我国反垄断法域外适用的规定及其制度完善

第五节　我国反垄断法域外适用的规定及其制度完善

一、我国反垄断法域外适用的现行规定

我国关于反垄断法域外适用的法律规定主要集中在《对外贸易法》、《反垄断法》、《关于外国投资者并购境内企业规定》、《关于经营者集中申报标准的规定》法律法规中。

1994年5月12日第八届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《对外贸易法》），曾对维护对外贸易秩序、促进对外贸易发挥了重要的作用。而在我国加入世贸组织后，为了履行我国入世有关承诺，充分运用世贸组织规则，全国人大对该法进行了修订，并于2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了修订后的《对外贸易法》。修订后的《对外贸易法》第七条规定：“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”

2006年8月，商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、我国证券监督管理委员会、国家外汇管理局共同颁布了《关于外国投资者并购境内企业规定》，取代了以前的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，在其第五十三条规定：“境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：（1）境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；（2）境外并购一方当事人当年在我国市场上的营业额在15亿元人民币以上；（3）境外并购一方当事人及其关联企业在我国市场占有率已经达到20%；（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在我国的市场占有率达到25%；（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。”

2007年8月30日，全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《反垄断法》，该法自2008年8月1日起施行。该法第二条规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这表明我国将依据“效果理论”来处理反垄断法的域外适用问题。2008年8月4日，国务院颁布了《关于经营者集中申报标准的规定》。这是《反垄断法》的第一个配套实施规定。根据该规定，经营者集中是指下列情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。其分两项规定了需要申报的经营者集中的标准：第一，参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在我国境内的营业额均超过4亿元人民币；第二，参与集中的所有经营者上一会计年度在我国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在我国境内的营业额均超过4亿元。经营者集中达到上述两项标准中一项的，即应当事先向国务院反垄断执法机构申报，应申报而未申报的，不得实施集中。

综上所述，《对外贸易法》、《反垄断法》、《关于外国投资者并购境内企业规定》、《关于经营者集中申报标准的规定》等法律法规构成了我国反垄断法域外适用制度的基本框架。

二、我国反垄断法域外适用制度存在的问题

对于我国而言，反垄断法域外适用制度才刚刚起步，实践经验较少，西方国家的经验又不能完全照搬过来，所以必须明确我国反垄断法的域外适用存在着哪些问题，进而不断探索来寻求符合我国国情的域外适用制度。这些问题首先表现在立法的模糊性上。

我国《反垄断法》第二条第二款规定了其域外适用制度，即：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这种原则性的规定的模糊性使得在司法实践中很难操作。按照反垄断法第二条第二项的规定，即使有关垄断或限制竞争行为在境外发生，只要其影响我国国内市场，就要受到我国反垄断法的规制。这样很可能会侵犯他国主权，而遭到他国的外交抗议或立法抵制，这样不仅没有解决问题，反而会加深国家间的矛盾与摩擦，甚至可能会演变成国家间的报复与敌对。同样模糊的立法用语使得反垄断执法机构没有一个相对确定的标准，“限制”、“影响”到底达到何种程度才应受到反垄断法的规制。如若不确定一个统一确定的标准，而像美国那样将那些对国内有影响的境外垄断或限制竞争行为进行规制，必然引发其他国家的抵制与对抗。

我国立法上反垄断法域外适用的这些模糊用语，给反垄断执法也带来极度不稳定性和不确定性，不利于保护国家利益，也不利于同其他国家开展反垄断执法的合作。对于这种情形，需要在行政规章或司法解释中来进一步的完善，比如将“直接的、实质性的和合理可预见的影响”作为反垄断法域外适用的限制。

另外，在反垄断执法机构设置上的不合理，即我国反垄断执法工作主要由商务部、国家发改委和国家工商总局来负责，即所谓的“三驾马车”模式，在反垄断执法域外适用冲突问题上，多头分别执法将使这种情况更加复杂和难以解决。

反垄断法没有规定惩罚性赔偿条款，我国反垄断法第50条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。我国的民事责任制度是补偿性质，力求恢复到损失产生之前的状态，但是这样的规定，对比美国三倍的损害赔偿来说显得力度不够。这种补偿性的赔偿不仅不能保护本国相关利益人的权益，也不能有效地打击国际卡特尔等跨国垄断行为，而使实施垄断行为。解决这一难题的最好办法就是设置多倍惩罚性赔偿的立法条款，来威慑国际垄断或限制竞争行为对我国的影响。

