合同的法律适用

第一节　合同的法律适用

准确地适用合同法，是实现合同法立法目的的关键，而确定构成合同法体系规范性文件相互间的关系，对于适用合同法至关重要。

一、合同法与特别法的关系

我国《合同法》第123条规定:“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”我国《立法法》第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用新的规定。”例如，《保险法》对保险合同作出了规定，对保险合同，应当优先适用《保险法》的规定。而《保险法》没有规定的内容，适用《合同法》的规定。这就是特别法优于一般法的规则，是基于法律适用和立法的规律产生的，如果特别法不能优于一般法，那么特别法、特别规定就没有立足之地了。

但应当注意的是，《合同法》与国务院颁布的有关合同条例不是一般法与特别法的关系。《合同法》是法律，是上位法，条例是行政法规，是下位法;除法律有特别适用的规定外，行政法规与法律抵触的部分无效。关于法律、法规、规章的效力层次，《立法法》第79条作出了明确的规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”主要体现在以下几个方面:

1.基本法效力高于单行法

如果单行法不违背基本法的规定或基本法允许单行法另有规定的，应优先适用单行法;如果单行法违背基本法规定，而基本法又未规定单行法可以另有规定的，则应适用基本法。

2.特别法优于普通法

除《合同法》之外，尚有五十余部法律对相应的合同有特别规定，此属于合同领域内的特别规范，系特别法。按特别法优先原则，如果特别法与作为普通法的《合同法》有不一致的规定的，应当优先适用特别法。对此，《合同法》第123条予以确认，“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”。当然，如果特别法没有规定的，可以适用普通法。

3.后法优于前法

此原则的前提为前、后法系同一层次的规范性文件。《合同法》生效后，此前适用的《经济合同法》、《涉外经济合同法》及《技术合同法》即时废止。

4.法律规范一般不溯及既往

但是，根据《立法法》第84条的规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”新《合同法》生效后，对其生效前发生的事件或行为不得适用。按照最高人民法院的司法解释，对于《民法通则》生效前发生的民事、经济纠纷，如当时的法律、政策，对处理这些纠纷没有规定的，则可参照《民法通则》的规定处理。《合同法》实施前成立的合同纠纷起诉到法院的，当时法律没有规定的，可以适用《合同法》的有关规定。合同成立于《合同法》实施前，但合同约定的履行期限跨越《合同法》实施之日或履行期限在《合同法》实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用《合同法》第四章的有关规定。如《合同法》实施前成立的合同，适用当时的法律合同无效，而适用《合同法》合同有效的，则适用《合同法》。

5.法律的效力高于其他规范性文件

从学理上讲，《合同法》生效后，对依据失效的前述三部合同法所制定的行政法规、司法解释，特别是地方性法规、规章等亦应同时废止。但考虑到实务上的需要，相关的清理工作应分情形处理:凡与《合同法》规定不符合的，要加以修改，有的则应予废除。按照国务院《关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》(2001年10月6日中华人民共和国国务院令第319号公布)，《建设工程勘察设计合同条例》、《建设安装工程承包合同条例》、《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》、《借款合同条例》、《仓储保管合同实施细则》、《加工合同条例》、《中华人民共和国技术合同法实施条例》、《技术合同管理暂行规定》、《公路货物运输合同实施细则》、《航空货物运输合同实施细则》等已为《合同法》取代而废止。

6.行政法规的效力高于地方法规、规章;地方法规的效力高于本级和下级地方政府规章;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力

在司法实践中，对于地方性法规是否与法律或行政法规相抵触难以确定的，以及不同地区的地方性法规具体规定不一致的，应由各高级人民法院报最高人民法院送请全国人大常委会作出解释或裁决。规章可以参照。如政府规章与部门规章不一致，以及国务院各部门规章之间不一致的，由各高级人民法院报最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

二、无名合同的法律适用

无名合同是法律尚未特别规定，也没有赋予一定名称的合同。在市场经济的发展过程中，现有的合同种类多种多样，随着经济的不断发展，一些现在尚未出现的合同将来也可能会出现，因此有些目前已经出现的一些合同以及将来可能出现的合同，不可能在本法中都作出规定，例如，旅游合同、农村承包租赁合同、电子商务合同等，本法就没有设专章进行规定。对于这类《合同法》中没有规定，其他法律也没有规定的合同怎么办?《合同法》第124条规定了适用原则，即“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。这项规定确立了这样几个原则:

1.适用《合同法》总则的规定。有些合同在《合同法》中没有专门列名在分则中规定，有的是由于条件不成熟，其中的一些问题还看不太准;有的是因为涉及的方面多，需要由专门的法律来规范。对于这些无名合同，按照《合同法》的规定，可以适用《合同法》总则的有关规定。就是说，所有无名合同，在签订、履行或遇到合同纠纷时都可以适用总则的规定。

2.参照适用。有些无名合同，如旅游合同、储蓄合同、电信合同、教育合同、合伙合同等，虽然没有在本法分则中列名规定，除了可以适用《合同法》总则以外，也可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定。就是说，当事人在签订、履行合同或者因为合同发生纠纷时，可以找与其合同最相类似的分则中规定的合同，或者是虽然在分则中没有规定，但在其他的法律里有规定的合同参照适用。

【案例9-1】某音乐系女大学生甲希望租赁乙的房子学习，但却无钱支付房租，而房东乙正想聘请一位教女儿学习钢琴的家庭教师。双方经过协商达成协议，约定乙将房屋无偿提供给甲居住，甲教乙的女儿学习钢琴。该协议就属于无名合同，如果发生争议，应适用何种规则?

