涉外扶养关系的法律适用

第七节　涉外扶养关系的法律适用

扶养是指特定亲属间一方对他方给予的生活上的扶助。以产生的根据不同，扶养可分为法定扶养、协定扶养和遗嘱扶养。广义的扶养包括抚养(即尊亲属对卑亲属的扶养)、赡养(即卑亲属对尊亲属的扶养)，其范围包括直系亲属，也包括旁系亲属。狭义的扶养则主要指配偶之间的扶养，本节作广义理解。各国关于扶养的规定具有较强的民族性与公共秩序属性，因而差异较大，以扶养范围为例，有的国家只承认夫妻间、直系血亲间的扶养义务;有的国家则认为旁系亲属以及姻亲间也存在一定的扶养义务，如日本、古巴、秘鲁等;有的国家还包括直系姻亲，如法国等。因此，涉外扶养关系中也经常发生法律冲突。

一、确定涉外扶养关系准据法的一般方法

意大利与瑞士均加入了1973年10月2日《关于扶养义务法律适用的海牙公约》，依其第1条确定涉外扶养关系;而《德意志联邦关于改革国际私法的立法》第18条与公约的相关内容基本上一致，因此这里只以公约作为分析样本，从中提炼出其实质要求。

(一)公约的适用范围

公约的适用范围即公约对“扶养”二字的理解。其第1条规定:“本公约适用于因家庭关系、亲属关系、婚姻或姻亲关系而产生的扶养义务，包括关于非婚生子女的扶养义务。”这显然是对“扶养”作广义的理解。但依公约第13条，缔约国可以作出保留，将公约只适用于配偶之间以及对未成年人(年未满21岁且未婚者)的扶养;依公约第14条，这种保留也可以采用排除的方式来表达，将旁系亲属、姻亲及离婚配偶(或无效婚姻与撤销婚姻双方当事人)之间的关系排除在外，那么余下的也就只有配偶间的扶养与直系亲属间的扶养了，但直系亲属间的扶养不仅包括对未成年人(年未满21岁且未婚者)的扶养，也包括对尊亲属的赡养。

(二)法律适用的一般原则

第4条:“扶养权利人惯常居所地国内法应支配第1条所规定的扶养义务。扶养权利人的惯常居所变更时起依新惯常居所地国内法。”

第5条:“如果扶养权利人依照第4条规定的法律，不能从扶养义务人获得扶养时，依他们的共同本国法。”

第6条:“如果扶养权利人依照第4、5条规定的法律，不能从扶养义务人获得扶养时，依受理机关的国内法。”

这三个条文汇总起来，构成一条选择性冲突规范，从形式上看，是有条件的选择性冲突规范，但从实质上看，则更像是无条件选择性冲突规范，因为扶养权利人只要能够依照其中任一法律获得此项权利即可。由于是人身关系，这一冲突规范主要采用属人连结点，“扶养权利人惯常居所地”体现着该方当事人的生活中心地，应该让他享有这一地方通常的保护水平;扶养权利人与义务人的“共同本国”也体现着双方的密切联系;同时扶养问题也关系到法院地的公共秩序，因而又增加了“受理机关的内国法”。这是“内容定向”与“结果定向”的规定，体现出明确的保护弱者的倾向，尽量促成扶养关系成立，使受扶养人可以得到扶养。

(三)旁系亲属及姻亲之间的扶养

第7条规定:“如为旁系亲属或姻亲关系人之间的扶养义务，扶养义务人得以按照他们共同国籍国法律无此义务作为理由，或者，如无共同国籍时，得以按照扶养义务人惯常居所地的国内法无此义务作为理由，对抗扶养权利人的请求。”旁系亲属及姻亲间也存在扶养义务，但由于关系较远，因而不是尽量促成扶养关系成立，而是相反:同样采用选择性冲突规范，但其目的是便利扶养义务人否认自己具有扶养义务。

(四)离婚配偶及无效婚姻当事人之间的扶养关系

第8条:“尽管有第4、6条的规定，在准许或承认离婚的缔约国内，离婚的配偶之间的扶养义务，以及有关此种义务的判决的再审，应按适用于离婚的法律决定。前款规定同样适用于法定分居的案件，以及宣布婚姻无效或撤销的案件。”离婚时配偶一方无生活能力时，对方是否负有扶养义务，以及负有何等扶养义务，构成离婚案件内容的组成部分，因而依离婚准据法。

(五)扶养准据法的适用事项

依公约第10条，依据上述规则所确定的扶养准据法，主要适用于下列事项:“1.主张获得扶养权利的人是否得要求扶养，扶养的范围，以及向谁要求扶养; 2.谁有权提起扶养诉讼以及起诉的时效; 3.公共机构向扶养权利人提供给付而要求偿还时，扶养义务人应负债务的范围。”

(六)扶养数额

第11条:“经本公约指明所可适用的法律，仅在其明显抵触公共政策时，始得拒绝适用。但是，即使可适用的法律另有其他规定，在决定扶养数额时，应考虑扶养权利人的需要和扶养义务人的经济条件。”

二、中国关于涉外扶养关系法律适用的规定

《民法通则》第148条规定:“扶养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。”1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第189条进一步规定:“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人与被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。”这一做法强调的是冲突法上的联系，最密切联系的法律并不一定在实体上对被扶养人最有利。在这一点上，海牙公约的规定更有可能达成对弱者更有利的结果。

《法律适用法》第29条则改变了以前的做法:“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”该法同样采用选择性冲突规范，但选择的范围比海牙公约的规定更宽，因为海牙公约采用的选择性连结点有三个，而《法律适用法》采用的连结点可以多达五个，并且因而更有利于扶养关系的成立。一般说来，在夫妻以及直系血亲之间采用这种导向总体上是可行的，因为在现代国际私法上，加强对弱者的保护已成为基本的倾向，在某种程度上已上升到原则的高度;但如果对旁系亲属与姻亲也采用这种导向，则可能有些过分了，而《法律适用法》第29条似乎并没有考虑到这一问题。

【注释】

(1)张仲伯.国际私法学.北京:中国政法大学出版社，1998: 254.

