中国关于涉外合同法律适用的实践

第五节　中国关于涉外合同法律适用的实践

一、《法律适用法》颁布前

在《法律适用法》颁布前，中国关于涉外合同法律适用的相关规定主要有《民法通则》、《合同法》和《海商法》等。《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《合同法》第126条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”《海商法》第269条规定:“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”三者的内容是完全一致的，即以“当事人意思自治”为首要原则，辅之以最密切联系原则，以特征性履行说为推定最密切联系地的主要方法。少数合同采用单边冲突规范，只适用中国法。

“特征性履行说”并不是上述三个法律直接规定的，而是体现在1987年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中，该司法解释按照特征性履行理论，推定各种合同的最密切联系地。随着1999年《合同法》的颁布，《涉外经济合同法》失效，因而这一司法解释也不再具有适用力，特征性履行说能否继续适用就成了疑问，因为《合同法》本身对这一理论没有提及。《法律适用法》第41条则作了澄清，确认特征性履行说是判明合同最密切联系地的首要方法。

二、《法律适用法》关于合同准据法选择方法的一般规定

该法第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这与该法颁布前几部法律和司法解释共同构筑的法律适用方法是一致的:首先适用当事人选择的法律;在当事人没有选择或选择无效时，适用最密切联系地法，而推定特征性履行义务人的经常居所地为最密切联系地，除非另有“其他”最密切联系的地方。依据《法律适用法》第14条，“法人的经常居所地，为其主营业地”。

(一)当事人意思自治原则

1.当事人意思自治原则在合同领域的适用

除了第41条关于意思自治的一般规定外，《法律适用法》针对代理合同、信托合同、知识产权转让与许可合同及仲裁协议的意思自治问题作出专门规定，但并无新的内容，其效果在于强调第41条的规则对这些合同类型的适用性。这些条文主要有:第16条:“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”第17条规定:“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。”第49条:“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”其实允许当事人选择法律，这同样属于“本法对合同的有关规定”。这些条文的实体效果不过是重申了它们是合同的一种，在意思自治方面与其他合同并无区别。

仲裁协议是当事人约定以仲裁方式来解决其间已经发生的或将来可能发生的争议的协议，其详细介绍请见本书最后一章。此种协议也是合同的一种，《法律适用法》第18条规定:“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”在适用当事人意思自治方面，仲裁协议与其他合同也没有差别。如果当事人没有选择法律，而仲裁机构或仲裁地又无法确定，则只能适用法院地法，因此《涉外解释(一)》第14条规定:“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”

中国不承认默示选择。《法律适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”该条的位置太靠前，会让人误以为意思自治是国际私法的原则，而实际上，《法律适用法》并非在所有方面均允许当事人选择法律。为避免这种误会，《涉外解释(一)》第6条规定:“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”《法律适用法》本身共有14个条文允许当事人选择法律，分别涉及各种合同、动产、夫妻财产、侵权等领域，甚至在协议离婚情况下，还允许当事人选择离婚准据法。因此，当事人意思自治的适用范围并不仅限于合同领域，但在合同领域体现得最充分，最全面，除了雇佣合同、消费者合同、不动产合同等少数情形外，合同领域当事人的意思自治不受限制，而在其他领域，当事人选择的范围则是有限的。这在后文还要详细介绍。在这14个条文所规定的情形以外，当事人选择法律的协议无效。

这样一来，《法律适用法》第3条的重心就更突出了，它实际想强调的是，法律选择必须采用明示的方式，而不承认默示的方式。从前面的讨论我们可以看出，对默示选择一律禁止并不是很科学的，但“案情确定无疑地表明”也的确并不容易判断，两弊相权，中国拒绝默示方式也是可行的。《涉外解释(一)》第8条第2款规定:“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择。”这是明示选择，而不是默示选择。

如前所述，多数国家并不禁止当事人选择与合同并无关联的法律，因为他们选择的依据是法律的内容。《涉外解释(一)》第7条也特别强调:“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”

关于选择法律的时间，《涉外解释(一)》第8条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”但应该强调一下，事后的选择不能损害第三人的利益。

关于当事人选择的法律的范围，《法律适用法》第9条规定:“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”这明确排除反致:冲突规范只能指引外国实体法，当事人选择时，也只能选择外国实体法。

2.当事人意思自治原则在合同领域以外的适用

在相当长的历史时期内，只有在合同领域才允许当事人选择法律，因而英国学者将这称为“合同自体法”(the proper law of contract)，其含义是，这一规则是合同领域所特有的，只适于调整合同关系。后来最密切联系原则又最先被引入合同领域，于是又将“当事人意思自治”+“最密切联系原则”称为“合同自体法”。但现在最密切联系原则是各国国际私法的基本原则，而当事人意思自治也扩张到合同以外的其他领域，因而这一称谓可能不再有什么意义了。

