反垄断法的适用除外制度及域外效力

第四节　反垄断法的适用除外制度及域外效力

一、反垄断法的适用除外

反垄断法的适用除外，又称反垄断法的豁免行为，指反垄断法本应予以限制和制止，但根据法律认可或依法定程序认可而合法进行的行为。反垄断法适用除外的要件是：①根据反垄断法的一般性规定属于应限制或应禁止的行为；②该行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害；③法律直接规定其不适用反垄断法的限制或禁止性规定，或者依照法律的程序认可其不适用反垄断法的限制或禁止性规定；④行为因适用除外而具有合法性。

为适应经济生活的复杂性，各国反垄断法普遍保留对一些垄断和限制竞争行为的除外规定。国家基于社会经济发展和公共利益的考虑，从立法政策上对某些特定行业、特定行为，或者在特定时期、特定情况下对某些具有特定内容的行为赋予法律适用的豁免权。豁免的意义在于为实现社会整体效益和维护社会公共利益，国家将竞争调控在合理适度的范围内，避免特定情况、特定行业的过度竞争可能造成的资源浪费。

反垄断法适用除外的范围包括以下几个方面。

1．自然垄断

自然垄断是指根据产业的性质不宜开展竞争的事业部门，在一定的地域或时期内实行的国家法律允许的独占经营。产生自然垄断的条件是市场的需求容量固定或较小，若有多家企业进行经营，必然产生激烈的价格竞争，其结果会造成各竞争者遭受亏损而使竞争的企业无法继续经营，最终使这一行业重新出现一家企业单独经营的局面。公用事业、金融企业、农业等多属于自然垄断的行业，如果竞争过度，会给国家资源造成浪费，也会给消费者带来损害。

2．国家垄断（经济、政治安全型垄断）

《反垄断法》第7条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”为了规范此类垄断经营者的行为，保护消费者的合法权益，维护社会整体利益，该条第2款对上述经营者还明确提出了法定要求：依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

3．知识产权（法律型垄断）

知识产权是一种智慧型财产权，而独占性、垄断性是其本质属性。《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”知识产权法与反垄断法的终极目标是一致的，都是为了更好地参与竞争。知识产权的权利人要研究开发该智力成果的目的是增强自身竞争实力，允许权利人享有独占性、垄断性的知识产权，有利于鼓励科技发展，提高技术水平，发展经济，增进社会福利，增强国际竞争力。

4．特定行业（社会利益型垄断）

（1）农、林、牧、渔业。《反垄断法》第56条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”农业关系着人们的基本生活和国家的安全稳定，又基于其自身所承受的自然风险、价值实现风险，因此，不适合过度竞争。就我国国情而言，我国是农业大国，农业基础薄弱，农民负担重、收入低，政府一再强调要解决“三农”问题，提高农民收入；另一方面，我国的农业经济组织和农业企业规模一般较小，与国外和国际农业组织和农业企业的发展水平相比差距太大，远远没有到足以影响市场竞争、影响消费者利益的程度，还处于需要扶持和提高专业化程度的阶段。因此，在世界经济一体化的进程中，应以合理维护或尽最大可能的保护本国的利益为出发点，对那些在我国国民经济中起关键或基础作用的民族产业排除适用《反垄断法》。

（2）外贸豁免。当今的世界是开放的世界，一国经济的发展已经无法避免经济全球化的冲击。在对外经济贸易领域，各国出于维护本国利益的考虑，为了促进出口，无一例外地将对外贸易中的能够增强本国企业竞争力的限制竞争行为，排除在反垄断法禁止性规定之外。我国《反垄断法》第15条第1款第6项规定，为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益而达成的协议可以豁免适用《反垄断法》的禁止性规定。这一规定体现我们的国情，也符合国际惯例。

5．中小企业合并或限制竞争的协议——效益型垄断

控制企业合并和限制竞争协议是各国反垄断法的核心，因为合并和限制竞争协议会迅速消灭市场上的竞争者，减少有效竞争。但是，中小企业合并或签订的限制竞争协议，有时也能增强竞争，提高效率。正是基于对中小企业合并和限制竞争协议对市场经济利弊影响的权衡，我国《反垄断法》在第15条作出了豁免规定。

