仲裁的法律适用

三、仲裁的法律适用

(一)国际法的适用和东道国国内法的排除

在传统的国际商事仲裁中，由于合同双方均是私人，大多数情况下在仲裁中适用的是国内法来解决争议。但是在投资者与国家之间的仲裁中，国际法有可能作为仲裁的准据法，较早的一个例子是1958年沙特阿拉伯诉阿拉伯美洲石油公司(ARAMCO)案。^[70]

NAFTA规定仲裁庭依照“本协定和可适用的国际法规则”来解决争议^[71]，而投资所在地法，即东道国的国内法则不是仲裁庭决定争议问题的依据。同时，它也没有规定争议双方可以自行选择解决争议的法律。这一规定与ICSID的规定是不同的。

华盛顿公约作为专门处理投资者与国家之间争议的条约，对于中心仲裁法律适用问题做出了如下规定:仲裁庭首先应当适用双方当事人协议选择的法律，如果当事人没有选择，则适用争议一方缔约国的法律(包括其冲突规则)以及可能适用的国际法规则。^[72]应该说，在当事人没有选择法律的情况下，仲裁庭适用东道国国内法是十分正常的事情。在讨论制定公约的时候对这一规定也很少有人提出反对意见。^[73]但是，对于国际法的适用问题则引起了极大的争议，发展中国家反对国际法的适用，而发达国家则支持国际法的适用。最后，发展中国家对发达国家作出了让步。在这里，比较有争议的一个问题是，东道国国内法和可适用的国际法规则两者之间究竟是什么一种关系?这个问题首先是两者的适用顺序问题。在公约草案中的行文是:“……可根据国内法或国际法的规定进行裁决”。后来经过修改，在公约的正式文本中则将“或”(or)字改成了“和”(and)。有学者认为这种改动表明仲裁庭必须首先适用东道国法，然后才可考虑适用国际法，而无权直接选择适用国际法。^[74]

更为复杂的问题是，国际法仅仅是起补充东道国国内法空缺的作用，还是起审查和纠正或取代的作用。这个问题是有争议的。有西方学者认为，国际法应当起到审查和纠正东道国法的作用:“仲裁庭将首先参照东道国的法律，并且在判断争议是非问题中首先使用该国法律。然后，再用国际法来审查这样做的结果。这个过程不是用来确定或否定东道国法律的效力，但如果该国法律或根据该国法律所采取的行动违反国际法，却可以导致不适用该国法律。在这个意义上……国际法绝对优越于国内法”。在柯劳克勒案中，特别委员会也认为，公约第42条第1款第2句规定适用国际法，具有双重作用:当东道国法存在空缺时，起补充作用;当东道国法违反国际法时，起纠正作用。但发展中国家的学者并不认同这种观点，他们认为国际法对东道国法的关系，只应限于补充关系，认为可以对国内法进行审查、纠正的解释不能成立。他们认为，如果东道国没有违背所承担的国际义务，应当完全适用东道国法;如果东道国加入了某些条约也可以优先适用条约的规定;除此之外，只有在东道国法律缺少规定的情况下，才能以那些广大国家普遍接受的国际法规则补充东道国法适用。^[75]

NAFTA第11章排除了东道国国内法在仲裁中的可适用性，这一点是有疑问的。如果一个投资争议仅仅涉及条约某一条规定的违反，NAFTA的这种法律适用的规定还可以说是符合逻辑的，也可能不会引起太大的问题。但实际上，大量的投资争议的背景都有着一系列复杂的合同安排，而在这些合同中，当事人可能已经合意选择了解决争议的法律。即使当事人在合同中没有明示的合意选择，华盛顿公约、UNCITRAL规则等仲裁规则也规定了在当事人没有选择法律时的法律适用。比如，华盛顿公约规定的是东道国法和可适用的国际法规则一并适用，而UNCITRAL规则也规定了适用冲突法的一般原则。那么到底NAFTA规定的这些国际法规则和原则和仲裁规则中指定的国内法是什么关系，到底哪些国际法规则和原则可以在争议中适用?这些问题都难以解答。实际上，在一国领域内的投资，与该国有着最为紧密的联系，而且也存在各种各样的国内法律关系，因此，当然应当隶属东道国国内法的管辖。如果完全抛开东道国国内法，是不可能圆满公正地解决争议的。因此，即使是西方学者也怀疑这种规定的含义究竟是什么:是要完全排除其他冲突规则的适用呢，还是仅仅是为了强调在发生法律适用冲突的时候国际法准则应当优先适用。^[76]