最后，我国反垄断法的域外适用同其他国家一样，也会遇到管辖权冲突和域外执行的冲突。解决问题才是关键，而不是一味地同其他国家针锋相对，不仅无法解决域外冲突，而且还会带来更大的程度上国家间的摩擦。对于我国来说，反垄断的执法刚刚开始，需要在执法实践中不断摸索新的道路，要做到既能保护我国的切身利益，又最大限度降低对他国利益的损害，在反垄断的国际合作中展现我国的和谐理念。这是一个漫长的摸索过程，我国的反垄断执法应向这个方向不断努力。

三、我国反垄断法域外适用制度的完善

（一）我国反垄断法域外适用应遵循的管辖原则

对域外适用原则的规定，理论界和实务界都有不同的观念。有的学者认为应紧随美国的立法趋势采取效果原则。有的学者认为不应该采纳效果原则。美国的反垄断法的历史表明，采取效果原则会不可避免地引起国家间的管辖权和法律冲突。我国反垄断法的域外适用应借鉴欧美国家的一些经验教训，在反垄断领域，我们应该针对不同情况适用不同的原则。^[35]（1）针对外国企业在国外签订的协议，但在国内履行或利用其分支机构在国内履行，并对我国的市场造成了实质性的限制竞争的影响，应该适用履行地原则。（2）对于分别处于境内外的跨国公司的母子公司，如果受母公司控制的子公司在国内进行了限制竞争的违法行为，可对该母公司考虑适用单一经济实体原则。（3）对于不属于以上两种情况的外国公司在境外进行的行为，对国内的竞争构成了实质性的影响时，可综合各种因素采纳平衡分析方法，适用对等原则。为了与规定域外效力的外国反垄断法实现对等，对于外国法院限制我国企业境外活动的司法行为，我国法院可限制该国企业的同等行为，以保护我国的国家主权和经济利益。

对于第三种情形的效果原则，在司法实践中应该慎之又慎，基于此，我国在反垄断法的相关配套法律法规中也可考虑将外国企业在我国境外从事的垄断行为对境内市场竞争产生“直接的、实质性的且可以合理预见的”限制或者不利影响作为域外适用的基本要件。^[36]其中，“直接的”要求在我国市场上所发生的影响与行为之间有着直接的因果关系；“实质性的”要求对我国市场或我国的竞争或竞争者所产生的影响达到了相当的即“非不重要的”程度；“可以合理预见的”则要求以客观的一般人的标准来决定是否可以合理预见，而不是以具体的行为人在主观上是否有意图在我国发生效果或以主观上有无预见是否在我国发生效果为准。同时，在具体执行中要求反垄断执法机构和法院权衡、分析多种相关因素。这样既有利益维护本国的国家利益，又最大限度地降低了对其他国家利益的损害。

（二）我国反垄断法域外适用的法定要件^[37]

除了应遵循上述的我国反垄断法域外适用的具体管辖原则，同时还必须符合以下反垄断法域外适用的法定要件，才能保证我国反垄断法域外适用具有合理的理论基础，从而降低其他国家对我国反垄断法域外适用的抵制。

（1）违法行为。违法行为即外国主体的行为违反了我国反垄断法。违法行为不仅是反垄断法适用与国内限制竞争行为的基本要件，同样应当成为外国主体行为受到我国反垄断法管辖的前提。因此也对我国反垄断法的立法工作提出了较高的要求，即如果外国主体实施的某些损害我国利益的限制竞争行为并未被我国反垄断法所禁止，则我国反垄断法的域外适用也无从谈起。

（2）损害事实。损害事实指特定事实对我国全国或局部地区的正常市场秩序造成的足以限制自由竞争的客观损害后果。反垄断法域外适用不同于国内适用，考虑到域外适用可能产生的经济、政治等方面影响，规定损害事实为域外适用的要件之一是合理的，也就是说即使外国主体实施了我国反垄断法禁止之行为，但并未造成此处的损害事实，则我国反垄断法仍不能取得域外适用效力。

