主要国家反垄断法域外适用的理论与实践

第三节　主要国家反垄断法域外适用的理论与实践

一、美国反垄断法域外适用的理论与实践

（一）效果原则

美国铝公司案（Alcoa案，1945年）确立了影响广泛且饱受争议的“效果原则”。在本案中，法国、瑞士、英国和加拿大的铝生产商在美国国外订立了一个国际卡特尔协议，分配铝的生产限额，限制美国铝的生产和出口，明显地影响到了美国的对外贸易。不过美国铝公司并没有直接参与订立该国际卡特尔协议，而是由其加拿大的子公司涉及该协议。美国法院认为，在美国以外订立的合同或从事的行为，如果“它们的意图是影响对美国的出口，且事实上也影响到了对美国的出口”，那么，美国法院就可以对该合同或行为享有管辖权，追究有关公司的反托拉斯法责任。

主审此案的Hand法官认为《谢尔曼法》同样适用于外国企业在美国境外签订的协议，并且强调指出，任何国家均可就发生在境外但又对其境内产生影响的行为，甚至就不对其负有忠诚义务的人行使管辖权。该案确立了作为现代反垄断法域外效力主要依据的“效果原则”。

虽然效果原则很好地解决了外国企业在境外实施的对内国产生某种程度影响的违反内国反垄断法的垄断行为这一难题，但是这一适用原则同样存在着以下几个困境：

（1）效果原则缺乏公认的国际法管辖理论。传统的属地原则无法解决这个难题，因为效果原则适用于在境外的外国企业；属人原则也无法克服自身的缺陷，因为效果原则不论当事人的国籍；效果原则的适用并不以“影响国家重大安全和利益”为必要条件。因此，用传统的国际法管辖理论难以令人信服地解释反垄断法域外适用中的“效果原则”，人们只能将该原则视为立法中的新现象。^[9]

（2）效果原则会带来严重的管辖权冲突。^[10]这特别表现在跨国企业合并中，例如在巨型石油企业埃克森和莫比尔的合并，因为这两个企业几乎在全球每个角落都有生产和经营活动，它们的合并不得不向美国、欧盟、加拿大、挪威、瑞士、墨西哥、巴西、匈牙利、捷克、斯洛伐克、俄罗斯、日本等12个国家或者地区的反垄断主管机关进行强制性的申报，还向澳大利亚和新西兰反垄断主管机关进行了非强制性的申报。如果上述这些国家或者地区的反垄断主管机构对合并有不同看法，有些国家或地区批准了合并，有些禁止合并，那么，到底哪个国家或地区最终有权审查或者批准这些对全球竞争有着重大影响的合并？哪个国家或地区的法律对合并有最终的管辖权？这样的后果必将导致管辖权的严重冲突。

（3）效果原则中的效果程度没有一个确切的统一标准。效果的程度是指国外企业在国外的违法行为对国内市场的影响程度。究竟国外的行为对国内的影响“效果”达到何种程度才适用国内反垄断法予以规制，一直是一个存疑的问题：是发生任何影响时都适用？还是影响效果必须严重到一定程度才适用？是所有的反竞争行为都适用？还是只有特定性质严重的几类或几种垄断与限制竞争行为才适用？对于诸如此类问题，人们尚未达成共识，从而使效果原则的适用在很大程度上具有随意性。^[11]

（4）效果原则会导致对他国内政的干涉。一般来说，反垄断法属于公法范畴，只能在本国主权范围内适用其效力。法律的适用是一国司法权的体现，但是司法权涉及国家主权问题。基于效果原则将本国的法律适用于他国境内，难免会有侵犯他国主权的嫌疑，肯定会遭到他国的强烈反对，以至于有可能引发国家间的矛盾与冲突。

