代理关系的法律适用

第二节　代理关系的法律适用

一、代理及其法律冲突

代理人在代理权限内，以被代理人(本人)的名义实施某种民事法律行为，而由被代理人直接承担该行为的后果。涉外代理则是含有外国因素的代理，即代理法律关系的主体、内容和客体三要素中有一个含有外国因素，比如代理人与被代理人国籍、住所或经常居所地不同，代理人与第三人国籍不同，代理人根据被代理人委托，在外国实施代理行为，等等。由于各国关于代理的法律制度存在较大差异，涉外代理中法律冲突不可避免，主要表现在以下几个方面:

(一)代理关系的范围

大陆法系强调代理人必须是以被代理人的名义从事活动，因而代理人不能以自己的名义从事代理行为而不向第三人披露，而在普通法系，这构成“间接代理”，代理的范围也比大陆法系广泛，如《美国代理法重述》第1条规定，代理包括:(1)雇主与受雇人之间的雇佣关系;(2)被代理人与非受雇人的代理人(即独立的被代理人)的代理关系。但另一方面，由于普通法中的信托制度和家庭法中的相关规定取代了大陆法中法定代理的职能，因而普通法中的代理主要是委托代理，而大陆法中的代理则包括法定代理和意定代理，并将雇佣关系排除在外。

(二)代理的实质内容

各国或地区立法关于代理实质内容的规定也有很大差别，例如中国、日本、法国等规定了复代理，而《瑞士债务法》和《德国民法典》则无此规定，中国台湾地区则禁止复代理。瑞士、德国、日本等国都承认隐名代理，而中国台湾地区则无明文规定。关于授权不明的法律责任，普通法系的代理法一般援引“优势责任原则”，而我国《民法通则》却规定由代理人和被代理人承担连带责任。关于无权代理人的责任，有的国家规定无权代理人承担赔偿责任，如《瑞士债务法》(第39条)和《法国民法典》(第1120条)，而有的国家允许相对人进行选择，或请求无权代理人履行债务，或请求其赔偿损失，如《日本民法典》(第117条)和《德国民法典》(第179条)。⁽¹⁾

二、代理的法律适用

由于各国代理法的差异，法律冲突在所难免，其中最经常发生冲突的问题有代理关系的成立及其效力、当事人的权利和义务、代理权的变更和终止、代理人逾越代理权及滥用代理权的后果等方面。这些问题有的属于代理人与被代理人之间的关系，有的属于代理人或被代理人与第三人之间的关系，而其法律选择方法是不同的，需要分别讨论。

(一)代理内部关系的法律适用

代理的内部关系是指被代理人与代理人的关系，即基于合同而成立的委托关系，涉及的内容主要包括代理关系的成立、约定代理人的报酬或佣金、代理权限的范围、代理关系的终止等。这本质上是一种委托合同关系，在法律适用上与其他合同类型并无差异，因而应适用合同准据法的一般选择方法，即首先适用当事人协议选择的法律;但在当事人没有选择或选择无效时，学说上分歧较大，主要有以下几种观点:

1.适用代理关系成立地法

按法则区别说，合同的缔结既涉及人(缔约能力)又涉及物(合同标的)时，不宜适用人法或物法，而应适用行为地法，对合同来说，即合同缔结地法。

依戴西的既得权说，也会得出同样的结论:内国法院应当承认依据外国法所取得的权利，但权利是否存在，就须依据其取得地法(对合同权利义务关系来说，即为合同缔结地法)来判断。因此英国法在原则上适用委托合同订立地法，戴西与莫里斯将其称为“代理合同自体法”。但他们也认为，当被代理人和代理人居住在不同国家时，也不排除适用代理行为地法，即以缔结地法为主，履行地法为辅助。这有一点体现了最密切联系的意思。