(2)李双元.国际私法学．3版．北京:北京大学出版社，2011: 291.

(3)李双元.国际私法学．3版．北京:北京大学出版社，2011: 291.

(4)《奥地利联邦国际私法》第9条规定:“［自然人的属人法］(一)自然人的属人法应是该人所属国家的法律。如一人除具有外国国籍外，又具有内国国籍，应以奥地利国籍为准。其他具有多重国籍者，应以与之有最强联系的国家的国籍为准。(二)无国籍人，或国籍不能确定的人，其属人法应是他有习惯居所的国家的法律。(三)凡属对奥地利有效的国际协定所指称的难民，或因重大原因而断绝与本国关系的人，其属人法应是他们有住所的国家的法律，无住所时，依习惯居所;如该法律指引他的本国法时(第5条)，应不予适用。”依该条，奥地利法上的属人法不限于本国法，在本国法无法适用时，属人法则是指习惯居所地法，对难民而言，则是其住所地法。不过第18条第1项所说的属人法，则应当仅限于本国法，因为该条将“配偶双方均有习惯居所的国家的法律”列为与“当事人共同属人法”相并列的另一种情形。

(5)张仲伯.国际私法学.北京:中国政法大学出版社，1998: 268.

(6)张仲伯.国际私法学.北京:中国政法大学出版社，1998: 268.

(7)蒋新苗，杨翔.国际私法.长沙:湖南人民出版社，湖南大学出版社，2003: 391.

(8)对原告的住所还有实际居住时间要求，这表明瑞士法上的住所除考虑客观因素即居住时间外，还需要考虑其他因素即主观因素。

(9)该法第18条规定:“［婚姻的人身法律效力］(一)婚姻的人身法律效力: 1.依配偶双方共同的属人法，如无共同属人法，依他们最后的共同属人法，只要还有一方仍保有它。2.否则，依配偶双方均有习惯居所的国家的法律，如无此居所，依配偶双方最后均有习惯居所的国家的法律，只要还有一方仍保有它。(二)如婚姻依第一款所指定的法律未生效，而在奥地利的管辖范围内为有效，其人身法律效力依奥地利法。但如配偶双方与第三国有较强的联系，并且根据它的法律，该婚姻也产生效力，以该第三国法律取代奥地利法。”

(10)《德意志联邦关于改革国际私法的立法》第14条第1项规定:“［婚姻的人身效力］1.婚姻的人身效力依:(1)夫妻双方所属国家的法律或在婚姻存续期间夫妻一方最后所属国家的法律，以及(2)夫妻双方有惯常居所的国家的法律或在婚姻存续期间夫妻一方有最后惯常居所地的国家的法律，此外，(3)与夫妻双方有最密切联系的那个国家的法律。”

(11)吕国民，戴霞，郑远民.国际私法.北京:中信出版社，2002: 368.

(12)《奥地利联邦国际私法》第18条第1项:“(一)［婚姻的人身法律效力］1.依配偶双方共同的属人法，如无共同属人法，依他们最后的共同属人法，只要还有一方仍保有它。2.否则，依配偶双方均有习惯居所的国家的法律，如无此居所，依配偶双方最后均有习惯居所的国家的法律，只要还有一方仍保有它。”

(13)参见余能斌，马俊驹.现代民法学.武汉:武汉大学出版社，1995: 88－89.

(14)该法第8条规定:“［宣告禁治产］在外国有惯常居所的外国人或如果在外国没有惯常居所而在内国有其惯常居所的外国人可依德国法宣告禁治产。”这时对当事人能力的限制是依德国法(法院地法)作出的，因而监护关系也应适用德国法，而不是当事人本国法。

(15)本条规定了监护与财产管理两方面的内容，这里只关注其关于监护制度的规定。

(16)第3条:“依未成年人本国国内法所具有的权利关系，所有缔约国均应予以承认。”第4条:“如果未成年人本国主管机关认为，出于未成年人利益的需要，它可以在通知成年人的惯常居所地国主管机关以后，按照其国内法采取措施，以保护未成年人的人身或其财产。上述措施的规定、变更和停止的条件由该国国内法决定。有关未成年人和负担保护责任的人或机构之间的关系以及对于第三人的法律效力，也都由该国国内法决定。所采取的各项措施，由未成年人本国主管机关加以保证实施。根据本条以上各款所采取的各项措施，代替未成年人惯常居所地国主管机关可能采取的措施。”第5条第3款:“未成年人从其原受到保护的本国迁移时，则由其本国主管机关依其国内法所采取的各项措施，在新的惯常居所所在国仍继续有效。”公约以惯常居所地法为属人法，主要是由于这里是未成年人生活的中心，但第3、4条及第5条第3款表明，在未成年人国籍国认为需要采取保护措施(包括监护)时，则这种保护优先于惯常居所地法的规定。国籍毕竟也体现着一种属人联系，国籍国对公民的保护体现着该国的公共秩序，在考察国籍国所采取的监护措施的成立、效力等问题时，应以国籍国法(即采取监护措施的国家的法律)为准据法。