法律行为方式的法律适用

第一节　法律行为方式的法律适用

一、法律行为的分割

民商事法律行为是指民事法律关系的主体设立、变更、终止其民事权利和民事义务的行为，以下简称法律行为。法律行为是创设法律关系的主要方式，而法律行为是否有效，则取决于它是否满足一定的实质要件与形式要件。由于各国政治、经济、文化、宗教、风俗习惯等方面存在差异，其国内民商法对法律行为的规定也不尽相同，因而会发生法律冲突，具体表现为上述两类成立要件的冲突。

第一，在实质要件中，各国一般将当事人行为能力问题分割出来，采用专门的冲突规范指引法律。从前一章的内容我们知道，各国对当事人的行为能力一般以适用属人法为原则，并以行为地法加以限制，如中国《法律适用法》第12条规定:“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律……”

对于法律行为的内容与效力，则需要区别法律关系的不同类型，分别确定其冲突规则，比如不动产物权适用不动产所在地法、侵权行为适用侵权行为地法等。后文各章的内容，正是要探讨不同法律关系类型的法律适用规则。

第二，形式要件是指某类法律行为必须采用什么样的形式。由于各国法律不同，同一类法律行为可能在一国属于要式法律行为，而在另一国则不需要采用特定形式;即使各国都将其规定为要式法律行为，所要求的具体形式也未必相同，如在婚姻成立的形式要件上，有些国家只承认民事登记方式或宗教仪式方式，英国则同时承认这两种方式，而美国除这两种方式外，还承认事实婚姻方式。因此，法律行为形式要件的法律冲突无法避免，也需要解决其法律适用问题，一般以适用行为地法为主，但在很多关系中也考虑属人法等其他法律。

总体说来，国际私法上将法律行为分割为三个方面，分别采用不同的冲突规范指引准据法:(1)当事人的行为能力，一般适用属人法作为准据法，并以行为地法作为补充。(2)形式要件，这是本节下文所要详细讨论的。(3)当我们说到各种法律行为的准据法，比如“合同准据法”、“离婚准据法”、“侵权行为准据法”时，是指各该法律行为“内容与效力”的准据法，而不包括“行为能力准据法”和“形式要件准据法”。各种法律行为准据法的确定方法，是后文各章的内容，这里只讨论“法律行为方式的准据法”，即形式要件的准据法。

二、法律行为方式的法律适用

在这一方面，各国规定的法律选择方法主要经历了以下几个阶段:

(一)根据“场所支配行为”原则，主张适用行为地法

“场所支配行为”(Locus Regit Actum)是古罗马的法谚，自国际私法产生以来，一直对行为方式适用行为地法，但不同时期采用的理论依据不同。法则区别说认为这是由“行为法”(或称“混合法”)的性质决定的，一国关于行为方式的法律适用于其境内发生的所有行为。现代国际私法不再采用法则区别说理论，但基于类似的理由，也仍适用行为地法:首先，适用行为地法是行为地国主权的要求，该国关于法律行为方式的要求往往体现着其对安全、秩序等公共利益的理解，因而应让其保持一定程度的控制。这有些类似于法则区别说的理由，只是它着眼于主权的性质，而法则区别说的着眼点是法律的性质。其次，以当事人服从的意思为由，认为当事人既然选择在该地从事法律行为，表明他愿意遵循当地法律所要求的方式。最后，出于效率的考虑，即行为地法易于查明，而且行为地属于静态连结点，行为一旦发生，其发生地即无法更改，具有稳定性、可预见性。如果法律行为是隔地完成的，行为的实施地与完成地不一致，则可依据最密切联系原则和公共秩序加以综合考虑，从中选定一个地点作为行为地。

早期的国际私法普遍适用行为地法，如1939年《泰国国际私法》第9条第1款规定“法律行为方式依行为地法，但本法或泰国其他法律另有规定者除外”。但许多行为的发生地具有偶然性，未必与行为地具有密切的联系，适用行为地法也不一定是维护行为地公共利益的需要;而现代国际私法强调法律选择的灵活性，以利于达成合理的判决，促进国际民商交往的效率与稳定性，日益倾向于尽量促成法律行为的方式有效，特别是在合同、结婚等领域，倾向于尽量促成当事人的愿望得以实现，因而认为“行为方式适用行为地法”这一规范过于僵硬。以合同为例，现代经济生活中，合同缔结地经常是偶然的，当事人订立合同时可能采用了合同准据法(比如当事人选择的法律)上规定的方式，而没有在意缔结地的形式要求，如果坚持适用行为地法而致使该合同形式无效，这一结果对于当事人正当期望的保护、对于正常交易秩序的维护来说，往往是不合理的。

