犯罪记录封存制度的适用

第二节　犯罪记录封存制度的适用

一、犯罪记录封存的适用条件

2012年《刑事诉讼法》对未成年人轻罪犯罪记录封存的适用条件作了明确规定。

（一）犯罪的时候不满18周岁的人

这里的年龄是“犯罪的时候”的周岁年龄，而非犯罪被发现时、审判时或者刑满释放时。只要犯罪时不满18周岁，即使在犯罪被发现时、审判时或者刑满释放时已满18周岁，仍应封存其犯罪记录。“犯罪的时候不满18周岁的人”，按照《刑法》第17条的规定，应当包括已满14周岁不满16周岁和已满16周岁两个年龄段的未成年人。其中，前者所犯之罪只能是故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投放危险物质等八种罪之一者。

（二）未成年人被判处5年有期徒刑以下的刑罚或免除刑事处罚

虽然2012年《刑事诉讼法》第275条规定，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，才封存犯罪记录。但根据2012年《最高法解释》第490条，犯罪时不满18周岁，免除刑事处罚的未成年人的犯罪记录，也应当封存。因此，未成年人被判处5年有期徒刑以下的刑罚或免除刑事处罚，均应当封存犯罪记录。

“5年有期徒刑以下刑罚”包括5年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、驱逐出境。如果判处了5年有期徒刑以上刑罚，即使属于未成年人，也不属于封存犯罪记录的范围。立法之所以如此规定，一方面是因为5年有期徒刑以下刑罚通常被认为是轻罪，其社会危害性和主观危险性较低，可塑性强；另一方面是为了与《刑法修正案（八）》规定的未成年人免除前科报告义务制度相协调。^[7]

二、封存犯罪记录的主体

2012年《刑事诉讼法》仅规定，应当对符合条件的未成年人犯罪记录予以封存，但是却没有规定封存的主体。从目前我国司法实践的情况来看，至少以下单位应当作为未成年人犯罪记录的封存主体：公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政机关的监狱管理部门和社区矫正部门。上述单位因案件办理或羁押、管理罪犯而掌握未成年人的犯罪记录。就公诉案件的涉罪未成年人而言，人民法院、人民检察院以及公安机关都会有其案卷材料以及相关的犯罪记录；就自诉案件的涉罪未成年人而言，人民法院有其相关的犯罪记录。如果涉罪未成年人被判处刑罚需要执行的，未成年犯管教所或社区矫正机构也会有其相关的犯罪记录。

（一）公安机关

根据2012年《公安部规定》第320条，公安机关应当封存符合条件的未成年人犯罪记录，并且，除司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询外，不得向其他任何单位和个人提供。

（二）人民检察院

根据2012年《最高检规则》第503、504、505条，人民检察院应当对符合条件的未成年人犯罪记录进行封存，并且，除司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询外，不得向其他任何单位和个人提供。

（三）人民法院

根据2012年《最高法解释》第490条，人民检察院应当封存符合条件的未成年人犯罪记录，并且，除司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询外，不得向其他任何单位和个人提供。

（四）司法行政机关

司法行政机关的未成年犯管教所和社区矫正机构也应当封存符合条件的未成年人犯罪记录，并且，除司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询外，不得向其他任何单位和个人提供。

除上述封存未成年人犯罪记录的司法机关外，所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位、组织以及个人都应当对未成年人轻罪犯罪记录予以保密。保密也可认为是广义上的封存。首先，知晓未成年人犯罪记录的有关单位或组织应当作为犯罪记录保密的主体。例如，未成年人所在学校、未成年人所在单位、居住地基层组织，等等。这些组织或者机构都有可能获悉未成年人的犯罪记录，也应当成为保密未成年人犯罪记录的主体。其次，当事人、辩护人、诉讼代理人以及其他知悉未成年人犯罪记录的个人也应当成为犯罪记录保密的主体。其中，特别是被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人和被告人等当事人以及辩护人、诉讼代理人应当对未成年人犯罪记录严格保密。因为根据2012年《刑事诉讼法》第196条的规定，判决书必须送达当事人以及辩护人、诉讼代理人。换言之，当事人以及辩护人、诉讼代理人有详细记载未成年人犯罪记录的诉讼文书，如果这些诉讼参与人不严格保密这些诉讼文书，封存未成年人犯罪记录的目的将无法实现。上述机关、单位、组织以及个人如果违法公开了未成年人的犯罪记录，应当对其追究相应的法律责任。^[8]

