涉外结婚的法律适用

第一节　涉外结婚的法律适用

结婚是指男女双方依法定条件和程序自愿结合为夫妻的法律行为。各国法律均要求，结婚必须符合相应的实质要件和形式要件，但各国规定的条件不同，因而在这两个方面都常发生法律冲突，在一国缔结的婚姻不一定能够在另一国有效。

一、结婚实质要件的法律适用

结婚的实质要件，是指结婚时双方当事人必须具备的条件和必须排除的条件。前者如申请结婚的男女是否已达法定结婚年龄、双方是否自愿，乃至双方能否为同性等，后者如一定范围的亲属间不得通婚、不得重婚等。

在结婚的实质要件上，各国立法差异甚大，尤其是各国规定的法定婚龄很不一致:西班牙和希腊均规定为男为14周岁、女为12周岁;日本规定男为18周岁、女为16周岁;英国、智利规定男女均为18周岁。⁽¹⁾我国2001年《婚姻法》第6条规定:“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”多数国家规定男女双方已达法定婚龄者即可结婚，但有些国家则规定，已达法定婚龄的未成年人结婚时须经双方父母同意。在禁止旁系血亲通婚方面，各国规定的禁止结婚的亲等也不相同。在配偶制方面，多数国家实行的是严格的一夫一妻制，但少数国家允许宗教教徒之间实行一夫多妻制。

依传统国际私法理论，无论是采用“场所支配行为”原则，还是依照既得权说，婚姻的实质要件均应适用婚姻缔结地法。这样做有利于当事人达成其结婚意愿，因为如果不符合其本国法或住所地法规定的结婚条件，他可以到条件较宽松的其他国家缔结婚姻。但各国关于结婚条件的规定均含有公共秩序的考虑，该国当事人到其他国家缔结的婚姻有可能被认定为法律规避，因而无效。为避免这一问题，最好是对结婚实质要件适用当事人属人法。比如中国规定较高的法定婚龄是出于计划生育的考虑，外国人在中国结婚时适用其属人法上较低的婚龄并不影响中国的公共秩序，而又顾及了其属人法上的公共秩序。

有的国家强调婚姻的稳定性，避免结婚被一方当事人的属人法认定为有效，而被另一方当事人的属人法认定为无效，即出现“跛脚婚姻”(Limping marriage)，因而要求重叠适用男女双方属人法，如1979年《匈牙利国际私法》第37条第1款规定:“婚姻有效的实质要件依双方当事人缔结婚姻时共同属人法，如果双方当事人属人法在缔结婚姻时不同，婚姻只有满足双方当事人所要求的实质要件时才认为有效。”这会增大结婚的难度，与现代观念有些不符合。

现代国际私法上，多数国家对结婚双方各适用其自身的属人法。《奥地利联邦国际私法》第17条规定:“(一)结婚的要件以及婚姻无效与婚姻解除的要件，均依婚姻双方各自的属人法。……”《意大利国际私法制度改革法》第27条也规定:“结婚资格及其他结婚条件应由结婚时施行的未婚夫妻各自的本国法支配。……”

《瑞士联邦国际私法》第44条第1款规定:“婚姻的实质要件适用瑞士法律。”第2款则规定:“婚姻虽不具备瑞士法律规定的条件，但只要其中一方当事人的住所地国家的法律或本国法律认为有效的，瑞士承认其效力。”奥地利和意大利均实行本国法主义，因而对结婚条件适用当事人各自的本国法;在本国法无法适用时，以住所地法作为补充，但本国法与住所地法不并用。瑞士实行住所地法主义，但在婚姻实质要件上，则将本国法与住所地法并用，并同时选择适用婚姻举行地法(瑞士法)，只要满足婚姻举行地法、当事人一方的本国法或一方住所地法规定的实质要件，婚姻即为有效。相比之下，瑞士的做法更有利于婚姻的成立。

二、结婚形式要件的法律适用

结婚形式要件指成立合法婚姻的方式。多数国家采用民事登记方式，少数国家实行宗教仪式;部分国家如英国、丹麦等则采取民事登记和宗教仪式相结合的方式;还有少数国家如冰岛、瑞士、瑞典和美国的一些州等则允许采用事实婚姻方式，只要男女双方在事实上依习俗以夫妻身份同居，即构成有效婚姻。⁽²⁾

如果依照“场所支配行为”原则，结婚形式要件应适用婚姻缔结地法，比如《日本法例》第13条第1款规定:“婚姻成立要件，依当事人本国法;但方式依婚姻举行地法。”但有些国家可能十分看重结婚的仪式，如西班牙、葡萄牙、希腊、塞浦路斯视宗教方式为缔结婚姻的唯一有效方式，规定凡属本国公民，不论在哪个国家结婚，其方式均应遵守本国法的规定。⁽³⁾鉴于此，1902年《婚姻法律冲突公约》第5条第2款也作了规定:“以宗教仪式为必要方式之国家，对于其本国人在外国不遵守本国法之规定而为之婚姻，得不认为有效。”

单纯采用婚姻缔结地法或当事人本国法，都容易产生“跛脚婚姻”。现代国际私法在法律行为的方式上尽量促成有效，这在前文已有介绍，在婚姻形式问题上也是如此。如《奥地利联邦国际私法》第16条:“(一)在内国领域内举行的婚姻，其方式依内国法关于方式的规定。(二)在国外举行的婚姻，其方式依婚姻各方的属人法;但已符合婚姻举行地法关于方式的规定亦属有效。”《意大利国际私法制度改革法》第28条:“就结婚形式而言，如果依据婚姻举行地法，或依据婚姻举行时施行的至少夫妻一方的本国法，或依据婚姻举行的夫妇双方共同居住地国家的法律，被认为有效，则该婚姻有效。”这些规定都是采用选择性冲突规范，尽量使结婚形式有效。

