信用卡犯罪停止形态方面的法律适用问题

第一节　信用卡犯罪停止形态方面的法律适用问题

一、关于利用伪造信用卡实施诈骗犯罪中着手的认定标准

就利用伪造的信用卡到特约商店实施诈骗的行为而言，有的观点认为，选取货物、商定价格等行为也是信用卡诈骗犯罪的着手。原因是：此时犯罪嫌疑人主观上已经有非法占有的故意，客观上身边带有伪造的信用卡，其选取货物、商定价格的行为就是犯罪的着手。该观点同时认为，信用卡诈骗犯罪的预备行为是此前取得伪造的信用卡、选取特约商店进行踩点等准备工具、制造便利条件的行为。

我们认为，应当以信用卡是否出示为犯罪着手，理由主要是：该类犯罪的工具是伪造的信用卡，因此只有将该信用卡出示后才能表明其犯罪故意，才是实施刑法分则规定的实行行为。所以，此前的选取货物、商定价格等行为是犯罪预备行为，由于社会危害性较小，不以犯罪论处。

二、使用伪造的信用卡提取现金的既、未遂问题

当行为人持卡在ATM机上取款时，只要其取款成功，款项吐出ATM机的，无论信用卡是否已经退出都成立信用卡诈骗罪的既遂。因为ATM机作为自动存取款项的工具，所提取的款项一旦吐出离开取款机就不再属于银行所有。此时，作为真正持卡人其账户已经减少了相应的余额部分，作为银行其已经丧失了付出款项部分，故应当成立犯罪既遂。

当行为人持卡在银行柜台提现时，应以其签单完毕交给柜台工作人员同时提取现金为犯罪既遂。有观点认为，在柜台提款时，应以行为人是否已经出银行大门为犯罪既遂、未遂的判断标准，即使已经提款完毕，但未离开银行就被发现的，就像入室盗窃尚未离开房间就被发现一样，财物所有人实际上尚未失去对自己财产的控制，应认定为未遂。对此，我们认为，与非法获取银行办公用品、运营资金等银行财物不同，信用卡诈骗罪所骗取的对象是卡内资金，行为人一旦签署完毕提取了资金就已经获取了财物，完成了信用卡诈骗的所有构成要件，既遂成立。

需要说明的是，对于那种在网上银行使用信用卡的行为，划账成功就意味着犯罪已经既遂。因为与持卡人使用不同，网上银行使用的特点就是数据的交换，数据交换完毕，行为完成。故行为人只要将被害人卡内资金划转至自己或指定账户的，就成立信用卡诈骗罪的既遂。

三、使用伪造的信用卡购物、消费的既、未遂问题

从实际发生的案例看，利用伪造的信用卡实施的诈骗行为多采取购物方式。此类案件中的既、未遂划分标准也是争议颇大的一个问题。实践中有观点认为，信用卡诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的，其既、未遂标准应当与普通诈骗罪相同，即以财产是否收到实际侵犯为标准。信用卡诈骗本身是一个偏正词组，其中心词是“诈骗”，因此其既遂标准应当和诈骗罪一致，即应当行为人实际获取财物为标准。也有观点认为，信用卡诈骗罪的犯罪对象是钱款，犯罪的目的是非法获取钱款而不是财物。利用他人信用卡实施诈骗的过程时，在POS机上使用——钱款转账——获取等价财物。信用卡通过POS机验证，“嘀”声响起表示账户钱款已经转移，因此应当以信用卡在POS机上使用并在“嘀”声结束后为犯罪既遂。还有观点认为，信用卡作为一种支付手段具有转账结算功能，只要收单银行认可该笔交易，完成刷卡、压印、签单等规定手续，行为人就具有了控制该笔资金和财物的实际可能性。在此情况下，信用卡的法定功能已经实现，行为人对财物取得独立支配地位。因此，行为人完成相应规定程序，尚未实际控制财产，或者是未提货的，也对信用卡管理秩序和公共财产所有权构成侵害，应成立犯罪既遂。

对此，我们认为，此类行为中既、未遂的判断首先应当确定损失发生的时间，对于这种特约商户的持卡购物损失的发生以特约商户向发卡银行请求付款为前提。持卡购物被当场识破的案件中，特约商户因没有受到损失（货物没有给付或被当场追回），可以请求撤销这笔刷卡业务，不会持单向发卡行要求付款，发卡行没有付款也就无权要求持卡人偿还，持卡人也就没有损失，损失没有发生就不能认定为犯罪既遂。故此类案件应当以刷卡完毕、购物完成作为既遂的标准。

四、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的既、未遂问题

有人认为，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪属于行为犯。对此，我们持不同的看法。窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的行为虽然规定在一个条款中，且统一为一个选择性罪名——窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，但窃取、收买、非法提供三种行为是彼此独立的行为，且三种行为方式因其各具特点而无法作统一评价。故该罪既、未遂的判断问题应根据行为方式的不同而有所区别。具体而言：