可见，第一，NAFTA中的排除东道国法律适用这种规定，已经完全将国际法规则和原则在仲裁庭的法律适用中凌驾于东道国国内法之上了。这是对ICSID体制中投资者—东道国仲裁法律适用问题明显的突破。第二，NAFTA排除了争议双方自行选择解决争议实体规则的可能性，这也超越了仲裁法律适用问题上的当事人意思自治原则。第三，到底哪些国际法规则属于“可适用的国际法规则”，NAFTA并没有进行解释，这无疑给仲裁庭在准据法确定方面余留了很大的空间。

(二)关于北美自由贸易委员会对NAFTA所作的解释

NAFTA第11章同时又规定北美自由贸易委员会对NAFTA条款的解释，对依B节组成的仲裁庭有约束力。2001年7月31日，该委员会第一次运用其权力，对第11章争议解决机制的透明度问题以及第1105条的最低待遇标准问题进行了解释。^[77]该解释一出台就引发了相当大的争议，有学者认为该解释超越了NAFTA条文本身的含义，因此并不是真正的“解释”，而是事实上的“修订”，因而其有效性也是值得怀疑的。^[78]2003年10月7日，北美自由贸易委员会第二次就NAFTA第11章的操作性问题发表声明，这一次是关于非争议方参与仲裁程序以及投资者书面“仲裁意图通知”的形式和内容问题。^[79]而这一次，北美自由贸易委员会避免了采用“解释”(interpretation)这种措辞，而是使用了“建议”(recommendation)，以表明其声明没有法律约束力。

关于北美自由贸易委员会对NAFTA所做出的解释是否能够适用这一问题，我们认为，对于自由贸易委员会的声明应当区分其性质分别对待。一方面，若该声明明确表明其为委员会作出的“解释”，即使其内容超越了NAFTA条文本身的含义，只要缔约各方没有提出反对意见，从理论上说，对于仲裁庭是有约束力的。这是因为，不仅第11章第1131条明确指出委员会的解释具有法律约束力，而且第20章第2001条在对自由贸易委员会的职能作定义的时候也明确指出委员会的职能之一就是解决由于条约的解释和适用而引起的争议。^[80]另一方面，若委员会的声明表明它是“建议”，则不具有法律约束力。然而，从NAFTA第11章的实践来看，由于委员会的解释仍然具有模糊性，因此给仲裁庭自行解释NAFTA规则留下了较大的空间。以2001年7月31日委员会对NAFTA第1105条的解释为例，有学者通过分析就认为，解释出台以后的若干案件的仲裁庭仍然通过其自己的解释，得出了与该解释出台以前的案件同样的结论。^[81]

(三)判例的效力

NAFTA第11章仲裁中法律适用的另一个问题是仲裁判例的效力问题。根据第11章的规定，每个案件的裁决只对该案的当事方和该特定案件有效，因此一个仲裁案件的裁决对任何将来的仲裁庭都是没有约束力的。从理论上讲，每一个案件的仲裁庭都可依NAFTA规定自由地对第11章的条款做出自己的解释。NAFTA第11章仲裁的判例，显然并不是仲裁庭适用的法律。

然而，在国际争议解决的各种制度中，前案的判例事实上都发挥了重要的作用，NAFTA第11章的投资者—东道国仲裁机制也不例外。在NAFTA的实践中，早先仲裁庭的决定往往会产生一种导向性的作用。一旦一个倾向被先前的案件建立起来，后来的仲裁庭通常更有可能跟随这种倾向而不是反对它，因为稳定性是任何法律程序所需要的。仲裁庭如果想要改变这种倾向通常要有令人信服的理由。因此，在实践中，先前案件的裁决在当前仲裁庭做出决定的过程中总是占有一席之地。从NAFTA第11章的仲裁实践来看，其事实上也是遵循先例的。

实际上，这一方面是由于英美法系判例法的传统，另一方面也是由于遵循先例这一制度本身的优越性决定的。^[82]对于先前仲裁判例的遵循，不仅有利于办案经验的积累、办案效率的提高以及增强裁决结果的说服力，更重要的是，这有利于法律适用的一致性和统一性，而在解决国际争端的时候，鉴于国际法本身所具有的模糊性，这一点就显得更为重要。