2.适用代理行为地法

委托合同的目的，是由代理人为被代理人从事一定的代理行为，那么代理人从事代理行为的地方对于委托合同来说，就是合同履行地。自萨维尼以来，人们一般认为，抽象说来，适用合同履行地法至少比适用缔约地法更合理。《奥地利联邦国际私法》第49条第2、3项规定，在当事人没有选择法律时，“(2)则依代理人按委托人为第三者明显可见的意旨而在其中行事的国家的法律;如果代理人受委托为几种行为，则依代理人在通常情况下按委托人为第三者明显可见的意旨而在其中行事的国家的法律;(3)如果依第2项还不能作出法律的选择，依代理人在其中为代理行为的国家的法律”。这三项规定的核心内容相同，即适用代理人“在其中行事的国家的法律”，即“代理行为地法”，其中前两项对代理人“在其中行事的国家”加了定语，意在强调这种代理行为地须符合委托合同的原意，而判断是否符合原意的标准，则是第三人对委托的意图的理解;第三项则针对无法确定委托合同原意的情况，这时直接适用代理行为地法，而推定这一行为地是符合委托合同的原意的。总之，这种做法本质上是在适用“委托合同的履行地法”。

3.适用与代理合同有最密切联系的法律

20世纪中叶以后，各国普遍把最密切联系原则作为国际私法的基本原则，而在合同领域，如果当事人没有选择法律，则对合同适用其最密切联系的法律，从而使这一原则变成一条具有可操作性的规则。英美法系不太强调成文立法，因而大多是由法官在案件审理过程中，根据个案具体情况来确定最密切联系的法律，如美国《第二次冲突法重述》第291条:“被代理人与代理人相互间的权利和义务，可适用依据第6条原则所确定的当事人及交易与其有最重要联系的州的本地法对该特定问题的规定。该法律可依第187条和188条规定加以选择。”其中第6条是考察最密切联系时所要依据的法律适用原则，第188条则列举了若干因素，据以确定哪个法律与合同有最密切的联系。因此，第291条的中心意思就是对合同适用与其有最密切联系的法律，而委托合同属于合同的一种，也应采用同样的法律选择方法。

4.适用代理人营业地法或住所地法

对大陆法系国家来说，不能完全采用美国《第二次冲突法重述》的方法，其成文法传统要求法律必须有一定的明确性，因而必须提供一种确定最密切联系地的规则，这些规则的理论依据被称为“特征性履行说”。多数合同中，一方当事人的履行是给付金钱，另一方当事人的履行则各有不同，有的是交付货物所有权，则此类合同是买卖合同;或转移使用权，则该合同为租赁合同。这后一方当事人的履行表明着合同的性质，因而为特征性履行，特征性履行义务人的住所地即推定为最密切联系地。

就代理合同而言，被代理人的义务是向代理人支付佣金，而代理人的履行则是从事约定的代理行为，因而后者的履行为特征性履行，因此，适用代理人营业地法或住所地法是特征性履行说的体现。这一地点是各方均预先知晓的，因而均有机会了解其法律，适用该国法律有利于对各方保护的平衡。特别是在代理人以此为职业的情况下，适用其营业地法也是其稳定性所需要的:它可能与各国委托人、第三人从事大量此类交易，如果每笔交易适用不同的法律，会妨碍其经营的稳定性。

总体说来，合同准据法的选择方法经历了缔结地法——履行地法——最密切联系的法律三个阶段，而特征性履行说则是大陆法系确定最密切联系的基本方法。代理合同的上述几种法律选择方法的发展也体现着同样的演进过程。

(二)被代理人与第三人关系的法律适用

代理的外部法律关系是指被代理人与第三人的关系，核心问题是代理人与第三人所为法律行为对被代理人是否有拘束力。不同时期从保护不同主体的利益出发，制定了不同的法律适用规则，主要有以下几种:

