涉外期货交易的法律适用

四、涉外期货交易的法律适用

(一)我国涉外期货交易的法律规制

我国境外期货交易的历史早于境内期货交易，始自20世纪70年代，经历了1993、1994年盲目发展时期及1994年后的严格限制时期。随着我国加入WTO，越来越多的企业、机构和个人客观上有利用境外期货套期保值的需求。《期货交易管理条例》对从事境外期货交易作了相关规定：期货公司可以申请境外期货经纪、投资咨询等期货业务；对境内单位和个人从事境外期货交易，以及境外机构在境内设立、收购或者参股期货经营机构，和境外期货经营机构在境内设立分支机构(含代表处)作了原则性规定。对于以上各主体从事境外期货交易的具体规定，依该条例所言由国务院期货监督管理机构与相关部门制定，但是到目前为止，只有《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》、《国际收支统计申报办法实施细则》、《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》等为数不多的零星的规范性文件，而缺乏统一的规定。

(二)我国涉外期货交易的法律适用

我国对境外期货交易的规定很匮乏，而且很多规定已经不适应经济和社会的发展，亟待完善。由于没有一部法律层面的《期货法》和有关涉外期货交易法律适用的专门规定，对于涉外期货交易的法律适用问题亟待解决。在《最高人民法院印发〈关于审理期货纠纷案件座谈会纪要〉的通知》中，对涉外期货交易的法律适用有零星的规定：涉外、涉港澳期货纠纷案件参照民事诉讼法第四编第二十五章(《民事诉讼法》(2008)第二十四章)的规定确定管辖。高级人民法院作一审，须报最高人民法院同意；处理涉外、涉港澳期货纠纷案件，还应参照有关国际惯例；坚持尊重当事人合法约定的原则。对于当事人的约定，只要其不违背法律、行政法规的规定和期货交易的惯例，就可以作为处理当事人之间纠纷的依据。针对期货案件的审理，目前有《中华人民共和国刑法修正案》(1999，2009)和《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》作为依据，但其中对于境外期货交易纠纷的处理没有规定。

没有针对涉外期货交易法律适用的专门规定，那么对于涉外期货交易的法律适用就只能适用我国有关涉外民商事案件法律适用的一般性规定。如：《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”、《合同法》第126条、《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。但《民法通则》、《合同法》均没有涉外代理法律适用中如何确认最密切联系的可操作性的条款。对此，应在今后制定的《期货法》中规定，对于代理内部关系，适用代理关系成立时代理人营业所在地的法律；对于代理的外部关系，则适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时所在地的法律。当然，如果纠纷的当事人未对管辖法院进行选择，应按照我国《民事诉讼法》关于管辖的一般规定，即由被告所在地为原则确定管辖的法院，而当被告在我国领域内没有住所时，则应适用《民事诉讼法》第241条关于涉外合同纠纷特殊地域管辖的规定。

随着全球化的发展，越来越多的企业、机构和个人客观上利用境外期货套期保值的需求不断增强，对于相关法律法规的需求也不断增强。为了满足以上需求，也为了更好地规范境外期货交易行为，有必要对境外期货交易法律法规加以完善：^[26]

1.仿效已颁行的《海商法》、《票据法》，在制定《期货法》时，在其中设置一些关于涉外期货交易法律适用的冲突规范。

2.特别注意制定境外期货交易代理资格的法律适用，对境外公司代理境内客户境外期货业务的适用范围进行明确的规定和公示。

3.制定规范国有企业、其他类型企业及居民个人从事境外期货交易的具体的法规。

4.对于从事境外期货代理的国内国外公司违约责任和清算办法，以及发生特殊情况下的保证金归属给予法律的规定。

5.对于从事期货代理的合同和文件作出法律上的确认，保证境外期货代理和交易的合法有效性。

【引申阅读】

期货交易风险无处不在，从事境外期货交易更是暗礁丛生。中南大学证券期货研究中心对境外期货交易的风险有相关分析报告：参考1994年7月27日国际清算银行的银行监督管理委员会——巴塞尔银行监督管理委员会发表的“衍生工具风险管理指南”文件，可以将境外期货交易的风险从风险产生的来源上划分为：市场风险、信用风险、流动性风险、营运风险和法律风险。其中法律风险是指因为法规不明确或交易不受法律保障，从而使合约无法履行而给交易者带来损失的可能性，包括：一是来自国外法律法规的风险；二是来自国内法律法规的风险。来自国外法律的风险产生的原因主要是由于：合约确认文件不充分，交易对手不具有法律授权或超越权限，或合约不符合某些规定；交易对手因破产不具有清偿力，对破产方未清偿合约不能依法对冲平仓；由于国外法律法规不明确或交易不受法律保护，从而使合约无法履行而为交易者带来损失。来自国内法律的风险主要是由于：交易本身不合法，期货交易文件不完备，期货相关法律法规的不完善，法规的突然变化；与国际监管机构缺乏有效的合作和沟通，致使境外期货交易纠纷无法调查取证并加以解决，等等。

【课外阅读】

1.国际私法中法律冲突的解决机制。

2.仲裁机制在解决期货纠纷中的适用。

【课后思考】

1.试想在《期货法》中应如何规定涉外期货交易的法律适用?