（3）违法行为和损害事实之间的直接因果关系。反垄断法域外适用的前提要件除违法行为和损害事实外，还要求二者之间具有直接因果关系，即损害事实的发生是由该违法行为直接引起的，即没有作为第一要件的违法行为，作为第二要件的损害事实便不会发生。同时，此处存在的涉外因素可能使因果关系的认定较一般情况更加复杂，本书认为在反垄断法域外适用的提出审查申请阶段可以借鉴美国法院审理类似案件所使用的“盖然因果关系说”，即“受害人证明违法行为与损害事实之间存在相当程度因果关系的可能性即达到了其证明责任的要求，然后再由被告对此进行反证。如果被告不能证明不存在因果关系，就认定存在因果关系；反之，如果被告能够证明不存在因果关系，就认定不存在因果关系”。这样有利于常常处于不利地位的受害者，包括国内行业、企业、消费者等。

（4）过错。反垄断法域外适用同样需要过错这一要件，对此应适用过错推定原则。^[38]按照过错推定原则，原告无需证明被告有过错，被告得证明自己无过错而免责；如果被告不能证明自己无过错，法律上即推定其有过错进而承担责任，而原告不必就被告之过错负举证责任。反垄断法的配套法律法规应规定：经营者应对其实施的垄断或限制竞争行为对中华人民共和国的市场竞争秩序造成的损害承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。

这四个反垄断法域外适用的法定构成要件并非简单地照搬民法中侵权责任构成要件，因为涉及涉外因素，具体的运用更加复杂，如何对其衡量需要更加详细的司法解释或行政法规的进一步规定。

（三）我国反垄断法的“阻却性条款”

对于他国反垄断法在我国境内的效力，我国也应采取抵制性的立法条款，这不仅仅是被动应付外国反垄断法域外适用，也是适应反垄断法域外适用这个潮流的大趋势。在司法实践中我国也应设置“阻却性条款”来禁止或限制外国机关在我国境内调查取证及其裁决的承认与执行，来抵制外国反垄断法域外效力，达到保护本国利益的目的。具体而言，一方面规定禁止外国机关未经我国主管机关的允许在我国境内调查取证，禁止任何单位或个人向未经我国主管机关允许而在我国调查取证的外国机关提供证据、资料或给予帮助；另一方面禁止本国主管机关和法院承认或执行外国机关做出的有损国家主权、安全和利益的反垄断裁决，从而有效地维护我国的合法权益。当然，这一措施带有明显的抵制性，难免会遭到其他国家的反抵制和对抗，所以对于反垄断法的域外效力应以对等原则作为适用前提，谨慎用之，以避免或减少这方面的矛盾和冲突。

（四）我国反垄断法域外适用的国际合作机制

“反垄断法从来就不仅仅是国内的，它时常被各国用来作为外贸领域斗争的工具，因而反垄断法自始至终就具有国际性的一面。”^[39]要使反垄断法域外适用得以顺利实施，仅仅靠国内法律法规的条文的规定是不够的，依靠单边主义的解决方式也是不可行的，因为域外适用的大量工作都涉及各国间的国际合作。本书认为，双边协调模式、区域协调模式和多边协调模式都有其存在的合理价值，在不发生互相排斥与冲突的情况下，应同时探索、尝试，推进前述多种协调模式的并行发展。其中，双边协调模式、区域协调模式的成功运行，对于多边协商的进展不无益处。而在多边协调内部，应将不相融合的模式予以分层处理，促进多种模式协调发展。这样齐头并进的探索模式能够有效地寻求符合我国国情的域外适用制度。所以在国际合作上，我国应积极参与双边、区域和多边协调机制，以有效地缓解与消除反垄断法域外适用的冲突及其不利影响。

国际统一竞争规则的探索与建立是反垄断法发展的必然趋势，然而从目前情况来看，多边协调的合作机制进展不大，最切实可行的就是不断开展反垄断域外适用的双边合作和区域合作。我国政府已于1996年和1999年分别与俄罗斯和哈萨克斯坦签订了《在反不正当竞争和反垄断领域开展合作的协定》。2004年5月，我国与欧盟也正式建立了中欧竞争政策对话机制。此外，我国还参与了亚太经合组织论坛下竞争问题讨论机制，并参加了WTO贸易与竞争政策关系工作组的工作，就WTO框架下贸易与竞争政策国际合作发表了意见。^[40]这些方面的努力还需要不断地扩大和深化，进而提高我国反垄断法域外适用效力的强度和效率，切实保护我国的经济主权和经济利益。