1.适用被代理人住所地法或代理内部关系的准据法

解决这一问题最早的做法是适用被代理人的住所地法。这显然倾向于保护被代理人的利益，在19世纪后期为各国普遍采用。当时人们强调代理是被代理人的能力之延伸，而人的能力应当适用属人法，代理关系自然也应适用被代理人的属人法。但第三人的直接交易对象是代理人，对被代理人的住所地法未必知晓，因而这种做法不利于第三人的保护。

2.适用主合同的准据法

代理人与第三人所缔结的合同称为主合同。实际对第三人享有权利、承担义务的是被代理人，而这些权利义务是由主合同确定的，因而其效力与内容应以主合同准据法为准。主合同准据法可以由代理人与第三人约定，没有约定时适用与该合同有最密切联系的法律，这一法律也是被代理人与第三人均可以事先预料的，从而有助于维护当事各方的合理预期。与上述第一种做法相比，这显然更倾向于加强对第三人的保护。

3.适用代理行为地法

代理行为是对委托合同的履行，因而对委托合同来说，代理行为地相当于“合同履行地”;相对于主合同来说，这里又是“合同缔结地”，因而各方都比较容易预期，适用这一法律有利于保护第三人的利益。如果代理人是以从事代理为业，有固定的营业所，则代理行为地一般就是其营业地;如果没有固定营业所，则应在被代理人授权其从事代理行为的地方。

(三)代理人与第三人关系的准据法

代理人在代理权限内从事的代理行为，其法律效果直接归属于被代理人，因而代理人与被代理人之间并不发生权利义务关系。但如果代理行为构成对第三人的侵权，则应适用侵权行为地法来判定代理人的侵权责任。而对于无权代理或越权代理的行为，则主要应当依据代理外部关系的准据法:该法调整被代理人与第三人的关系，如果被代理人依据该法对第三人并无义务，则相关义务只能由代理人承担，二者应适用同一个法律。

三、《代理法律适用公约》

1978年3月14日海牙国际私法会议通过的《代理法律适用公约》(Convention on the Application of Law to Agency)已于1992年5月1日生效。比较一下上面的讨论可以发现，公约的规定相当充分地吸取了这一领域的学术成果。公约共5章28条，主要内容如下:

(一)公约的适用范围

该公约第1条规定，公约主要适用于具有国际性质的商事代理行为，但也并不排除适用于代理人负责以他人名义接受和传达意思表示，或与第三人进行谈判等场合。

第2条规定该公约不适用于下列事项:(1)当事人的行为能力;(2)形式方面的要求;(3)家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理;(4)关于司法程序上的代理;(5)司法机关决定的代理，或在这类当局直接监督下的代理;(6)船长执行其职务上的代理。

可以看出，公约一方面采用分割方法，将当事人的能力问题以及形式要件问题排除出公约的范围，而只规范实质要件方面的问题;另一方面，公约显然注意到英美法系与大陆法系代理制度的差异，在英美法上，法定代理等不属于代理法的范围，因而公约将其排除出适用范围，而只限于调整两大法系共同的领域。同理，公约第5条把基于雇佣关系而产生的代理关系也排除出适用范围，则是对大陆法系的让步。

(二)被代理人与代理人之间的关系

第5条规定，被代理人与代理人之间的关系，适用当事人协议选择的法律。这种选择必须是明示的，或能够从当事人之间的协议及案件的事实中合理地推出。若当事人未作法律选择，则适用代理关系成立时代理人的营业所所在地法;代理人没有营业所的，适用其惯常居所地法，但如果被代理人在代理人的代理行为地国有营业所或惯常居所，则适用代理行为地法;如果代理人或被代理人有一个以上的营业所，则适用与代理关系有最密切联系的营业所所在地法。

该条的结构显然是首先采用当事人意思自治，而当事人选择法律可以采用明示方式，也可以采用默示方式(“从当事人之间的协议及案件的事实中合理地推出”)。在当事人没有选择法律时，或其选择无效时，适用最密切联系原则，而推定特征性履行地(代理人营业所所在地，或惯常居所地)的法律联系最密切。但如果事实证明这种推定不成立，则适用实际有最密切联的法律——比如被代理人在代理人的代理行为地国有营业所或惯常居所，则可以认为该地的联系比特征性履行地更密切。

