涉外婚姻家庭关系的法律适用

一、涉外婚姻家庭关系的法律适用

（一）涉外婚姻家庭关系法律适用的一般原则

调整涉外婚姻家庭关系，因其具有涉外因素，而所涉及的国家婚姻家庭法规各不相同，在适用法律时需要解决不同国家的婚姻家庭法的冲突问题。我国《婚姻法》对此并无规定。1983年8月26日民政部颁行的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》和1992年4月1日施行的《中华人民共和国收养法》，仅对在我国境内发生的涉外结婚、离婚、收养问题作了若干规定，但并未全面解决涉外婚姻家庭关系的法律适用问题。1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》设有“涉外民事法律关系的法律适用”一章，其中既有关于法律适用的一般原则的规定，又有关于准据法的具体规定，是我们处理涉外婚姻家庭关系的法律依据。

《民法通则》第142条指出，涉外民事关系的法律适用，依照该法第八章的规定确定。中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。第150条还指出，依照该法第八章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。这些规定是涉外民事关系法律适用的一般原则，涉外婚姻家庭关系当然也不例外。

（二）涉外婚姻家庭关系的准据法

1.涉外婚姻

涉外婚姻在广义上是指，在中国境内，中国公民与外国人，或者外国人与外国人，以及在外国境内，中国公民与外国人，或者中国公民与中国公民的结婚、离婚或复婚。在狭义上，涉外婚姻专指中国公民与外国人，或者外国人与外国人在中国按照中国法律结婚、离婚或复婚。婚姻家庭法学中的涉外婚姻，通常指的是狭义的涉外婚姻。这里所讲的外国人，指一切具有外国国籍的人及无国籍人。具有外国国籍的人，包括外国血统的外国人、中国血统的外国人（外籍华人）以及定居我国的外国侨民。

我国《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”2003年8月8日国务院颁布的《婚姻登记条例》不但适用于中国内地居民在中国内地的婚姻登记，而且也适用于中国公民与外国人在中国的婚姻登记。自2003年10月1日该条例实施之日起，不仅原《婚姻登记管理条例》同时废止，而且根据婚姻登记管理条例制定的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》也同时废止。

我国法律对涉外结婚以行为地法为准据法。不论是婚姻成立的实质要件还是婚姻成立的形式要件，均适用婚姻成立地国家（或地区）的法律。中国公民同外国人在我国境内结婚的，适用中国法。中国公民同外国人在我国境外结婚的，在何国（何地区）办理结婚登记或履行其他法定的结婚方式，便适用何国（何地区）的法律。

我国法律对涉外离婚以法院地法和登记地法为准据法。中国公民与外国人在中国登记离婚的，适用中国婚姻法和婚姻登记条例的有关规定。中国公民同外国人离婚的诉讼，由我国法院受理的，适用中国法。在实体上适用我国《婚姻法》的有关规定，在程序上适用我国《民事诉讼法》的有关规定。中国公民同外国人的离婚诉讼，由我国以外国家（地区）的法院受理的，适用相应的国家（地区）的法律。

当代各国关于结婚和离婚的准据法有不同的立法例。关于结婚的准据法，有婚姻缔结地法、当事人住所地法、当事人本国法等。有些国家的立法和国际条约，在婚姻成立的形式要件上采取混合制度，以婚姻缔结地法为主，辅之以当事人本国法。例如，1902年《海牙婚姻公约》第5条规定，依婚姻举行地法成立的婚姻，就其方式，不论何国应认为有效，但以宗教仪式为必要方式的国家，对其本国公民在外国不遵守本国法此项规定而成立的婚姻，不得认为有效。关于离婚的准据法，有些国家适用法院地法，如美国、原苏联、丹麦、挪威等；有些国家则将法院地法和当事人本国法结合起来适用，如法国、瑞士等。1902年《海牙离婚和别居公约》第1条规定，夫妻非依其本国法和法院地法均允许离婚时，不得为离婚之请求。还有一些国家适用夫妻共同住所地法或一方住所地法；按照关于地域管辖的规定，住所地法和法院地法往往是一致的。

2.涉外扶养

我国《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”

本规定中的扶养一词，与《婚姻法》中所说的“扶养”具有不同的涵义。这里是在广义上使用的，包括《婚姻法》中的扶养、抚养和赡养。

扶养关系存在于法定的亲属之间。扶养人履行扶养义务，是为了满足被扶养人的实际需要。适用与被扶养人有最密切联系的国家（地区）的法律，有利于保护被扶养人的合法权益。至于何谓“有最密切联系的国家”，应根据具体情况而定。一般说来，被扶养人与其本国、住所地所在国或惯常居所地所在国的联系都很密切。

当代各国关于扶养的准据法有不同的立法例。如扶养权利人（被扶养人）惯常居所地法、扶养权利人或扶养义务人（扶养人）的本国法、受理扶养案件的法院地法等。有些国家将夫妻间的扶养和其他法定亲属间的扶养加以区别，适用不同的准据法。有些国家则以亲属关系成立地法为扶养的准据法，其理由为，扶养关系是基于亲属关系而发生的。1973年海牙国际私法会议通过的《扶养义务法律适用公约》规定：扶养适用扶养权利人的惯常居所地法。惯常居所地变更时，适用变更后的惯常居所地法。权利人依惯常居所地法得不到扶养时，依权利人和义务人双方共同的本国法；依共同的本国法也得不到扶养或没有共同的本国法时，依受理扶养纠纷的机构的国内法。

需要说明的是，在涉外婚姻家庭关系的法律适用问题上，我国现行法中还存在若干立法上的空白，有待于进一步完善。应当根据我国涉外婚姻家庭关系的具体情况，借鉴某些可以为我国所采用的外国立法例和国际惯例，在立法上补充若干涉外婚姻家庭关系法律适用的具体规则。

为此，我们特提出以下建议：诉讼外的协议离婚，适用受理协议离婚申请的机构所在地法律。婚生子女的否认和非婚生子女的认领和准正，适用子女出生地法律。亲权，适用未成年子女的本国法律。收养，适用被收养人的本国法律。监护，适用被监护人的本国法律。夫妻财产制，适用婚姻住所地法律。许多问题，还需要进一步研究。目前，对那些现行法中尚无规定的婚姻家庭关系的法律适用问题，可按我国有关部门的规定和国际惯例处理。