2.国际期货市场的发展趋势?我国境外期货交易的发展状况?

【典型案例】

张某在一期货公司开户，并委托该公司的雇员黄某为其经纪人代理美盘大豆期货交易手续。2月7日凌晨，期货公司有关工作人员以张某账上保证金不足必需保证金的100%，不能过夜为由，电话通知黄某采取措施。黄某在既未计算账上保证金数额，也未征得张某同意的情况下，做了平仓处理。当日下午，张某即要求期货公司将黄某当日凌晨做的平仓处理予以改正。期货公司同意改正，张某补交了保证金10000美元。同年3月1日美盘最后交易日，张某账上保证金全部亏损，被期货公司砍仓出场。张某认为期货公司强行平仓的行为违反美盘交易规则，且2月7日改单的做法不符合期货交易的国际惯例，请求法院判令期货公司赔偿损失。

另，法院查明，依据期货公司公布的美盘交易规则，客户账上实存保证金高于50%，低于100%时，符合过夜要求，但期货公司应向客户发出书面保证金催缴通知书，客户可以在第2日开盘前20分钟补足保证金，否则期货公司可以开盘价代为平仓。2月7日凌晨，期货公司有关该工作人员通知经纪人黄某采取措施时，张某账上保证金超过必需保证金的50%。另外，对于2月7日凌晨的平仓处理和后来该单的有关情况，期货公司未能提供证明案件事实和符合法律规范的证据，即未能证明进入国际交易市场成交及改单的有关情况。

评析

期货市场在我国发展的时间比较短暂，对于期货交易主体的权利、义务和法律责任还存在着模糊性认识。对有关期货交易纠纷的评析有助于厘清相关问题，提高相关法律意识以及减少期货交易纠纷。

(一)期货公司、经纪人与客户之间的法律关系

法律关系的分析是解决纠纷的前提。《期货交易管理条例》第24条规定：“在期货交易所进行期货交易的，应当是期货交易所会员。”因此，客户不能直接在期货交易所进行交易，如果想进行期货交易必须委托一家期货公司，由期货公司代理在期货交易所进行期货交易。客户在期货公司开户时与期货公司签订的期货交易委托代理协议在实质上就是一份委托合同，其中明确了双方的权利义务、双方须共同遵守的交易规则和风险负担等事项。如果期货公司违反了其中的义务，客户可以提起违约之诉。

期货交易中经纪人的工作一般是在客户的授权范围内代为办理交易单据的填写与递交、账单及保证金催缴通知书的签收等手续。客户与经纪人之间是一种代理关系。另据《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第8条规定：“期货公司的从业人员在本公司经营范围内从事期货交易行为产生的民事责任，由其所在的期货公司承担。”就本案而言，经纪人黄某系期货公司的雇员，与期货公司之间存在雇佣关系；期货公司与客户张某之间存在委托合同关系；经纪人黄某与客户张某之间存在代理关系。

(二)期货公司强行平仓的行为是否违规

强行平仓制度是与保证金制度紧密联系在一起的一种保障期货交易安全的制度。《期货交易管理条例》第38条第2款规定：“客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。”但是，期货公司的强行平仓必须符合相关规定，不能擅自平仓。《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第40条规定：“期货交易所对期货公司、期货公司对客户未按期货交易所交易规则规定或者期货经纪合同约定的强行平仓条件、时间、方式进行强行平仓，造成期货公司或者客户损失的，期货交易所或者期货公司应当承担赔偿责任。”

本案中，客户张某的保证金虽然不足必需保证金的100%，但是高于50%。依据交易规则，此种情形下符合过夜要求，且此种情形下只有符合以下两个条件时期货公司才能强行平仓：1.期货公司向客户发出书面保证金催缴通知书；2.客户在第二日开盘前20分钟尚未补足差额。本案中，期货公司只是以电话方式通知经纪人黄某，并未按规定向张某发出书面保证金催缴通知书。另外，黄某采取强行平仓措施时，客户张某在第二日开盘前20分钟不补足保证金差额这一条件尚未成就。如前所述，黄某为期货公司的雇员，其行为视为期货公司的行为，黄某违规采取强行平仓的行为后果应由期货公司来负责。期货公司在不符合强行平仓条件的情况下实施强行平仓不仅违反了与客户张某之间期货交易委托合约的约定，而且侵犯了客户张某对保证金账户中保证金的所有权，构成了违约与侵权的竞合。

(三)期货交易入市交易举证责任的分配

《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第56条第1款规定：“期货公司应当对客户的交易指令是否入市交易承担举证责任。”据此，如果客户主张期货公司未将客户交易指令入市交易，而期货公司欲对此予以否认的，期货公司应负举证责任。

本案中，期货公司未能证明进入国际交易市场成交及改单的有关情况，法院可以就此认定期货公司没有将客户的交易指令入市交易，即存在欺诈客户，私下对冲的行为。私下对冲实际上是对客户的一种价格欺诈，使客户丧失了在交易所公开竞价交易的机会，属于法律所禁止的一种严重侵权行为。《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第53条规定，“期货公司私下对冲、与客户对赌等不将客户指令入市交易的行为，应当认定为无效，期货公司应当赔偿由此给客户造成的经济损失”。

因此，本案中期货公司理应赔偿客户张某因其私下对冲所导致的经济损失。