三、封存的犯罪记录的范围

封存的犯罪记录的范围包括哪些，2012年《刑事诉讼法》并没有明确。《最高检规则》第503条规定：“犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，人民检察院应当在收到人民法院的生效判决后，对犯罪记录予以封存。《公安部规定》第320条规定：“未成年人犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，公安机关应当依据人民法院已经生效的判决书，将该未成年人的犯罪记录予以封存。”从这两条规定来看，只有对判决已经生效的案件，才封存犯罪记录。封存的犯罪记录似乎只是未成年人定罪判刑的记录。但是，根据《最高检未成年人决定》的规定，未成年人不起诉记录也应当封存。结合实践中的试点来看，应当封存的未成年人不起诉记录应当是相对不起诉案件的记录。据此，未成年人相对不起诉以及定罪判刑的记录都应当封存。

对于封存的内容，《最高检规则》第504条规定：“人民检察院应当将拟封存的未成年人犯罪记录、卷宗等相关材料装订成册，加密保存，不予公开，并建立专门的未成年人犯罪档案库，执行严格的保管制度。”对于犯罪记录的内容，2012年两院三部《犯罪记录意见》规定：“犯罪人员信息登记机关录入的信息应当包括以下内容：犯罪人员的基本情况、检察机关（自诉人）和审判机关的名称、判决书编号、判决确定日期、罪名、所判处刑罚以及刑罚执行情况等。”此外，《最高法解释》第467条第2款规定：“对依法公开审理，但可能需要封存犯罪记录的案件，不得组织人员旁听。”第487条第2款规定：“对依法应当封存犯罪记录的案件，宣判时不得组织人员旁听；有旁听人员的，应当告知其不得传播案件信息。”综上，对于未成年人相对不起诉或定罪判刑的案件，侦查卷宗、检察卷宗、审判卷宗等各种案卷材料，^[9]以及未成年人和未成年人刑事案件的各种信息，包括涉罪未成年人的基本情况、检察机关（自诉人）和审判机关的名称、不起诉决定书编号或者判决书编号、判决确定日期、罪名、所判处刑罚以及刑罚执行情况等都应当予以封存，加以保密。

四、犯罪记录封存的法律效力

2012年《刑事诉讼法》明确规定了未成年人轻罪犯罪记录封存的法律效力，即“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”

（一）严格限制犯罪记录查询

我国的未成年人犯罪记录封存制度，封存是原则，允许查询是例外。根据《刑事诉讼法》规定，未成年人的犯罪记录封存后，不得向任何单位和个人提供。但在以下两种例外情况下，可以进行查询。

1．“司法机关为办案需要”进行查询的

根据2012年《刑事诉讼法》的规定，司法机关只有为办案需要时方能查询被封存的未成年人犯罪记录，如果不是办案需要，即便是司法机关也无权查询。对于“司法机关”的范围，我国通常仅指人民检察院和人民法院。但是，在这里，“司法机关”应作广义理解，即包括公安机关、人民检察院和人民法院。这里的“办案”既包括办理刑事案件，也包括办理民事案件和行政案件。2012年《刑事诉讼法》之所以规定这一例外，是正确查明案件事实，维护国家、社会和个人合法利益的需要。

对于辩护律师能否查询被封存的犯罪记录，根据2012年两院三部《犯罪记录意见》的规定，辩护律师即便为依法履行辩护职责，也不得查询被执法机关依法封存的未成年人的犯罪记录。

