涉外亲子关系的法律适用

第四节　涉外亲子关系的法律适用

亲子关系领域与婚姻领域一样，公共秩序因素的考虑较多，因而受属人法影响较大，同时，这一领域往往还有保护未成年人的需要，因而法律选择过程中还需要以“有利于未成年人的保护”为导向。所谓亲子关系，又称父母子女关系，是指基于血缘或收养而产生的父母子女间的权利义务关系，包括父母与婚生子女的关系、父母与非婚生子女的关系及养父母与养子女间的关系等。本节只讨论有血缘关系的父母子女关系，收养问题则在下一节阐述。由于各国立法对亲子关系的规定存在差异，法律冲突比较频繁，法律适用问题也很复杂。

一、婚生子女身份的法律适用

婚生子女是指在合法婚姻存续过程中怀孕所生子女。但如何认定子女是否为合法婚姻过程中所孕育，婚前受胎子女是否为婚生，夫死或离婚后多长时间内出生的子女可以认定为婚生等，各国法律规定不一。比如《日本民法典》第772条规定:“自婚姻成立之日起200天后或自婚姻解除或撤销之日起300天内所生子女推定为婚姻怀胎所生子女。”而《德国民法典》第341条规定:“结婚满180天出生之子女，视为婚生子女。”

子女是否为婚生，首先取决于父母的婚姻之效力，而婚姻的效力一般适用结婚双方属人法，比如《奥地利联邦国际私法》第17条规定，结婚的要件及结婚的效力等适用结婚双方各自的属人法，因而子女是否为婚生也取决于父母的属人法;其次，现代社会又尽量促成子女为婚生，因而当父母属人法不一致时，各国普遍采用选择性冲突规范，适用其中对子女有利的法律。比如《奥地利联邦国际私法》第21条规定:“子女婚生的要件及因此而发生的争议，依该子女出生时配偶双方的属人法，如子女出生前婚姻已解除，依解除时配偶双方的属人法。配偶双方的属人法不同时，依其中更有利于子女为婚生的法律。”

《瑞士联邦国际私法》第68条第1款规定:“亲子关系的确立，包括司法认定和对亲子关系的存在提出异议，适用子女的习惯居所地法律。但是，如果父母双方在子女习惯居所地国家都没有住所，但父母与子女具有同一国籍的，适用他们的共同本国法律。”第2款规定:“如果案件与子女或双亲的国籍显然存在更为密切的联系的，则也可以适用该国的法律。”这也是出于“尽量对子女有利”的动机，因而首先适用子女生活中心地法，除非有其他法律与父母子女之间的关系联系更为密切，比如父母与子女的习惯居所地联系不强，但与子女有共同本国法时，后一法律的联系更为密切。

相比之下，奥地利以适用父母属人法为主，但选择其中最有利于认定子女为婚生的法律，属于“规则导向”或称“目的导向”的类型;瑞士则直接贯彻最密切联系原则，强调的是地理联系，并首先推定子女属人法为最密切联系的法律。但适用子女习惯居所地法的实体结果不一定对子女最有利。两国的做法都有加强对子女保护的明确意图，但奥地利法似乎更有利于保障这种意图的落实。

二、非婚生子女准正的法律适用

非婚生子女指非婚姻关系受孕所生子女，有三种情形:一是未婚同居所生子女;二是配偶一方与第三者通奸所生子女;三是无效婚姻所生子女。在西方，非婚生子女曾长期受到歧视，即便是现在仍有一些国家对其权利加以限制，但多数国家允许非婚生子女通过准正而取得婚生子女的地位。所谓准正，就是赋予非婚生子女以婚生子女地位的法律制度。各国所规定的准正方式主要有三种:(1)父母事后婚姻，即非婚生子女出生后可因其生父母结婚而取得婚生地位。(2)认领，即生父母对非婚生子女承认为其所生，并领为自己子女的法律行为。(3)法律措施。如果父母未举行事后婚姻，或一方死亡，或拒绝认领，子女可请求法院认定其与生父母之间的婚生关系。准正的方式不同，其法律适用规则也不同，主要有以下情形:

(一)事后婚姻准正方式的淮据法

事后婚姻的效力取决于父母属人法，因而这一婚姻是否具有准正的效力，亦取决于父母属人法的规定。比如英国1926年《婚生子女法》规定，非婚生子女准正，依结婚时生父母之个人住所地法。但现代立法更强调对弱者的保护，因而《奥地利联邦国际私法》第22条规定:“非婚生子女因事后婚姻而准正的要件，依父母的属人法。父母的属人法不同时，依其中更有利于准正的法律。”以父母的属人法为本位，同时考虑尽量促成准正有效，从而有利于子女的利益。

《德意志联邦关于改革国际私法的立法》第21条第1项:“［准正］1.通过结婚而承认嫡出，依第14条第1项关于缔结婚姻时婚姻一般效力的法律。夫妻如属不同国家，只要夫妻一方国家的法律确认嫡出，子女即为嫡出。”⁽¹⁰⁾这基本上与奥地利相同，首先适用父母婚姻效力的准据法——德国法上对婚姻效力适用结婚当事人属人法;父母的属人法如果不同，适用其中有利于子女准正的法律。

