证券法对发行上市的要求

一、证券法概述

(一)证券概述

1.证券的概念与分类

证券是在专用纸张或其他载体上，以文字、图形等方式记载并代表一定权利的凭证的通称，是民事权利与民事权利载体的结合物。该载体作为一种特殊的物，一般没有实际的物权价值，只是因为其所代表的权利才具有意义。证券有广义和狭义之分，广义的证券包括金券、资格证券和有价证券三大类，狭义的证券仅指有价证券。

有价证券，是指代表一定民事财产权利，依法可以自由流转的权利证明书。证券上权利的发生、移转和行使以持有该权利证书为必要。“有价证券”一词为德国学者所创，其主旨在于将可流通的权利证书与普通的合同性权利文件相区别。^[9]有价证券品种繁多，但总体来说，其具有以下特征：①有价性，也即说有价证券代表一定的民事证券财产权利，具备一定的财产价值。②可流转性，也即是说有价证券权利的行使和证券的持有密不可分，只有持有有价证券方可行使证券权利，但也存在一定的例外。如票据的遗失可以通过公示催告程序作出除权判决，而依该判决行使权利。③有价证券债务人的特定性，即证券上的权利人只能请求证券上记载的债务人履行债务，有价证券的转让不能影响债务人对债务的履行。④有价证券的支付为单方义务，即债务人在履行义务时，无权请求对待给付。

有价证券种类繁多，依据不同的标准，可以作出不同的分类。根据证券上是否记载持券人的姓名或名称及证券转移的方法不同，可将有价证券分为记名证券与不记名证券。根据证券形式与证券权利设定之间的关系，有价证券可分为证权证券和设权证券。设权证券是指具有证券权利创设功能的证券，证券一经签发，证券权利随即产生。证权证券指旨在证明证券权利的证券。根据有价证券的功能，可将有价证券分为资本证券、货币证券和商品证券。根据有价证券所表彰的民事权利的属性，可将有价证券分为物权证券、债权证券和社员权证券。根据证券发行主体进行划分，有价证券可分为政府证券、金融证券和公司证券。根据证券上市与否，可将证券划分为上市证券和非上市证券。

2.证券法上的证券

如前所述，现代民法上所调整的证券种类繁多，范围广泛，包括金券、资格证券和有价证券，该范围远大于我国以及各国证券法所规定的证券的范围，证券法所调整的证券仅为有价证券中的一部分，其他证券则由其他法律调整，如各种票据均由票据法调整。

认定某种权利凭证是否构成证券法所调整的证券，首先要分析该种权利凭证是否具有有价证券的一般特征，此外，证券法上的证券还具有如下特点：①该证券是直接投资工具；②该证券是流通性权利凭证；③该证券为证权证券；④该证券是标准化权利凭证。^[10]

根据我国《证券法》第2条的规定：我国证券法调整的证券包括股票、公司债券、国务院认定的其他证券、政府债券和证券投资基金份额。

(1)股票

根据我国《公司法》第126条第2款的规定：股份有限公司的股份采取股票的形式，股票是股份有限公司签发的，证明股东所持股份的凭证。股票是表彰股份的形式，股份是股票所表彰的内容。股票也是股东地位的证明，股东对公司享有经营管理、资产收益等多种权利。

按照股票所表彰的内容不同，股票可以分为若干种类。依照股票是否记载股东名称或姓名，可分为记名股票与不记名股票；依据股东权利的性质，可分为普通股股票和特别股股票；按照股票是否有表决权，可分为有表决权股票和无表决权股票；按照股票持有人是否为发起人，可分为发起人股票和非发起人股票。

此外，基于我国的特殊历史情况，我国的股票又有特殊分类。根据股票的流动性，可将股票分为流通股与非流通股，流通股是指公开发行并只能通过证券交易所交易系统公开交易的股票，非流通股则是指非公开发行，只能通过协议方式进行转让的股票，两种股票持有人对公司权利相同，但两种持有人间的权利与义务不同。随着上市公司股权分置改革的推进，上市公司的股票将实现全流通，这一划分依据将失去存在的现实基础。

根据股票票面和交易币种，我国现有的上市股票可以划分为A股，B股，H股，N股，S股等。A股股票原是指以人民币标明面额，由境内投资者以人民币认购并在境内证券交易所上市的股票，B股股票原是指以人民币标明面额，由境外投资者以外币认购并在境内证券交易所交易的股票。H股是指境内股份有限公司在境外发行上市交易以外币标明面额，由境外投资者以外币认购的股票。

(2)公司债券

根据《公司法》第154条的规定，公司债券是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券，符合条件的股份有限公司和有限责任公司均可发行的公司债券。公司债券依其是否可以转换为公司的股票，可以划分为可转换公司债券与普通公司债券，可转换公司债券仅上市股份有限公司可以发行，发行应履行严格的程序，且债券持有人对所持债券是否可转换为公司股票拥有选择权；普通公司债券却不能转换为股票。公司债券代表着债券持有人与公司之间的债权债务关系，公司债券持有人有权按照约定的期限取得利息收回本金，但对公司不享有经营管理的权利。