首先，中小企业联合能够增强科技研发能力，有助于研究开发新产品。其次，合并或限制竞争协议行为能够统一产品规格、标准，在产品的性能、成分、规格、等级、制作方法等方面实行统一要求、统一标准，能够增加产品之间的可替代性，促进竞争。合并或限制竞争协议行为是为了实行专业化分工，专业化分工有利于提高工艺的熟练程度，集中精力改进工艺，发挥各自优势工艺，提高经济效率。再次，合并或限制竞争协议行为可以提高中小经营者竞争力。面对大型企业或垄断企业，中小企业是弱势群体，无法与之相抗衡，处于受排挤的地位。但是，多个中小企业联合起来有助于增强实力，能够与大企业相抗衡，从而促进竞争。最后，合并或限制竞争协议行为如果有利于节约能源和原材料，降低污染、保护环境，就应当予以保护和鼓励。依据我国《反垄断法》第28条的相关规定，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

我国《反垄断法》出台时间不久，从立法角度分析，其适用除外制度存在值得进一步研究的问题。

第一，有些规定过于原则化，缺乏可操作性。如我国《反垄断法》第7条对“关系国民经济命脉和国家安全的行业”和第56条“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为”的规定太过于原则性，缺乏可操作性。

第二，适用除外的适用范围较窄。在我国《反垄断法》中明确规定，反垄断法适用除外制度的适用范围包括国家垄断、知识产权垄断、中小企业协议、经营者集中以及农业和农村经济组织。鉴于国外发达国家的立法经验，以及考量我国的具体国情，还有些行业、组织和行为不适宜适用《反垄断法》的禁止性规定，如金融银行业等。

二、反垄断法的域外效力

（一）反垄断法的域外效力的含义

反垄断法的域外效力是指作为国内法的反垄断法适用于该国主权范围之外的外国人的情况。一般来说，反垄断法是国内法，它适用“国内法律域内效力”的普遍原则。但是，随着国际竞争的日益加强，国际范围内的反垄断冲突也已趋激。这是域外适用国内反垄断法的一个主要根源。此种域外效力的典型例证是美国和欧共体的立法例和实践。自美国首开反垄断法适用于域外案例的先河之后，欧盟及其他国家也逐渐采纳此种立法例。全世界约有五十个国家的反垄断法作了域外适用的规定。

（二）我国《反垄断法》规定域外效力的背景及必要性

2004年，我国国家工商总局公平交易局反垄断处发表了一份题为《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告，在海内外引起极大震动。调查数据表明，中国的电脑操作系统、感光材料、轮胎、网络设备、照相机、软包装等市场，已经成为外国企业的天下。例如，微软电脑操作系统在中国市场的占有率为95%；摩托罗拉、诺基亚等洋手机在中国切走了70%的市场蛋糕；可口可乐饮料、浓缩液在中国市场的份额已达70%；大型超市的外资控制面高达80%。在这份报告中，微软、柯达、利乐等十多家知名跨国公司被直接点名，指其有“垄断经营”的倾向。

被称作“反垄断第一案”的“德先案”的事由是，索尼数码摄像机和数码照相机的电池使用了“智能识别技术”，迫使消费者一旦购买索尼数码产品，就只能使用索尼的电池。此举被业界普遍指责为捆绑销售，生产兼容电池的德先科技更是将索尼告上法庭，指控索尼制造技术壁垒，阻击其他厂家的合格产品。商务部的《在华跨国公司知识产权滥用情况及其对策研究报告》中指出，跨国公司正在利用专利策略包围我国企业，他们现在每年专利申请量占我国总专利申请量的30%。日益密集的专利＇陷阱＇将成为中国公司不得不面对的棘手问题。

鉴于外资垄断日趋严重的趋势，我国《反垄断法》对涉及国家安全的外资并购等作出了特别规定，除依法进行经营者集中审查外，还要求进行国家安全审查。与此同时，根据国际反垄断立法的基本趋势，反垄断法在重申依法保护知识产权的同时，明确规定，滥用知识产权排除、限制竞争的行为，将受到《反垄断法》的规制。这些制度对跨国公司滥用市场优势、滥用知识产权、外资恶意并购等现象，无疑将起到防范和阻击作用。可见，我国《反垄断法》规定域外效力非常具有必要性，主要体现在下列方面。

（1）正如上面所述，在外国实施的损害中国市场竞争的垄断行为会越来越多，对此必须予以正视和给予充分的估计。

（2）在国外立法、执法越来越承认反垄断法的域外效力的情况下，我国《反垄断法》作出相应规定可以确保对等适用，保护我国的经济安全。

（3）反垄断法的域外适用正在成为对外贸易中的一个新的摩擦点，在一些发达国家已争执得不亦乐乎。摩擦的最后结果是达成双边或者多边协议，实际上目前也正在朝这种方向发展。随着我国对经济全球化参与的增多，《反垄断法》的域外适用也越来越难以避免。有了法津上的明文规定，显然可以增加讨价还价的筹码和自我保护的能力。