2．“有关单位根据国家规定”进行查询的

首先，对于“单位”的范围，2012年《刑事诉讼法》未作明确规定，但可以参照《刑法》第30条关于单位犯罪的规定，“单位”包括公司、企业、事业单位、机关和团体。“公司、企业、事业单位”既包括国有的公司、企业、事业单位，也包括集体所有的公司、企业、事业单位以及合资或者独资的公司、企业、事业单位。“机关”是指国家机关。“团体”主要是指人民团体、群众团体和社会团体。

其次，对于“国家规定”的范围，2012年《刑事诉讼法》亦未作明确规定，但《刑法》对于“国家规定”的范围进行了规定。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”该条文中“国家规定”具体是指：（1）全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，包括全国人民代表大会通过的法律，全国人大常委会通过的法律、决定以及对现行法律的修改和补充规定。（2）国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，既包括由国务院直接制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，也包括国务院直属的有关部委制定的、经国务院批准并以国务院名义发布的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但是，各级地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规以及国务院各部委制定的规章和发布的决定和命令不属于“国家规定”。^[10]

对于《刑事诉讼法》第275条第2款中的“国家规定”的范围，必须予以严格限定，可以参照《刑法》第96条的规定。据此，有关单位根据全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，可以查询被封存的未成年人犯罪记录。

再次，应当正确理解这一例外与有关法律之间的关系。在我国，对未成年人犯罪记录的法律评价包括两类：一是刑事法律上的评价；二是民事法律、行政法律上的评价。就前者而言，《刑法修正案（八）》免除了被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人的前科报告义务并规定了不构成累犯，但是对于后者，相关民事法律、行政法律仍对未成年人的犯罪记录作出了否定性评价。根据我国《公务员法》、《检察官》、《法官法》、《律师法》等法律，有犯罪记录的人员不得或者在一定期限内不得从事以下职业：公务员、检察官、法官、律师等。根据《兵役法》，应征公民被羁押正在受侦查、起诉、审判的或者被判处徒刑、拘役、管制正在服刑的，不征集；依照法律被剥夺政治权利的人，不得服兵役。因此，这里涉及到2012年《刑事诉讼法》与上述有关法律之间的关系问题。根据《立法法》第83条的规定，在未成年人轻罪犯罪记录封存问题上，当新的规定与旧的规定不一致时，应优先适用新的规定，也即是2012年《刑事诉讼法》的规定。很明显，上述法律都属于2012年《刑事诉讼法》第275条第2款但书中的“国家规定”。可见，有关单位可以根据上述法律规定查询未成年人的犯罪记录。也就是说，未成年人的犯罪记录即使被封存后，仍将无法从事上述法律规定的特定职业。

此外，2012年《刑事诉讼法》实施后，还应进一步修改或者清理与未成年人轻罪犯罪记录封存制度相抵触的部分规章和其他规范性文件。如公安部门的《重点人口管理规定》、有关户籍管理的规定；教育部门有关招生、资格审查的规定；等等。^[11]

（二）犯罪记录查询后的封存

司法机关为办案需要或有关单位根据国家规定进行查询后，犯罪记录封存机关对于原有犯罪记录仍应保持封存状态。

（三）犯罪记录使用的保密

根据2012年两院三部《犯罪记录意见》和2012年《刑事诉讼法》的规定，查询和使用犯罪记录的单位和个人应当按照查询目的使用有关信息并对犯罪人员的信息予以保密。

此外，封存的犯罪记录，除不得向任何单位和个人提供外，根据2012年《最高检规则》第505条规定，犯罪记录封存机关也不得提供未成年人有犯罪记录的证明。

（四）违反犯罪记录封存制度的法律后果

根据2012年两院三部《犯罪记录意见》的规定，违反规定泄露犯罪人员信息，情节严重或者造成严重后果的，应当依法追究相关人员的责任。不按规定使用犯罪人员信息，情节严重或者造成严重后果的，应当依法追究相关人员的责任。据此，违反犯罪记录封存制度，泄露犯罪人员信息或者不按规定使用犯罪人员信息的，应当承担相应的法律责任或纪律责任。