三、领事婚姻

领事婚姻(Consular Marriage)，是指在驻在国许可或不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续、成立婚姻的一种制度。

领事婚姻起源于19世纪的欧洲。当时，民事登记婚姻已被欧洲各国普遍采用，加之领事职务不断扩大，产生了这一制度。领事在其派遣国为其本国侨民办理结婚手续，提供其本国所要求的结婚形式，当然实质要件也按其本国婚姻法的规定，其效果与当事人在本国结婚一样;驻在国既然允许领事婚姻方式，也会承认这一婚姻的效力。

最初国家间通过双边协议，允许领事在驻在国办理领事婚姻，后来采用的国家越来越多，这一制度也得到了一些国际公约的接受，比如1961年《维也纳外交关系公约》都肯定了领事婚姻制度。同时，许多国家的国内法上也单方面地规定这种制度，如《日本民法典》第741条规定:“在外国的日本人结婚时，可以向驻在国的日本大使、公使或领事申报。”但如果驻在国不承认这种制度，则该婚姻只在领事的派遣国有效，在驻在国和第三国均无效。对于并非采用这种方式缔结的婚姻，则仍须依据冲突规范来指引其准据法。

四、中国关于涉外结婚的法律制度

改革开放以来，我国关于涉外结婚问题的相关法律主要有:(1) 1986年《民法通则》;(2) 1983年8月民政部发布的《中国公民同外国人办理结婚登记的几项规定》;(3) 1983年3月民政部发布的《关于华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》;(4) 1983年12月民政部发布的《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》;(5) 1988年3月民政部、中央对台工作领导小组办公室、外交部、公安部、司法部联合发布的《关于台湾台胞与大陆公民之间办理结婚登记有关问题的通知》;(6) 1998年12月民政部发布的《大陆居民与台湾居民婚姻登记管理暂行办法》;(7) 1983年11月最高人民法院、外交部、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合发布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》;(8) 1997年5月民政部与外交部联合发布的《出国人员婚姻登记管理办法》。

《民法通则》147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”该条并未区分当事人是在中国结婚还是在外国结婚，也未对结婚的形式要件与实质要件进行区分，因而应理解为，中国公民无论是同位于境外的外国人结婚还是同在华的外国人结婚，其实质要件与形式要件均依婚姻缔结地的法律。上述的各种规定大都是围绕着《民法通则》第147条的规定制定的，尽管随着时代的发展，也有不少变更。

但《法律适用法》在结婚问题上摒弃婚姻缔结地法主义，改而适用当事人属人法，因而其第51条规定:“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。”“本法”在这一领域的相关规定是第21、22条，分别规定结婚实质要件与形式要件的法律适用问题。

(一)结婚的实质要件

《法律适用法》第21条规定:“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”这是在适用当事人属人法，参照一下前文对其他国家相关立法的考察，可以看出这比《民法通则》的做法更合理。

但该法不是采用单边属人法主义。所谓单边属人法主义，是对每方当事人适用其各自的属人法，比如一位中国公民与一位英国公民结婚，对前者适用中国法，对后者适用英国法。《法律适用法》第21条则首先寻找当事人共同属人法;在没有共同属人法时，则回归到适用婚姻缔结地法，但又不像《民法通则》那样采用无条件的婚姻缔约地法主义，而要求该地必须与至少一方当事人存在属人联系，这实质上是重叠采用单边属人法主义与婚姻缔结地法主义，因而与上述其他国家的纯粹单边属人法主义又不相同。这也意味着，如果婚姻缔结地与当事人任何一方都不存在属人联系，则该婚姻没有准据法可以适用，因而也就得不到我国承认。

另一方面，各国在婚姻领域均有一些强行性规范，如果适用外国人的属人法与此相抵触，则可以据此排除外国法的适用，比如禁止重婚，禁止现役军人、外交人员、公安人员、国家机关机要人员以及其他掌握重大机密的人员、服刑人员同外国人结婚，等等。这不属于《法律适用法》第4条意义上的强制性规定，因此没有被列入《涉外解释(一)》第10条，它们并不直接排除适用外国法的可能性，而是一般通过法律规避制度或公共秩序保留制度来予以维护。但关于婚龄的规定、关于禁止结婚的亲等的规定则应让位于外国的同类规定，这些规定维护的是国内法上的公共秩序，而不是国际私法意义上的公共秩序。

(二)结婚的形式要件

《法律适用法》第22条规定:“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”如果双方当事人的经常居所地与国籍均不相同，则会出现5个连结点，当事人的结婚形式只要满足这5个国家之一的规定即可。因此这一规定的意图十分明确，就是尽量促成结婚的形式有效。

(三)关于领事婚姻的规定

我国同不少国家签订条约，肯定领事婚姻制度，即允许在国外的中国人到我国驻该国使领馆举行结婚登记，或在我国的外国人到该外国驻我国使领馆举行结婚登记。但如果该国不实行领事婚姻制度(如美国)，或其与中国签订的领事条约中没有涉及领事婚姻制度的，驻该国的中国使领馆不得办理领事婚姻，也不准许该国驻我国使领馆办理领事婚姻。