挪威、科威特、澳大利亚和巴布亚新几内亚等4国签署的BIT中未包含此类其他义务条款。

[58]1998年8月至2003年11月间中国所签订的BIT中，与刚果（布）、博茨瓦纳、伊朗、文莱、塞浦路斯、塞拉利昂、莫桑比克、肯尼亚、荷兰（重签）、缅甸、波黑、特立尼达和多巴哥、科特迪瓦、圭亚那等国的BIT中全面接受ICSID管辖权（以签署时间为序），但1999年中国—巴林BIT、1999年中国—卡塔尔BIT中仍规定仅就因征收和国有化的补偿额争议接受ICSID管辖权。

[59]2001年中国—荷兰BIT是中国首次在与发达国家签订的BIT中全面接受ICSID管辖权。

[60]1993年中国—阿联酋BIT第9条第2款第3项和1997年中国—加蓬BIT第10条第2款第2项。

[61]1988年中国—澳大利亚BIT第12条第4款规定“一旦中华人民共和国和澳大利亚都成为1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》的成员国，争议可依照接受投资缔约一方成为《公约》成员时的条件提交解决投资争端国际中心解决”。

[62]澳大利亚于1975年3月24日签署《华盛顿公约》，1991年5月2日批准《华盛顿公约》。《华盛顿公约》自1991年6月1日起对澳大利亚生效。数据来源于http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet？requestType＝ICSIDDocRH＆actionVal＝ShowDocument＆language＝English。

[63]俄罗斯1992年6月16日签署了《华盛顿公约》，但尚未交存批准书，因此，公约对俄罗斯未生效，目前投资争端无法提交ICSID仲裁。http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet？requestType＝ICSIDDocRH＆actionVal＝ShowDocument＆language＝English。

[64]余劲松、周成新主编：《国际投资法》，法律出版社2006年版，第354页。

[65]此类争端主要包括涉及自然资源或国家主权的争端、涉及一国立法本身的争端或税收争端等。

[66]Jan Paulsson：“Arbitration without Privity”，ICSID Review—Foreign Investment Law Journal，Vol.10，1995，p.232.

[67]《维也纳条约法公约》第30条第3款规定“遇先订条约全体当事国亦为后订条约当事国但不依第五十九条（条约因缔结后订条约而默示终止或停止施行）终止或停止施行先订条约时，先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之”；第30条第4款规定“遇后订条约之当事国不包括先订条约之全体当事国时：（甲）在同为两条约之当事国间，适用第三项之同一规则；（乙）在为两条约之当事国与仅为其中一条约之当事国间彼此之权利与义务依两国均为当事国之条约定之”。

[68]汤树梅著：《国际投资法的理论与实践》，中国社会科学出版社2004年版，第298页。

[69]例如1996年中国—沙特阿拉伯BIT第8条第3款规定“缔约双方不应通过外交途径商谈仲裁和法律程序的有关事宜，除非以上程序终止后缔约任何一方不能遵守仲裁庭或法院的裁决”。

[70]International Law Commission of the United Nations：Draft Articles on Diplomatic Protection with Commentaries，United Nations，2006，p.54.

[71]Op.cit.International Law Commission，2006，p.54.

[72]Ibid.，pp.55-56.

[73]张光：“利益平衡与国际投资仲裁中东道国公共利益的保护”，《国际经济法学刊》第17卷，第4期，北京大学出版社2011年版，第145页。

[74]单文华、诺拉·伽拉赫（陈虹睿、王朝恩译）：“和谐世界理念和中国BIT范本建设——一个‘和谐BIT范本’建议案”，《国际经济法学刊》第17卷，第1期，北京大学出版社2010年版，第157—158页。

[75]《华盛顿公约》第42条第1款规定“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端。如无此种协议，法庭应适用争端一方的缔约国的法律（包括其关于冲突法的规则）以及可能适用的国际法规则”。

[76]这里所指的东道国法律是一个整体，其外延应当根据东道国的立法予以确定，包括各层次的立法机关颁布的规范性文件、有权机关的解释，在普通法国家还应当包括判例。而且，ICSID仲裁庭对查明东道国法律的要求比较宽松，只要仲裁庭善意地努力去理解适用的相关法律，即便在此过程汇总出现法律理解错误抑或适用措施并无必然导致裁决的无效。Hussein Nuaman Soufraki v.United Arab Emirates，Decisions of The Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of Mr.Soufraki，ICSID Case No.ARB/02/7，para.97.

[77]Op.cit，CMS v.Argentina，Award，2005-05-12，para.116.

[78]余劲松著：《跨国公司法律问题专论》，法律出版社2008年版，第503页。