(3)证券投资基金份额

基金份额是指基金发起人向不特定投资者发行的，表彰持有人对基金享有资产所有权、收益分配权和其他相关权利，并承担相应义务的有价证券。投资基金根据“组合投资，专家理财”的观念而设立，将所募资金交给专门的机构管理，由投资专家具体操作运用，投资收益由原投资者获得，管理机构收取一定的管理费用。基金可以分为契约型基金和公司型基金，其中契约型基金依据《信托法》和《证券投资基金法》设立运行，受该两法调整，公司型基金的设立在我国尚未获得准许。

(4)政府债券

政府债券是指中央政府或地方政府为筹措财政资金和建设资金，凭其信用，按照一定程序向投资者发行的，承诺到期还本付息的格式化的债权债务凭证。政府债券是以政府信用担保而发行的特殊债券，信誉度高，又称为“金边债券”，但利率低于其他债券。根据我国《证券法》第2条的规定，政府债券的上市交易适用该法，其他法律、行政法规有特殊规定的，适用其规定。我国的国债分为凭证式国债和记账式国债。凭证式国债是储蓄性国债不印刷实物券，通过填写“凭证式国债收款凭证”进行购买，特点是收益固定，安全性好；记账式国债是指只以记账的形式记录债权，主要通过证券交易所交易系统发行和交易，可以记名，挂失，但价格波动较大。

(5)国务院认定的其他证券

国务院依法认定的其他证券是指国务院在典型证券以外，根据某种权利且具有证券属性而依法认定的其他证券。采取这种立法模式能够不断地适时扩张证券的范围，有利于金融创新。在实践中，国务院可以通过三种方式进行证券认定：①国务院通过制定和发布行政法规进行认定；②国务院授权机构通过发布规范性文件进行认定；③国务院授权机构通过个案形式进行认定。

另外，根据《证券法》第2条的规定，有些学者认为证券衍生品也属于证券法调整的证券，这种说法有一定的道理，但笔者认为该条对证券衍生品种规定为授权性规定，证券衍生品种并不直接受证券法调整，故未将证券衍生品种作为证券法上的证券。

目前主要的证券衍生品种包括权证和存托凭证。

(二)证券法概述

1.证券法的概念与特征

证券法是指调整证券发行、交易、服务以及监管过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。证券法分为实质意义上的证券法与形式意义上的证券法，其中形式意义上的证券法是指由国家立法机关依法定程序制定的，集中调整证券发行、交易服务以及监管关系，并以《证券法》或《证券交易法》命名的法律规范。全国人大常委会1998年12月29日审议通过、2005年10月27日进行重大修改的《中华人民共和国证券法》即为形式意义上的证券法。实质意义上的证券法是指与证券法律关系相关的一切法律规范，不论其是否以《证券法》或《证券交易法》命名，只要其以证券法律关系为调整对象，即为实质意义上的证券法。在我国，除了《证券法》以外，《合同法》、《民法通则》、《公司法》等都对证券市场有一定的规制作用，均可称为实质意义上的证券法。

证券法作为商事特别法，除了具有一般商事法所具有的共同特征外，还独具特色。概括起来，证券法的特性包括：①证券法主要为强制性规范，所谓强制性是指必须严格遵循法律、法规的规定，而不能将其替代或变更的法律属性，强行性体现国家基于公平、效率等的考虑而作出的干预。②证券法主要是商行为法。商法由商主体法和商行为法两部分组成，商行为法是指调整商主体或其他主体所从事的具有营利性的法律行为的规范。证券法以证券的发行、交易、服务以及监管关系为调整对象，符合商行为法的概念为商行为法。③证券法具有强烈的技术性特征，根据法律规范的社会属性，可以把法律规范划分为伦理性规范与技术性规范。如果说民法主要是由伦理性规范构成，商法规范，尤其是证券法则体现了强烈的技术性，如证券交易集中竞价规则，上市公司收购中的慢走规范，权益公开规则都是法律技术的产物，体现了其技术性。④证券法具有国际性。证券法的国际性并不是说一国的证券法具有在他国的普适效力，而是指证券法的趋同性，是不同国家和地区的法律互相吸收，互相借鉴，趋于协调接近甚至一致的过程，这一过程是国际经济社会一体化的深层历史背景的产物，广大发展中国家的立法者在立法过程中吸收借鉴法制发达国家法律制度是其现实原因。