采用以上方法选择出代理内部关系准据法，调整被代理人与代理人之间的关系。按照公约第8条，内部关系准据法适用于代理关系的成立及其效力、双方当事人的义务、履行的条件、不履行的后果以及代理义务的消灭等事项，而不适用于当事人的能力、委托合同的形式等问题——这显然也是采用了分割方法。

(三)被代理人和第三人之间的关系

公约适用于国际商事代理，代理人一般以从事代理为业，其行为的法律依据须有稳定性，同时也须兼顾被代理人和第三人的利益，因此公约规定:

1.公约第11条第1款规定，在被代理人与第三人的关系中，代理权的存在与范围、代理人行使或意图行使代理权所产生的效力，应适用代理人为该行为时的营业所所在地法。

一般说来，被代理人、第三人之间相互承担义务的前提是，代理人在其代理权限内从事了有效的代理行为。根据该款规定，代理权的范围以及代理行为是否有效，依代理人的营业地法判断，以使其每笔交易在法律适用上都是相同的，即维持其法律依据的稳定性，这是采用特征性履行说，同时这一法律是各方均可了解的，也能兼顾其他两方的利益。

如果代理人与第三人在不同国家通过信笺、电报、电传、电话或其他类似手段进行通讯联络，应视为在其营业所从事此类代理活动，适用代理人营业所所在地法;无营业所的，则适用代理人惯常居所地法。而在代理人有数个营业所时，依第11条第3款，适用其中与该代理行为有最密切联系的营业所所在地法。

公约第12条还规定，如果代理人是根据自己与被代理人之间的雇佣合同进行代理活动，而没有自己的营业所，则以被代理人的营业所为其营业所。这时应当将受雇佣一方看作是被代理人的组成部分。

2.第11条第2款规定，有下列情形之一的，则适用代理行为地法:(1)被代理人在代理行为地国设有营业所，或虽无营业所但却有惯常居所，且代理人正以被代理人的名义进行活动的;(2)第三人在代理行为地国设有营业所，或虽无营业所但却设有惯常居所;(3)代理人在交易所或拍卖行进行代理行为的;(4)代理人没有营业所的。

前三种情况下，代理行为地被认为比特征性履行地的联系更密切，因而这表明该公约是以最密切联系原则为指导的;第四项则是由于无法适用代理人营业所所在地法，因而代之以代理行为地法。

公约还规定，如果被代理人与第三人已就第11条所涉问题的法律适用作了书面约定，则从其约定。可见，公约允许当事人意思自治。

(四)代理人和第三人之间的关系

公约第15条规定，支配被代理人与第三人关系的准据法，也应支配代理人与第三人之间因代理人行使其代理权、超越代理权或无权代理所产生的关系。也就是说，这两方面的关系应适用同一准据法，如果被代理人根据该法对第三人并无义务，则意味着代理人超越了权限，相关义务应由他来承担。

(五)一般条款和最后条款

为了制约第5条和第14条的意思自治条款，防止当事人规避有关强制性规范，公约第16条还规定，如根据与案件有重大联系的任何国家的法律，该国强制性规范必须适用，则适用该强制性规范，而不管该国国际私法的规定如何。为吸引更多的国家参加该公约，公约还规定了公共秩序保留条款，但允许保留的条款十分有限，而且，为使公共秩序保留条款对公约效力的限制减少到最低限度，公约第1条规定:“本公约规定应适用的法律只有在其适用会明显地与公共政策相抵触时才可拒绝适用。”此外，该公约不接受反致。