（二）合理管辖原则

在实施“效果原则”初期，美国法律界认为美国法院只负有贯彻美国法律的责任，只需要证明依照美国法律具有管辖权即可，美国反垄断域外管辖表现出了很强的攻击性，遭到了其他国家的强烈抵制。主审廷布莱因木材公司诉美洲银行案（Timberlane LumberCo v．Bank of America，1976年）^[12]的美国第九巡回法院才将这类案件的涉外性质和国家间利益冲突纳入衡量范畴。审理此案的乔伊法官认为几个国家同时具有管辖权时，关键是如何协调美国利益和外国利益，单是论证一项行为在美国境内的效果是直接的、重大的和可预见的还不够，还应在个案中考虑相关因素，即合理管辖原则（Principle of Reasonable Jurisdiction），又叫利益平衡方法（Interest Balancing Approach）。应当权衡的因素包括：（1）被诉者的国籍、住所和主营业地；（2）美国法规与外国法规冲突的程度；（3）外国法规需遵守的程度；（4）对美国与对他国影响的重要性比较；（5）对美国商贸的影响是否为故意的，其程度如何；（6）这些影响的可预见性；（7）被诉的美国境内的行为与境外的行为相比其违法的严重性如何等。通过衡量这些因素，法院需确定案件与美国的联系，以及利益影响是否足以支持其行使管辖权。通过这些平衡分析方法得出的“合理管辖原则”比较好地缓解了美国过去在反垄断法域外适用上的国际阻碍。^[13]

在这些实践经验的基础上，美国司法部于1977年发布了《反托拉斯国际执行指南》，指出美国反托拉斯法“只应当适用于那些对美国商业有着实质性的和可预见性的影响的国际交易”。1982年的《对外贸易反托拉斯改进法案》也反映了美国司法部的观点，规定“《谢尔曼法》实际上只是适用于这样的外国行为，即它们对美国国内的或出口的贸易，或对美国出口企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预期的影响”。^[14]《1987年美国对外关系法诠释（第三次）》（以下简称《诠释》）对美国反垄断域外管辖权也做出了专门规定。与《1982年美国对外贸易反托拉斯促进法》不同，《诠释》虽然也支持了“直接、重大和可合理预期的影响”的效果适用标准，但更反映了“合理管辖原则”，强调利益平衡和关联性考察，指出一国不应禁止他国之人在本国依据本国法律要求必须做出的行为，并确立了当两国之间法律存在直接冲突时，属地管辖优先的原则。

（三）国际礼让原则

1995年修订后的《反托拉斯国际执行指南》将“合理管辖原则”称为“国际礼让原则”，指出：“反托拉斯法主管机关在执行反托拉斯法的时候应当考虑国际礼让。礼让反映了平等主权国家之间相互尊重的广泛含义，并决定一个国家应当在其领域内允许另一个国家的立法、行政和司法活动。”^[15]

国际礼让是对美国反托拉斯法域外适用的另一个重要限制。据此，美国反托拉斯法的域外适用，应当考虑相关外国主权国家的利益。特别当一个限制竞争是一个主权国家的行为或者是主权国家采取的措施时，美国反托拉斯法不能予以适用。1979年美国第九巡回法院法官乔伊（Choy）在关于国际石油卡特尔（OPEC）的判决中指出，“虽然国内法将限制贸易的共谋行为视为非法行为，国际上还没有就谴责卡特尔、利润分配协议以及生产数量协议达成一致意见。美国和其他国家一样，承认对自然资源享有的国家最高主权原则。因为OPEC国家不同意将它们的行为视为违法行为，我们也不想在一个没有国际协议的领域进行司法干预”。美国在其他案件中也考虑到国际礼让，如1997年关于新西兰奶制品一案的判决。这个案件中，法院考虑到新西兰奶制品公司向美国出口产品的价格受到了国家干预，考虑到新西兰有权制定强制性的法律，考虑到国际礼让原则，认定新西兰奶制品公司固定价格的行为不受美国反托拉斯法的管辖。^[16]

然而，美国最高法院1993年关于哈特福德火灾保险公司（Hartfort Fire）一案的判决对“礼让原则”做出了重大限制。根据国际礼让原则，美国法院对这个案件没有管辖权。伦敦的再保险公司辩称它们的行为适用《谢尔曼法》会和英国法律发生冲突，英国政府也支持再保险公司的说法。最高法院认为，某行为在某发生国合法，单凭这一点并不能排斥美国反垄断法对该行为的适用，即使其所在国允许、鼓励该行为，当一个人受两国法律约束且他可以以两国法律许可的方式行事时，不存在冲突。由于保险公司没有辩称要同时遵循两国法律的不可能，所以法院看不出对被告行使管辖权会和英国法律有何冲突。法院没有必要考虑以国际礼让理论为由放弃管辖权的主张。^[17]这个没有“真正的法律冲突”的理由，使得美国法院的域外管辖得到极大扩展，它排除了美国反托拉斯法域外适用的所有障碍。