(1)向物权领域的扩张

《法律适用法》第37条规定:“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”动产是比较单纯的财产关系，不像不动产那样可能会承载一些当地公共利益，取得、转让、抵押等方式也不像不动产那样有严格要求，因而与合同关系一样，当事人可以享有更多的自主权。

第38条规定:“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。”这与其说是允许当事人选择法律，不如说是由当事人选择物之所在地，但二者的效果是一致的，均是当事人意思自治的方式。

(2)向人身关系的扩张

准确地说，这是扩大适用于与人身关系密切相关的财产关系，而传统国际私法往往强调其人身关系属性，认为事关道德、宗教等公共秩序因素，因而不允许当事人选择法律。

《法律适用法》第24条规定:“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”虽然与人身有关，但毕竟是财产关系，因而允许意思自治。

而在协议离婚问题上，甚至允许当事人就人身关系选择法律。第26条规定:“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”这在其他国家的立法上尚未见到，因而是《法律适用法》的又一重大突破。

(3)向侵权领域的扩张

向侵权领域的扩张主要体现为三个条文。

第44条规定:“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”

第45条规定:“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”为加强对受害人的保护，授予其单方面选择法律的权利。

第50条规定:“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”

关于这两个条文的进一步讨论，请见后文关于侵权行为的部分。

(4)其他

第47条规定:“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”与婚姻家庭等领域相比，这两个领域虽然关乎道德风尚，但涉及的强行性公共利益少一些，因而应当尽可能允许意思自治。

(二)最密切联系原则与特征性履行说

《法律适用法》第2条规定:“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”因此最密切联系原则并不是该法的指导原则，而只是用作“本法”和“其他法律”的相关规定的补充，不能否定规则，哪怕规则在个案中的适用结果并不合理。这与奥地利、瑞士以及其他多数国家的做法不同，本书在第二章　里已经有过讨论。

但在合同领域，由于有了第41条的规定，最密切联系原则得到全面贯彻:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”特征性履行说只是推定最密切联系的手段，是不是适用其所指引的法律，取决于它是不是具有最密切联系。

但在多数情况下，特征性履行义务人的经常居所地的确具有最密切联系，因而采用特征性履行说有助于提高法律选择过程的效率，增强法律的可预见性。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》:“如果当事人未选择合同所适用的法律，对于下列涉外合同，在通常情况下，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律:(1)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。(2)银行贷款或担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律。(3)保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。(4)加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。(5)技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。(6)工程承包合同，适用工程所在地的法律。(7)科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。(8)劳务合同，适用劳务实施地的法律。(9)成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。(10)代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。(11)关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。(12)动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。(13)仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。”可以看出，这是依据特征性履行说对13类合同的最密切联系地进行推定。现在这一司法解释已经失效，而《法律适用法》第41条直接采用特征性履行说，因而也不再需要这样细致的列举，但回顾一下这些规定，对我们理解特征性履行说的内容应当有所帮助。

(三)特殊合同的法律适用——保护弱者

对于消费者合同与劳动合同，《法律适用法》也有专门的规定。

1.第42条:“消费者合同，适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”

瑞士法不允许当事人进行选择，而直接适用消费者惯常居所地的法律，但这一法律未必是实体上最有利于消费者的法律。《法律适用法》则允许消费者单方选择，但对其选择范围进行限制，只限于经营者应当遵守的法律，即其商品销售地或服务提供地法律。消费者会根据哪一法律对其更有利而作出选择，或不选择。同时，也须兼顾经营者的正当利益，如果其产品并非经过正当渠道(比如通过走私)而进入消费者惯常居所地，则同样适用商品销售地或服务提供地法律。

其他国家允许当事人选择法律，但此种选择不得剥夺“消费者惯常居所地法的强制性规则为其提供的保护”，而《法律适用法》只允许消费者单方选择，应当不会出现自我剥夺的情况，因而不必施加这样的限制。

2.第43条:“劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”

这与多数国家的规定是一致的，其中“劳务派出地”应当是指雇主的若干营业所中直接对雇员予以雇佣的营业所所在地，当其与劳动者工作地不一致时，法院“可以”根据何者更有利于劳动者的保护而从中选择一个。

【注释】

(1)该条第3至6项则规定了一些例外情形，包括代理合同、消费者合同、雇佣合同以及不动产合同，比如第6项规定:“……标的为不动产所有权或不动产使用权的合同，应受不动产所在地国法律对形式的强制性要求的管辖，如果根据该法律，不论合同在何国订立或适用何法律，这些形式要求必须符合。”

(2)李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2001: 270.

(3)在以后关于国际民事诉讼法的讨论中将会说到，国际私法案件的当事人在一定范围内还可以选择管辖法院。如果当事人未达成法院选择协议，但一方向法院起诉后，对方并不提出管辖权异议，而且出庭答辩的，则视为构成默示的法院选择协议。这与法律选择中对“默示”的认定不一样，之所以如此，是因为法律选择中，还有这更加“默示”的方式。