信用卡犯罪诉讼中的法律适用问题

第二节　信用卡犯罪诉讼中的法律适用问题

一、关于伪卡灭失后行为人性质的认定

行为人供述使用伪造的信用卡进行诈骗，但是在无法找到伪卡或者伪卡灭失的情况下如何认定其行为性质，尤其是信用卡真正持有人（通常为外国人，为规避查处，伪造信用卡中伪造国际信用卡的情形比较普遍）的身份界定及取证难问题，是实践中存在的问题。特别是目前信用卡诈骗中出现了“用一张、扔一张、换一张伪卡”再用的趋势，难以进行打击。

除了外观特征以外，国际卡信用卡真伪的鉴别只能依靠境外发卡银行提供的资料和真正持卡人的申明。因此，伪卡灭失后仅依靠卡号和签名难以直接认定是否系伪卡，必须通过国际卡组织设在国内的办事处联系境外银行和人员。但是根据国外法律规定，持卡人除被证实蓄意或疏忽引致损失外，大多数情况无需承担责任，而发卡银行与保险公司签有合同，其也并不最后承担信用卡诈骗造成的损失，因此发卡银行、持卡人配合取证意识不强，加之发卡行提供持卡人账单本身有一定周期，导致取证困难、迟缓。

为此，我们认为，应当适当降低信用卡诈骗犯罪证据的认定标准，在一些特定的案例中，只要具备一定的证据条件，符合基本的证据法则，即使在被害人的申明、伪卡的使用记录或者伪卡的鉴定问题上，证据存有一定的瑕疵，依然可以对犯罪嫌疑人定罪量刑，体现对信用卡诈骗犯罪的从重从严打击。同时，建议司法部门加强和国际卡组织协查力度，由国际卡组织与发卡行签订相关协议，明确发卡行义务，要求其对发现的信用卡使用中损失情况及时向犯罪发生地报案，以保护正常的金融秩序。

二、关于信用卡真伪的鉴定以及采信

目前没有专业的信用卡真伪鉴定机构，案件中对信用卡真伪的鉴定，以及界定信用卡真正持有人（通常为外国人）的身份，都是由相应境外卡发卡机构进行，如VISA卡国际组织上海办事处，并提供翻译文本。对于上述材料能否作为证据采信且以何种证据类型采信认识不一。

我们认为，对于境外银行发行的国际卡，应当由国际卡组织承担鉴定职责。理由是：①国际卡组织本身不是营利性的商业机构，具有一定中立性；②国际卡组织是境外银行认定的权威组织，银行的加入本身就是对其权威性的认可；③国际卡组织具有保证其发行的国际卡正常使用的义务，有向境外银行调查的权利，其作用和地位不可替代；④从20世纪90年代初至今，信用卡诈骗案件中伪造信用卡的鉴别均由相关国际卡组织进行，习惯上已经约定俗成。

但是，根据我国《司法鉴定机构管理办法》第2条的规定，司法鉴定机构应当具备规定的条件，经司法行政机关核准登记，取得司法鉴定许可证方可从事面向社会服务的司法鉴定活动。同时，根据相关刑事诉讼证据规则的规定，不具有法定鉴定资格的部门或人员所作的鉴定结论，不能作为认定犯罪嫌疑人犯罪的根据。因此，建议司法行政部门赋予相关国际卡组织或中国银联等机构出具司法鉴定权限。

当前，对于国际卡组织鉴定结论的采信，司法实践中该证据只是作为普通书证，其效力低于司法鉴定，必须经过质证、查实后才能作为定案依据。

三、关于被害人的认定及其权利保护

信用卡的法律关系表现为持卡人、特约商户与银行之间多边的法律关系。信用卡交易的基本构成包括信用卡发行人与信用卡持有者之间的合同；特约商户与信用卡持有者之间的合同；信用卡发行人和特约商户之间的合同。就国际卡在我国国内的使用，则还涉及收单行即我国境内受委托与特约商户结算的银行、特约商户及其发卡行的关系，即涉及四方：发卡银行、收单银行、特约商户和持卡人。

国际卡组织对于诈骗发生，损失承担的规定为：信用卡诈骗的损失大多数情况下由发卡银行负责，若能证明特约商店或者收单银行在接受信用卡时犯错或违反有关守则，发卡银行可取回有关损失的款项；持卡人大多数情况不需负责，若持卡人被证实蓄意或疏忽而引致损失，则可能需要负责；收单银行大多数情况不需负责，若能证明特约商店在接受信用卡时犯错或违反有关守则，收单银行可能需要负责替特约商店向发卡银行赔偿有关费用，若有蓄意诈骗的特约商店进行违法行为后潜逃，可能令收单银行蒙受损失；特约商店大多数情况不需负责，若在接受信用卡时没有遵守正确的程序，可能需要向发卡银行赔偿有关损失。

我们认为，可将上述归责原则概括为“谁过错、谁负责，都无过错的，由发卡银行承担损失”。对于我国国内信用卡犯罪的被害人，司法机关可以根据上述归责原则，向相关的当事人告知诉讼权利，履行被害人权利保护的法律义务。而对于国际信用卡犯罪的被害人，鉴于实践中97%的案件中承担损失方为境外发卡银行，且境外发卡银行难以一一通知，即便通知这些银行也难以有效行使权利，我们认为诉讼中应当通过相应的国际卡组织向发卡银行告知诉讼权利，境外发卡银行业可委托国际卡组织履行相应职责，以维护其合法权益。