（一）窃取信用卡信息罪的既、未遂问题

本罪属于窃取型犯罪，但与一般取财型犯罪不同。窃取他人信用卡信息资料的行为属于信息犯罪的范畴，作为犯罪对象的信用卡信息资料，银行和持卡人是一直控制的，只不过银行疏于完全控制，持卡人属于部分控制。这样，在窃取信用卡信息罪既、未遂的标准上，就不能采取传统的窃取型结果犯“失控＋控制”的判断标准，来确定行为是否构成犯罪既遂。对于此类被害人不会失控的信息类犯罪，应当以行为人是否控制为犯罪是否既遂的标志。行为人只要已经实际控制、取得、占有了他人信用卡信息资料的，就成立本罪的既遂；反之，则成立本罪的未遂。

（二）收买信用卡信息罪的既、未遂问题

收买型犯罪的既遂问题的判断比较复杂，理论界争议很大。有观点认为，此类犯罪是结果犯，应以犯罪结果是否发生即收买行为是否完成作为犯罪既遂的判断标准；也有观点认为，此类买卖、收购型的行为犯，实际上是一种过程犯，其犯罪既遂的形态必须是在经历了一定过程直至实行行为终了才能成立。对于这种收买型的犯罪，只有行为人实施了购买的交易行为以后，才成立犯罪既遂。如果买卖双方还在协商之中，非法交易还未完成，一般不应以既遂论。对此，我们认为，收买他人信用卡信息资料类犯罪常常要经历一个物色对象——协商洽谈——交钱——交货的过程，应以出售方实际交付而不是行为人实际取得他人信用卡信息资料作为犯罪既、未遂的判断标准。

（三）非法提供信用卡信息罪的既、未遂问题

将非法提供行为单独规定为犯罪的，刑法中还涉及两个罪名：即刑法第111条规定的为境外非法提供国家秘密、情报罪，刑法第431条第2款规定的为境外非法提供军事秘密罪。这两个罪名都是信息资料类犯罪，因此在犯罪既、未遂的判断上具有一定的可比性。关于为境外非法提供国家秘密、情报罪和为境外非法提供军事秘密罪系结果犯还是行为犯，理论界存在争议，关于其既、未遂的判断标准也就很难达成共识。我们认为，虽然非法提供行为包括有偿提供（出售）和无偿提供，但在既、未遂的判断标准上应当是一致的，即行为人为其他组织或个人非法提供了他人的信用卡信息资料，只要行为人实施了供给行为就成立犯罪既遂。

五、关于利用伪造信用卡实施诈骗犯罪中止、未遂的认定标准

实践中发生过信用卡使用前、使用中以及使用后未获取财物前，收银员产生怀疑要求进一步核对信用卡真伪，犯罪嫌疑人因害怕被识破而要求取消消费，或者主动撤销签单的情况。对于此情况系犯罪中止还是犯罪未遂，容易引发争议。

我们认为，应当结合具体案情进行具体分析。对于确实系自动有效防止犯罪结果发生的，可以认定为犯罪中止；对于系由于意志以外的原因而未得逞的，应当认定为未遂。

六、对信用卡犯罪司法介入是否需要提前

关于信用卡犯罪，司法介入是否应当提前，这一问题是由日本学者伊东研佑教授于2005年9月在中国长春举办的中日刑事法第10次学术研讨会上提出的，由于日本刑法将犯罪的未遂、预备行为的处罚规定在刑法分则而不是总则中，因此，对信用卡犯罪的预备、尾随行为的处罚，在日本就成了问题。日本在2001年法97号刑法修正中增加了刑法第2编第18章之二的“关于付款用信用卡电磁记录的犯罪”。该罪处罚盗取信用卡资料（数据）的预备行为，这种犯罪的前置化正是从犯罪国际化和智能化的对策中产生出来的，该罪也处罚所有的国外犯。^[93]

在我国，由于犯罪预备、未遂和中止形态是在刑法总则予以规定的，理论上应该可以适用于一切分则规定的犯罪。但实践中，并非所有的犯罪预备、未遂和中止，都受到刑罚处罚。受处罚的通常情形往往是故意杀人、抢劫、强奸等重罪，而信用卡犯罪的处刑，可以从3年以下有期徒刑或拘役到无期徒刑，不同的犯罪情节，是否均可以以犯罪的预备、未遂、中止进行处罚。我们认为，对于重大的信用卡犯罪行为，如其涉案的数额巨大、情节严重，即使犯罪未全部完成，以可以以信用卡犯罪进行处罚。同时，由于信用卡诈骗中仅规定了5千元的起刑点，对于犯罪未遂没有具体认定标准，因此我们认为，还应对信用卡诈骗罪犯罪未遂的可罚性和处罚标准进一步明确，可以参照刑法关于盗窃罪的规定，以数额巨大的财物为犯罪目标的，可以以盗窃罪（未遂）定罪处罚。同理，对信用卡犯罪，得以5万元（数额巨大标准）为信用卡犯罪未遂的起刑点。