2.证券法的调整对象

每一个独立的法律部门或子部门都有自己独特的调整对象，正是其调整对象的独特性使其与其他法律部门相区分，具有独立的价值。证券法的调整对象是指证券法所欲规制的社会关系。学界一般认为，证券法的调整对象包括证券发行关系，证券交易关系，证券服务关系和证券监管关系四个方面。

证券发行关系是指在证券发行制作并向投资者提供或出售证券的作为中所形成的法律关系，可以分为资金募集关系与证券交付关系。前者是指证券发行人向投资者招募资金而形成的权利义务关系，后者是指证券发行人向投资者交付投资凭证而形成的权利义务关系。证券发行关系是其他证券法律关系形成的前提与基础。

证券交易关系是投资者之间因买卖证券或以其他方式处置证券而发生证券权利变动的过程中所形成的法律关系，证券交易实为民事关系，在现代证券法产生以前，由合同法和公司法加以调整，但随“权利证券化”程度不断深化，单纯依赖合同法与公司法力不从心，所以各国都制定了专门的证券法，形成了对证券交易法律制度体系，以证券法为主体，合同法和公司法为两冀。证券交易分为场内交易与场外交易，现代证券以调整场内交易为主，调整场外交易为辅。

证券服务关系是指在证券发行和交易过程中，证券中介机构以其工作人员在为发行人或投资者提供服务的过程中所形成的法律关系，根据中介机构的身份及其所提供的服务的不同，证券服务关系包括资产和土地评估服务关系，财务及审计服务关系，法律服务关系，证券登记结算服务关系，证券保荐服务关系等。随着证券业的不断发展，证券服务不断细化，证券服务法律关系也不断走向复杂。

证券监管法律关系是指证券市场的监管者在对证券市场主体依法实施监管行为过程中所形成的法律关系。根据我国现行《证券法》规定，我国的证券市场监管可分为国务院证券监督管理机构的监管，国务院授权的部门实施的监管以及证券自律组织实施的监管三种类型，相应地，也就形成了三种监管法律关系。将证券监管行为纳入证券法的调整范围，有利于实现证券监管的规范化、合法化。

3.证券法的基本原则

证券法的基本原则是指证券法所特有的，集中体现证券法的性质和宗旨，反映证券市场客观发展规律，广泛适用各种证券法律关系的基本准则。证券法的基本原则是沟通证券法宗旨与证券法具体规则的桥梁，研习证券法的基本原则，对学习和运用证券法具有重要的意义。

我国《证券法》对证券法的基本原则作了较为明确的规定，结合学者们的概括和《证券法》的规定，笔者认为，证券法的基本原则包括“三公”原则和诚信原则。

“三公”原则，即公开、公平、公正三个原则的简称，“三公”原则源于《证券法》第3条规定，是证券法最典型、最基本、最重要的原则，是证券市场正常运行的基本条件。

公开原则，是指证券发行者在证券发行前和发行后应当根据法定的要求和程序向证券监督管理机构和证券投资者提供规定的，能够对证券价格造成影响的重要信息。公开原则包括两个阶段的信息分开，一是证券发行前的信息公开，即“发行信息披露”。二是证券发行之后的信息披露，即“持续信息披露”，为了公开原则的实现，我国证券法设置了一系列具体的规则，如信息预披露制度、信息披露制度、定期报告制度、临时报告制度以及违反信息披露的责任规则。正是这些规则支撑了公开原则，捍卫着广大投资者的合法权益。

公平原则是指证券发行、交易活动的当事人应当具有平等的法律地位，给予其同等的机会，其合法权益受到同等的保障。具体含义包括以下方面：①应向各类投资者提供同等的交易机会；②应当向各类投资者提供同等的接触信息的机会；③应当保障证券法律关系主体的权利、义务的对等；④应当健全证券市场主体的权利保护规则。公平是民商事活动的重要准绳，现代民法主要关注交易结果的公平，而证券法中的公平原则除了关注结果之公平，也更加关注交易程序和交易秩序之公平，不因某项交易的结果有失公平就否定该项交易的效力。

公正原则是指证券监督管理机构应当给予证券市场参与者以公正的待遇，着重强调监管者必须公正和不偏不倚地介入证券市场。公正原则包括两个方面的内容：①法律所确认的标准和规则应当是公正的；②监管者的管理行为公正。第二个方面的公平以第一个方面的公正为前提，第二个方面的公正是第一个方面公正的逻辑延伸。

诚实信用原则强调行为人依照主观善意行事，它要求证券市场参与者以最大的善意进行证券活动，任何人不得滥用权利或不履行义务而损害他人的利益。

诚实信用原则是民法中的诚实信用原则在证券法中的延伸，对证券市场的各方参与者都提出了要求，它的含义包括：①证券发行人和相关中介机构要依照诚实信用的要求对待投资者，履行信息披露义务；②证券发行人应当给予包括承销商在内的中介机构以同等对待；③证券市场参与人应善意从事证券市场活动，不得为牟取非法利益而损害他人的合法权益。