三、涉外合同的法律适用

涉外合同是指具有涉外因素的合同，主要指合同的主体或者客体具有涉外因素。

(一)我国《合同法》的规定

按照《合同法》第126条规定，涉外合同的法律适用包括如下三种情形:

1.当事人在订立合同时即选择处理合同争议所适用的法律。在涉外合同中，当事人可以协商选择处理合同争议所适用的某一国家的法律。例如，中国某公司与美国一家公司签订一宗进出口货物的合同，当事人可以选择适用中国法律，也可以选择适用美国法律。但是我国法律另有规定的除外。又如，原《涉外经济合同法》就曾规定，在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律，双方当事人不得选择适用其他法律。当事人遇有这种法律规定的，就不能自行选择适用哪一国家的法律，只能适用法律明确指向国的法律。

2.合同的双方当事人在签订合同时没有选择所适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律，包括合同缔结地法、合同履行地法、合同标的物所在地法、当事人本地法、法院地法、仲裁地法等。当事人可以根据这些原则选择适用一个与合同有最密切联系的法律。一般说来，不动产的买卖、租赁、使用等合同，适用不动产所在地的法律;国际货物或旅客运输合同，适用承运人所在地法律;银行贷款或担保合同，适用贷款或担保银行所在地法律，保险合同，适用保险人所在地法律;劳务合同，适用合同履行地法律等。

3.在中华人民共和国境内履行(不仅是履行)的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中华人民共和国法律。法律原则上对于涉外合同是允许选择适用法律的，但也有一定的限制，本条第2款的规定就明确规定当事人不得选择适用外国法，只能适用中国法律。这项规定与原《涉外经济合同法》的规定是一样的。这是因为，第一，这几种合同都是根据中国法律并在中国成立的;第二，这些合同中的企业都设在中国境内并在中国境内进行基本的生产经营活动。所以法律明确规定，这几类合同适用中华人民共和国法律是合理的。

(二)其他规定与规则

1.国际条约优先适用原则。《民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国保留的条款除外。”

2.意思自治原则。《民法通则》第145条第1款规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”

意思自治原则之例外有:《合同法》第126条第2款规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条对合同问题作了进一步的规定:

(1)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;(2)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;(3)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;(4)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;(5)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;(6)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

3.最密切联系原则。该规则适用的前提是当事人没有行使意思自治。《合同法》第126条第1款规定:“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”另根据2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条的规定:“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”

(1)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地。(2)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。(3)成套设备供应合同，适用设备安装地法。(4)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。(5)动产租赁合同，适用出租人住所地法。(6)动产质押合同，适用质权人住所地法。(7)借款合同，适用贷款人住所地法。(8)保险合同，适用保险人住所地法。(9)融资租赁合同，适用承租人住所地法。(10)建设工程合同，适用建设工程所在地法。(11)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。(12)保证合同，适用保证人住所地法。(13)委托合同，适用受托人住所地法。(14)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。(15)拍卖合同，适用拍卖举行地法。(16)行纪合同，适用行纪人住所地法。(17)居间合同，适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

4.国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

5.《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》明确规定:一审法庭辩论终结可协商选择或者变更法律;当事人均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，视为作出选择。

6.涉外合同准据法为外国法时的查明。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

四、诉讼时效的适用

(一)诉讼时效

指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。

(二)诉讼时效期间

诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。同一债务分期履行诉讼时效期间从最后一期履行期限起算。

我国民法规定了三种诉讼时效:

1.普通诉讼时效。即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间，一般为2年。

2.特殊诉讼时效。如下列诉讼时效期间为1年。

(1)身体受到伤害要求赔偿的。包括申请工伤认定，劳动争议，交通事故损害赔偿等。

(2)出售质量不合格的商品未声明的。

(3)延付或者拒付租金的。

(4)寄存财物被丢失或者损毁的。

而关于环境污染则规定为3年诉讼时效。(1)有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为3年，自损害发生之日起计算;(2)因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。

3.最长诉讼时效。即从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。

4.涉外合同的诉讼时效。

《合同法》第129条规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。《合同法解释(一)》第6条规定:“技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过1年的，人民法院不予保护;尚未超过1年的，其提起诉讼的时效期间为2年。”第7条规定:“技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过2年的，人民法院不予保护;尚未超过2年的，其提起诉讼的时效期间为4年。

(三)涉外民事法律关系的诉讼时效

涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第195条明确规定:“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。”所以有关涉外合同关系的诉讼时效应该依据合同的准据法确定。

【案例9-2】甲乙均为俄罗斯公民。甲定居在中国，乙定居在韩国，双方在首尔订立了一个借贷合同，其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖，英国法律为合同准据法。后来双方因履行该合同发生争议而在我国法院起诉。试问，该合同争议的诉讼时效应适用哪国法?