二、欧盟反垄断法域外适用的理论与实践

（一）履行地原则（Implementation Doctrine）

履行地原则是指虽然限制竞争协议等垄断行为的决策地点或签署地在共同体外，但只要其在共同体内履行，无论该企业直接履行还是通过其他企业来履行，欧盟都可以行使管辖权。这一原则是欧洲法院在审理格林公司案（A．Ahlstrom Oy案，1971年）时确立的。欧洲法院在判决中指出：“一个协议必须具有影响各成员国之间贸易的后果，并且以阻碍共同体市场内的竞争为目的或者效果，才与共同市场不相容，并为条约第八十一条所禁止。根据本案的事实，虽然协议的一方当事人是居住在第三国的一家企业，但这并不能阻止条约第八十一条的适用，因为这个协议是在共同体市场领域内履行的。”^[18]

其后，欧洲法院在其审理的“纸浆”案中进一步明确了履行地原则。在“纸浆”案中，涉案的加拿大、美国、瑞典、芬兰、德国等多个国家的纸浆制造商之间达成了一个关于在欧共体境内限定产品销售价格并交换有关这方面信息情报的协议，并且每家公司都按照这个协议与欧共体境内的公司进行了交易。欧共体委员会查处了此案，并对上述几家外国公司进行了处罚。当事人不服，起诉到欧洲法院。欧洲法院指出：“本案中的制造商们在共同市场内履行了它们的价格协议……据此，欧共体竞争法对于这种行为具有适用效力是完全符合国际公法被普遍接受的属地原则的。”最终以履行地原则认定欧共体反垄断法对纸浆案件有适用效力。^[19]

（二）单一经济体原则（Single Economic Entity Doctrine）

单一经济体原则也称企业一体化原则、经济实体原则，是专门针对跨国公司垄断行为的规制原则，指将跨国公司中位于不同国家的母公司和子公司视为一个经济实体，当欧盟领域内的某一个公司实施了垄断行为时，只要该公司不是独立决策，欧盟反垄断法不仅可以适用于该公司，还可以适用于共同体外的其他关联公司，如子公司在共同体内实施了反垄断行为，可依该原则追究共同体外母公司责任。在司法实践中，欧盟法院主要依据母公司控制权的实际行使情况来确定其是否承担“连带责任”。如果母公司能证明虽然拥有超过50%的股权，但并未干预子公司的经营与决策，则免于承担责任。该原则在1972年燃料案（Dyestuffs Case）中得以确立，在该案中，ICI等三家在共同体外的燃料制剂公司，通过它们所控制的位于共同体领域内的分支机构或子公司，就三家公司在欧共体领域内的产品销售价格达成了一致的协议。欧共体委员会在查处这一限制协议时，对三家母公司及其在欧共体境内的子公司分别做出了罚款处罚。被处罚的三家公司及其子公司均不服欧共体委员会的处理决定，即向欧洲法院起诉。欧洲法院认为，三家外国公司在欧共体境内的子公司，是实施前述价格卡特尔行为的主体，但三家外国公司作为母公司，与其下属的设在欧共体领域内的子公司实际上是一个经济实体，同样应受欧共体反垄断法约束。因此，法院判决维持了欧共体委员会的处罚决定。

（三）效果原则（Effects Doctrine）

欧洲法院一直并未明确地支持欧盟委员会主张的效果原则，欧盟第4064／89号规则较明确地采纳了效果原则，只要欧盟市场外的行为对欧盟间的贸易产生影响，就可以适用欧盟竞争法。此外，欧盟委员会在一系列案件的判决及发表的报告中也确认了效果原则。虽然该原则没有被欧洲法院所明确采纳，但在司法实践中已经接受了这一理论。

单一经济体原则虽然也可对竞争法的域外适用做出较为合理的解释，但是对于那些处于欧盟境外且在欧盟境内没有任何子公司或分支机构的外国公司在欧盟境外所实施的限制竞争行为，单一经济体原则显然就无法解决，这种情况下似乎效果原则更能作为主张域外管辖权的理由。与履行地原则相比较，效果原则可以使欧盟反垄断法的域外效力具有更大的适用范围，因而对欧盟市场竞争具有更好的保护效果。同样，效果原则的适用也会产生如同美国那样的阻碍后果。所以欧洲法院对于此原则的运用一致持慎重态度，只有依前两个原则无法解决欧盟竞争法的域外适用时，才考虑效果原则。