【注释】

[1]沈敏荣：《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第218页。

[2]Keniche Ohmae，The Borderless World，1990，p．10．转引自王晓晔：《美国反垄断法域外适用析评》，《安徽大学法律评论》第2卷第1期，安徽大学出版社2002年版。

[3]王晓晔：《效果原则——美国反垄断法的域外适用》，《国际贸易》2002年第1期。

[4]王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第469～470页。

[5]戴佳倩：《反垄断法域外适用问题研究》，苏州大学2008届优秀硕士论文。

[6]孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第690页。

[7]王先林：《论我国反垄断立法中的域外适用制度》，《法学杂志》2006年第1期。

[8]刘宁元：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第116～119页。

[9]曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第75页。

[10]王晓晔：《美国反垄断法域外适用评析》，《安徽大学法律评论》第2卷第1期，安徽大学出版社2002年版。

[11]吕明瑜：《竞争法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第231页。

[12]在本案中，被告Bank of America图谋通过劝说洪都拉斯官方没收原告Timberlane在该国的财产而阻止Timberlane进入洪都拉斯的木材业。Timberlane进入洪都拉斯木材业的目的是向美国出口木材。原告称被告的行为构成了对美国商业的影响。地区法院引用了Banana（1909年）一案依据国家行为和管辖的理由驳回了原告的起诉。第9巡回上诉法院将该案发回重审，并且就管辖问题指出：“对美国商业的影响虽然是行使管辖权的必要条件，但并不是充分条件。效果原则自身既没有充分考虑其他国家的利益，也没有对行为人和美国的联系加以考察。法院应当充分考虑外国利益和这种行为同美国的联系，例如行为人是否为美国公民或公司，以决定是否行使域外管辖权。”

[13]资料来源于我国商务部反垄断局网站，http：//fldj．mofcom．gov．cn／aarticle／d／200812／20081205960935．html。

[14]王晓晔：《美国反垄断法域外适用评析》，《安徽大学法律评论》第2卷第1期，安徽大学出版社2002年版。

[15]王晓晔：《美国反垄断法域外适用评析》，《安徽大学法律评论》第2卷第1期，安徽大学出版社2002年版。

[16]王晓晔：《我国反垄断法的域外适用》，《上海财经大学学报》2008年第10卷第1期。

[17]郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版，第263页。

[18]尚明：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第434页。

[19]吕明瑜：《竞争法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第234页。

[20]Jiro Tamura，U．S．Extraterritorial Application of Antitrust Law to Japanese Keiretsu，25N．Y．U．J．Int’l L．＆Pol．385（Winter，1993）．郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版，第283页。

[21]郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版，第286、287页。

[22]郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版，第293页。

[23]时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第24页。本章关于保加利亚、南非、俄罗斯、土耳其、乌克兰的法律资料也来源于《反垄断法——法典释评与学理探源》一书。

[24]吕明瑜：《竞争法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第236页。

[25]蔡永杰：《反垄断法的域外适用法律问题研究》，《甘肃行政学院学报》2004年第4期。

[26]王克玉：《反垄断法域外适用的冲突与协调》，《中国乡镇企业》2009年第1期。

[27]刘宁元：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第282页。

[28]王云优：《反垄断法域外适用的法律问题研究》，广东外语外贸大学2007届优秀硕士论文。

[29]刘宁元：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第288，289页。

[30]时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第19页。

[31]吕明瑜：《竞争法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第240页。

[32]尚明：《反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践》，中国商务出版社2005年版，第317页。

[33]时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第20页。

[34]刘宁元：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第305～308页。

[35]钟娜：《反垄断法的域外适用问题研究》，《全国商情》（经济理论研究）2009年第6期。

[36]王先林：《论我国反垄断立法中的域外适用制度》，《法学杂志》2006年第1期。

[37]尹晓婷：《反垄断法域外适用制度分析及我国立法考量》，《南方经济》2005年第4期。

[38]肖彦山：《反垄断法域外适用制度的比较研究》，《石家庄经济学院学报》2003年第1期。

[39]聂孝红：《经济全球化与反垄断法的域外适用原则》，《法学杂志》2007年第1期。

[40]陈灿祁：《论我国反垄断法的域外适用》，《湘潭师范学院学报（社会科学版）》2009年第1期。