(二)选择适用行为地法和法律行为准据法

如前所述，“法律行为准据法”是指适用于法律行为的内容与效力方面的准据法。《奥地利联邦国际私法》第8条规定:“法律行为的方式，依支配该法律行为本身的同一法律，但符合法律行为发生地国对方式的要求者亦可。”即选择性地适用法律行为准据法与行为地法，满足其中之一的形式要求即为有效。以合同为例，当事人在甲国订立合同，而选择乙国法律为合同准据法，现代国际私法上一般认为，合同的形式满足甲国法律(行为地法)、乙国法律(合同准据法)之一对形式的要求即为有效。与前述单纯适用行为地法的传统规则相比，这种做法显然更有利于促成法律行为的形式有效。

再以结婚为例。传统婚姻法对结婚的形式有严格要求，而现代社会一般乐于促成婚姻有效，尤其不要因为各国在形式要件上的差异而无效，因此《瑞士联邦国际私法》第56条规定:“婚约的形式，只要符合调整婚姻实质要件的法律或行为地法律即为有效。”“调整婚姻实质要件的法律”即为结婚准据法，行为地法即为婚姻举行地的法律。

(三)规定多种连结点，采用选择性冲突规范确定准据法

《奥地利联邦国际私法》颁布于1978年，《瑞士联邦国际私法》颁布于1987年，它们在许多方面有开先河的意义，但突破力度毕竟有限，而晚近的一些国际私法则往往规定更多的连结点，这更有利于促成法律行为方式有效。如1995年《意大利国际私法制度改革法》第28条规定:“就结婚形式而言，如果依据婚姻举行地法，或依据婚姻举行时施行的至少夫妻一方的本国法，或依据婚姻举行时夫妇双方共同居住地国家的法律，被认为有效，则该婚姻有效。”这里规定了四种法律可供选择:婚姻举行地法，男方本国法，女方本国法，结婚时男女双方共同居住地法，该项婚姻的形式只要满足其中之一的要求即为有效。如此一来，这一婚姻在形式方面被认定无效的可能性更小了。

三、法律行为方式准据法的例外

上述一般原则并非适用于所有法律行为的方式，而有一些例外，主要发生在物权、票据等领域。一般说来，关于物权行为的方式，特别是不动产物权的行为方式，比如登记方式、租赁方式、房屋过渡方式、土地抵押设定方式等，各国均适用物之所在地法。现代国际私法上，物之所在地法不仅适用于不动产，动产物权关系也往往适用物之所在地法，因而上述例外的范围有所扩大，适用于所有采用类似于不动产管理方式的财产，主要是指债券、票据、某些知识产权的转让等须经过一定的登记行为方才生效，因而应适用登记地法，或者说，以管理机关所在地法为“物之所在地法”。1989年《日本法例》第8条规定:“(1)法律行为的方式，依规定该行为效力的法律;(2)依行为地法的方式，则不拘前款规定，为有效。但是，关于设定或处分物权及其他应登记权利的法律行为，不在此限。”根据“但是”之前的话，法律行为的方式选择适用法律行为准据法(规定该行为效力的法律)与行为地法，依“但是”之后的内容，应登记权利的设定与处分方式属于例外，一般适用登记地法。

当然，并非所有同不动产有关的问题都适用不动产所在地法，这在本书“涉外物权关系的法律适用”一章将有详细介绍。这里需要强调的是，物权(尤其是不动产)行为的方式适用物之所在地法。

关于法律行为方式的法律适用，《法律适用法》没有作出一般性规定，但其第33条对遗嘱的形式有专门规定:“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”这与上述理论探讨的结论是一致的，即除物权等领域外，似应结合采用法律行为准据法与行为地法，尽可能促成行为方式有效。