五、犯罪记录封存、查询和解除的程序

（一）犯罪记录封存的程序

1．公安机关犯罪记录封存程序

公安机关应当在收到人民法院生效判决后或者人民检察院的相对不起诉决定后，对犯罪记录予以封存。公安机关应当将拟封存的未成年人犯罪记录、卷宗等相关材料装订成册，加密保存，不予公开，并建立专门的未成年人犯罪档案库，执行严格的保管制度。

2．人民检察院犯罪记录封存程序

人民检察院应当在收到人民法院生效判决后或者作出相对不起诉决定后，对犯罪记录予以封存。人民检察院应当将拟封存的未成年人犯罪记录、卷宗等相关材料装订成册，加密保存，不予公开，并建立专门的未成年人犯罪档案库，执行严格的保管制度。

3．人民法院犯罪记录封存程序

人民法院在判决生效后，对犯罪记录予以封存。人民法院应当将拟封存的未成年人犯罪记录、卷宗等相关材料装订成册，加密保存，不予公开，并建立专门的未成年人犯罪档案库，执行严格的保管制度。

（二）犯罪记录查询的程序

犯罪记录的查询应当遵循如下程序：

1．申请

需要查询的单位向犯罪记录封存机关提出书面申请，说明查询的内容、对象，提供查询的理由和依据。

2．决定

对查询申请，犯罪记录封存机关应当审查，及时作出是否同意查询或许可查询的规定。审查的期限不宜超过7天。

3．查询

需要查询的单位对犯罪记录进行查询。

4．封存和保密

在查询单位查询后，犯罪记录封存机关对被查询过的犯罪记录再次封存。查询单位应当对犯罪记录予以保密。

（三）犯罪记录封存的解除程序

被封存犯罪记录的未成年人，如果发现漏罪，且漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行5年有期徒刑以上刑罚的，犯罪记录封存机关应当对其犯罪记录解除封存。

【注释】

[1]宋英辉．未成年人刑事司法的模式原则与制度构建．人民检察，2011（12）

[2]汪建成．论未成年人犯罪诉讼程序的建立和完善．法学家，2012（1）

[3]探索少年刑事污点封存　上海三年试点取得成效——未成年人轻罪记录消灭制度研讨在沪举行．人民网，http：／／society．people．com．cn／GB／42735／9470497．html，2013年3月22日访问

[4]根据1996年《刑事诉讼法》的规定，我国的不起诉包括三种类型：法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。在司法实践中，被法定不起诉人和被存疑不起诉人完全等同于无罪，但被酌定不起诉人在实践中通常被当作有罪的人看待。因此，在三种被不起诉人中，只有被酌定不起诉人才存在污点限制公开的问题。2012年《刑事诉讼法》在保留1996年《刑事诉讼法》所规定的这三类不起诉的基础上，又增加了未成年犯罪嫌疑人的附条件不起诉。

[5]未成年人犯罪被判五年以下犯罪记录应封存．京华时报，2012年7月6日

[6]未成年人犯罪被判五年以下犯罪记录应封存．京华时报，2012年7月6日

[7]曾新华．论未成年人轻罪犯罪记录封存制度——我国新〈刑事诉讼法〉第275条之理解与适用．法学杂志，2012（6）

[8]曾新华．论未成年人轻罪犯罪记录封存制度——我国新〈刑事诉讼法〉第275条之理解与适用．法学杂志，2012（6）

[9]刘琛．未成年人犯罪记录封存制度重在落实．检察日报，2013年2月2日

[10]胡康生，郎胜．中华人民共和国刑法释义．北京：法律出版社，2006：93

[11]曾新华．论未成年人轻罪犯罪记录封存制度——我国新〈刑事诉讼法〉第275条之理解与适用．法学杂志，2012（6）