四、中国有关代理法律适用的规定

中国《民法通则》第4章第2节以专节规定了代理制度，但没有直接涉及涉外代理关系的法律适用问题。1987年10月19日《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾有关于代理合同的专门规定，即当事人未选择法律时，应适用代理人营业所所在地法。但1999年《合同法》生效后，这一规定不便继续适用。委托合同作为合同的一种，应适用《合同法》中关于合同的一般规定，即首先依当事人的约定;当事人没有约定的，则适用最密切联系地法，而在最密切联系的确定上，一般采用特征性履行说，推定特征性履行地是最密切联系地，而特征性履行地是指代理人的营业所所在地。

2010年《法律适用法》第41条与《合同法》的上述规定基本一致，并对特征性履行说予以肯定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”⁽²⁾这对各种合同类型(包括代理合同)具有一般的适用性，一方面明确承认特征性履行说，另一方面，又表明特征性履行说是用来判明最密切联系的方法，如果在个案中发现特征性履行地并非联系最密切，则适用实际具有最密切联系的法律。

但《法律适用法》对于代理关系的专门规定却与此相抵触。其第16条共有两款，第1款规定:“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。”对代理的内外关系进行了区分，但对无权代理人与第三人的关系则没有规定，从理论上说，应适用支配代理外部关系的准据法。除此之外，该款规定可能还存在以下问题:

(1)“被代理人与代理人”间的关系是指代理的内部关系，“代理关系发生地”应理解为委托合同的缔结地。如前所述，现代国际私法对代理内部关系一般采用特征性履行说，而第16条则要求适用委托合同的缔结地法，几乎是回归到“法则区别说”或“既得权说”。适用缔结地法的主要弊端在于，由于现代社会流动性增强，合同缔结地与合同的内容不一定有实质联系，即缔结地可能完全是偶然的，因而经常会导致不合理的结果。在商事代理情形下，适用缔结地法的弊端更明显，因为与民事代理不同，商事代理的代理人一方往往是以此为职业，适用代理人的住所地或营业地法——对委托合同来说，就是特征性履行地法——更能保证其能力与权限的稳定性。⁽³⁾而且这一地点是对方在订立合同时所知晓的，因而对方能够了解其法律的内容。与以往的司法解释的规定相比，该法的规定有所退步。

(2)“代理适用代理行为地法律”，其中的“代理”应当理解为代理行为，关系到被代理人与第三人之间的关系，即代理的外部关系。这一地点对于代理人与被代理人之间的委托合同来说，是“合同履行地”;而对于代理人与第三人订立的主合同来说，这一地点就是“合同缔结地”，因而适用该地法律使得被代理人与第三人均可对双方的权利义务关系有可靠的预期。但在商事代理中，采用特征性履行说(即适用代理人的营业地法)可能更具合理性，因为这样做不仅同样拥有上述优点，而且有助于代理人能力与权利范围的稳定性。

该条第2款规定:“当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”根据其文字表述，意思自治仅限于委托关系，事实上，由于被代理人与第三人并不直接交往，因而彼此间也无法选择法律。另外，《法律适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”因此，这里所允许的选择也须采用明示方式，而不像前述海牙《代理法律适用公约》第5条那样，允许默示选择。

【注释】

(1)这些综述参见李双元.国际私法学.北京:北京大学出版社，2001: 277.

(2)1999年《合同法》的表述是“最密切联系的国家的法律”。关于“最密切联系的国家法律”与“最密切联系地法”的区别，本书前文中已经进行了讨论，但在合同领域，最密切联系的国家的法律往往就是最密切联系地法。

(3)比如一家专门从事代理业务的企业，其营业所位于甲国，但为许多外国企业从事代理业务。如果以其营业所所在地法为准据法，则它在各国订立或履行的合同均适用同一法律，其能力与权利的范围始终是一致的，而且这一法律也是对方当事人可以预期的;如果适用合同缔结地法或履行地法，则其在不同国家订立或履行的代理合同需要适用不同的法律，而这些地点有时是双方当事人均无法预期的。