(二)认领的准据法

认领是一种法律行为，其效果主要发生在子女的生活中心，因而认领的条件应主要适用子女的属人法，如果适用其他法律，所达成的结果有可能得不到该属人法的承认，则认领对该子女的意义就会受到减损。但另一方面，认领人是否具有认领资格，则属于认领人的能力问题，应由认领人的属人法管辖。因此《意大利国际私法制度改革法》第35条规定:“［对非婚生子女的认领］1.认领非婚生子女的条件应由子女出生时的子女本国法支配，或在更为有利的情况下，由认领发生时认领非婚生子女者的本国法支配。2.父母一方认领非婚生子女的资格应由其本国法支配。3.就形式而言，认领应由认领发生地国法律或支配其实质问题的法律支配。”即认领资格适用认领人属人法，而认领的效力则选择适用子女及认领人的属人法;在认领形式上，也尽量促成其有效，因而选择适用行为地法与法律关系准据法(即子女及认领人的属人法中最有利于认领有效的法律)，这与其他领域的法律行为方式是一样的。

《瑞士联邦国际私法》第72条同样采用选择性冲突规范，但规定了更多的连结点，父母与子女的属人法并重:“对瑞士境内子女的认领，只要符合子女的习惯居所地国家或国籍所属国家或父母其中一方的住所地国家或国籍所属国家的法律即为有效。认领的日期具有决定性作用。认领的形式，只要符合瑞士法律即可。对认领有异议而提起诉讼的，适用瑞士法律。”第73条规定:“外国法院作出的有关子女认领的判决，如果子女的习惯居所地国家或国籍所属国家或父母其中一方的住所地国家或国籍所属国家认为有效的，瑞士也承认效力。……”该法对发生在瑞士境内、境外的认领分别设置一个条文，但两个条文规定的连结点相同，因而其法律适用是一致的，即只要满足子女惯常居所地法、本国法、父母一方的住所地法或本国法之一，认领行为即为有效。

(三)法律措施准正的淮据法

子女请求法院“宣告”其与生父母之间的婚生关系时，有的国家适用父母一方的属人法。《奥地利联邦国际私法》第23条规定:“非婚生子女宣告婚生而准正的要件，依父的属人法;如宣告婚生的申请在父死后提出者，依父死亡时父的属人法。……”采用宣告方式多半发生在父亲拒绝认领的情况下，这时不能片面考虑子女的意愿，而要对双方利益进行平衡，因而应依父亲的属人法进行宣告，而不是尽量促成准正成立。《德意志联邦关于改革国际私法的立法》第21条:“［准正］……2.除结婚以外，用其他方式承认嫡出，依父母一方在宣告子女为他们嫡出子女时所属国家的法律。如在承认嫡出之前父母一方业已死亡，则依死亡者活着的最后时刻所属国家的法律。”这与奥地利的做法基本相同。

三、父母子女间权利义务关系的法律适用

父母子女间权利义务关系主要包括两个方面:一是父母子女间人身关系;二是父母子女间财产关系。各国对这两方面一般并不加以区分，其法律适用规则是相同的。

《意大利国际私法制度改革法》第36条规定:“［父母子女关系］父母子女间的人身和财产关系，包括亲权在内，应由子女的本国法支配。”该规定直接适用子女属人法，旨在加强对子女的保护。

《德意志联邦关于改革国际私法的立法》第19条第2项则对婚生亲子关系与非婚生亲子关系分别规定。第19条第2项规定:“2.父母和婚生子女之间的法律关系依第14条第1项关于婚姻一般效力的法律。如果不存在婚姻，应依子女有其惯常居所地国家的法律。”首先强调这种关系以父母的婚姻有效为基础，因而首先适用支配父母婚姻效力的法律，即第14条第1项所规定的父母的各种属人法;不存在有效婚姻时，才适用子女的生活中心地法。对于非婚生的父母子女关系，该法第20条第2项规定:“……2.父母和非婚生子女之间的法律关系依子女有惯常居所地国家的法律。”父母既然没有婚姻关系，则直接适用子女的生活中心地法，这也体现着保护弱者的立法倾向。从内容上看，这与第19条第2项的第二句话是重复的。

《瑞士联邦国际私法》第82条第1款同样规定:“父母与子女的关系，适用子女的习惯居所地法律。”但与上述两个立法例不同，这一条文本质上是采用最密切联系原则，第2款规定:“如果父母双方在子女习惯居所地都没有住所，但父母与子女有共同国籍的，适用他们的共同本国法律。……”一般情况下推定最密切联系地是子女习惯居所地法，“有利于子女的保护”这一“政府利益”是判断最密切联系的主要因素;但如果出现第2款所说的情况，则父母子女的共同本国法才具有最密切联系。德国和意大利没有试图寻找当事各方的共同属人法，可能是由于在它们看来，子女的生活中心地法比共同属人法的联系更为重要。

四、中国关于亲子关系的法律规定

我国2001年《婚姻法》第2条规定:“保护妇女、儿童和老人合法权益。”第26条规定:“婚生子女与非婚生子女享有同等的权利，任何人不得加以危害或歧视。”可见，我国不存在非婚生子女与婚生子女的差别，因此也没有正式的准正制度。

关于父母子女关系，《法律适用法》第25条规定:“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”和瑞士法一样，该法认为父母子女的共同属人法具有最密切的联系，这一联系的重要性超过保护弱者利益的需要;但在没有共同属人法时，瑞士法与德国法、意大利法一样，认为适用子女的习惯居所地法最有利于子女的保护，因为这里是其生活中心地，但这种联系只是冲突法意义上的联系，其适用结果却未必对子女最有利;而《法律适用法》第25条则从若干个法律中选择保护力度最强的一个，关注的是实体结果，因而更有利于子女的利益。