三、其他国家或地区反垄断法域外适用的理论与实践

美国反垄断法的域外适用虽然受到许多国家的批评，但在另一方面，又有许多国家纷纷效仿美国的做法。

德国《反对限制反垄断法》第一百三十条第二款规定，该法“适用于所有的在本法适用范围内产生影响的限制竞争行为，即使限制竞争的影响由本法适用范围以外的原因所致，亦同”。德国《禁止限制反垄断法》第九十三条第二款规定“这部法律适用于，虽是本法适用地域发生的，但是在本法适用地域内具有影响的一切限制竞争的案件”。

尽管日本对美国反垄断法的域外适用表示非常不满，但日本公平交易委员会一直在考虑以与美国相同的方式来解释《禁止垄断法》的适用范围。1990年一份名为《倾销规制与竞争政策：反垄断法域外适用》的报告，表明了日本公平交易委员会在《禁止垄断法》域外适用方面的基本立场。^[20]

韩国1980年颁布了《垄断规制与公平交易法》。虽然此法没有明确规定其是否适用于外国企业，但韩国理论界与实务界大多认为，《垄断规制与公平交易法》中的“企业”是指从事制造业、服务业或任何其他事业的人，外国企业也包括在该定义之中。2001年10月14日，公平贸易委员会发布了“关于调查与处理外国企业实施的违反反垄断与公平交易法行为的指南”。根据该指南，如果外国企业所从事的交易已经或可能对韩国市场产生反竞争影响，不管该交易是否发生在韩国境内，该项交易都受该法管辖。^[21]

英国1998年颁布的《反垄断法》第二条第三款规定，该条的禁止性规定仅适用在英国实施或意图在英国得到实施的卡塔尔，不管这个卡特尔在哪个国家订立的，也不管订立人的国籍，英国对这个卡特尔都有管辖权。

新西兰1986年颁布了《商行为法》，标志着新西兰的反垄断政策进入了一个新纪元。该法第四条规定：“适用于居住在新西兰境内或在从新西兰开展业务的人在新西兰境外实施的影响新西兰市场的行为。”^[22]

阿塞拜疆1997年《反垄断法》第二条第二款规定：“本法也适用于经济主体、行政权力和管理机关与外国的自然人和法人订立的协议和合同对国内市场竞争造成限制的情形。”^[23]

保加利亚在1998年修订后的《保加利亚共和国反垄断法》第二条第一款也规定，该法“适用于在保加利亚境内或者境外开展经营活动的所有企业，只要它们公开或者密谋地妨碍、限制、破坏保加利亚国内市场的竞争，或者能够妨碍、限制、破坏这个竞争。”

南非2001年《竞争法》规定该法适用于除下列情形外的发生于共和国境内，或者对共和国境内产生影响的所有经济行为：（1）规定于宪法第二十三条和1995年劳动关系法（1995年第66号法案）的“集体协商”；（2）规定于1995年劳动关系法第二百一十三条中的“集体协议”；（3）为达到非商业性的社会经济目标或类似的“协同行为”。

俄罗斯1995年修订后的《关于竞争和在商品市场中禁止垄断活动的法律》第二条规定：“本法适用于影响俄罗斯联邦各商品市场竞争的各种商务关系。这些商务关系是指俄罗斯和外国的法人、联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局以及自然人参与的商务关系。当上述主体在俄联邦领域之外所从事的活动或者所订立的协议，可能对俄联邦市场上的竞争产生限制性的或其他不利影响时，本法也将予以适用。”

土耳其1994年《保护竞争法》第二条规定：“本法适用于企业之间的具有阻止，扭曲或限制竞争作用的协议、决议和行为，这些协议、决议或行为在土耳其共和国国内的商品和服务市场上运作或对商品和服务市场产生影响。本法也适用于在市场上拥有支配地位的企业滥用市场支配地位的行为，并且适用于被认为是一个合并或收购行为的所有活动，这些活动明显地阻止市场的竞争。为保护竞争而采取的措施，作出的决定，进行的规制和监督都适用本法。”

乌克兰1994年《保护竞争法》第二条第二款规定：“本法适用于发生在乌克兰国内或者对乌克兰国内经济竞争产生影响的各种关系。”