公开、公平、公正原则与诚实信用原则之间并不是孤立的，而是互相联系的有机整体。诚实信用原则强调证券市场参与者的主观态度，而公开、公平、公正原则更为注重证券市场行为的评价标准的客观性。公开原则强调发行人的行为状况，公正原则强调监管者的行为合理性，公平原则强调交易结果的公平、公开。公正是公平的前提，公平是公正、公开的深化，只有把“三公”原则与诚信原则结合起来，才能使证券法基本原则的功效得到充分发挥。

4.证券法与公司法的关系

关于证券法与公司法的关系，学界存在“关系法说”与“特别法说”两种观点，“关系法说”认为公司法与证券法在立法宗旨调整范围，规范性质等方面存在差异，证券法与公司法之间并不存在一般法与特别法的关系，只是在调整对象上有较强的关联度，故两者之间为“关系法”。“特别法说”认为除政府债券之外，证券法的调整对象皆为公司法的调整对象，证券法只是在公司法的基础上作进一步详细的规定，证券法为公司法的特别法。笔者认为，“关系法说”更具有合理性，且不说两者调整对象范围上有所不同，但就两者立法宗旨之差异(公司法为维护公司相关利益主体之间的利益衡平，证券法侧重于保护处于弱势的投资者的利益)、规范性质之差异(公司法为组织法，证券法为行为法)也足以认定两者之间无一般与特别的关系。两者立法旨趣迥异，只是涉及了部分共同的规制对象，才具有相关性，在法学研究和法律实践中往往被人们同时提及。

【引申阅读】

境内上市外资股制度

境内上市外资股，也称为B股，是指境内股份有限公司向特定的或非特定的境内上市外资股投资者募集资本而发行的股份，是人民币特种股票的一种。以人民币标明面值，以外币认购、买卖，在境内的证券交易所上市交易，是我国利用外资的形式之一。

关于境内上市外资股的投资者，根据1995年《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》，境内上市外资股的投资者限定为外国的自然人、法人和其他组织，中国香港、澳门、台湾地区的自然人、法人和其他组织以及国务院证券监管机构批准的其他投资者。2001年中国证监会与外汇管理局联合发布的《关于境内居民个人投资境内上市外资股若干问题的通知》，允许境内居民个人从事B股交易。

境内上市外资股与人民币普通股除了在投资者范围、所使用货币和交易清算制度方面存在差异外，持有同一种类股票的A股股东与B股股东依《公司法》的规定，享有同等的权利并履行同等的义务。^[11]

境内上市外资股的其他相关规定，可参阅《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》和1996年《股份有限公司境内上市外资股规定的实施细则》。

境外上市外资股制度

境外上市外资股是指股份有限公司向境外的投资者发行的并在境外上市的股票，也是人民币特种股票的一种，是利用外资的一种形式，其以外币标明面值，以人民币认购和交易。狭义的境外上市外资股仅指在境外上市和交易的股票，广义的境外上市外资股还包括境外存股权证以及股票的其他形式。根据境外上市外资股上市地点的不同，可将其分为N股、L股、H股、S股等。

境外上市外资股与境内上市外资股之间既存在着相同点也存在着不同点。其不同点主要体现在该两类股票的上市地点、法律基础、监管主体和投资者主体范围等方面。其相同点在于均为人民币特种股票，均以人民币标明面值、以外币交易，均为记名股票，其发行人均为国内的股份有限公司。

根据相关规定，申请发行境外上市外资股，须符合下列条件：①符合国家产业政策，企业应属于国家允许外商投资的行业；②企业有发展潜力，急需资金；③企业具有一定的规模和良好的经济效益；④企业发行境外上市外资股筹资额预计可达4亿元人民币(折合约5000万美元)以上；⑤企业有一定的创汇能力，创汇水平一般要达到税后净利润额的10%以上；⑥企业有一定的知名度和经营管理水平等。

申请股票境外发行及上市的其他相关规定，可参阅《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》和《关于进一步完善境外上市外汇管理有关问题的通知》、《关于企业申请境外上市有关问题的通知》等文件。

申请股票境外发行、上市、交易，除了按属人原则受我国法律的管辖外，还必须按属地原则受上市地法律的管辖。^[12]

【课外阅读】

1.我国股权分置改革的内容、背景、意义与进展。

2.证券衍生品种的种类及其各自的特征。

【课后思考】

1.我国有必要学习美国而采用《证券法》与《证券交易法》相并列的立法体例，而在证券法之外另行制定《证券交易法》吗?为什么?

2.《证券法》所规制的证券种类是封闭的还是不断扩展的?为什么?

3.我国的股票为何要分为人民币普通股、境内上市外资股、境外上市外资股等诸多种类?

4.试述民事权利证券化的基本理论及其对证券立法的影响。