涉外离婚的法律适用

第三节　涉外离婚的法律适用

离婚是指配偶生存期间依法定条件和程序解除婚姻关系的法律行为。一国法院确认自己对涉外离婚案件拥有管辖权后，还要确定适用哪一国法律来判决案件。早期国际私法多强调关于离婚的规定属于强行法，涉及法院地国民族习俗、伦理观念和公共秩序，甚至有的国家禁止离婚，因而应适用法院地法。但随着人权观念的变革，离婚问题越来越被看作是私人的问题，而不是公共秩序问题;离婚越来越多地被看作是解脱苦难获得自由的方式，而不是对法院地社会稳定性的破坏。目前，世界上除安道尔、爱尔兰、马耳他、巴拉圭等少数国家因宗教原因而不准离婚外⁽⁷⁾，绝大部分国家都允许离婚。但各国对离婚的实质要件和形式要件规定不一。国际私法调整涉外离婚案件，主要解决离婚案件管辖权的确定及离婚准据法的确定问题。

一、涉外离婚案件的管辖权

各国并非对任何自然人之间的离婚案件均予受理，而要求案件必须与内国存在某种联系。这种联系主要体现于当事人的住所和国籍。如英国1973年的《住所与婚姻诉讼法》第5条2款规定:“如果离婚诉讼开始时，只要当事人一方在英国有住所或惯常居所达1年的，英国法院就有管辖权。”美国《第二次冲突法重述》规定美国各州行使管辖权的情况为:“(1)夫妻双方均有住所的州;(2)夫妻一方的住所地州;(3)夫妻双方在其领土均无住所，但与该州有联系且依此联系解除双方婚姻是合理的。”

欧洲大陆国家也均依据当事人的住所、国籍等属人联系来确定离婚案件的管辖权。如《瑞士联邦国际私法》第59条规定:“下列法院对离婚和合法分居的诉讼有管辖权:(1)被告人住所地的瑞士法院;(2)原告人住所地的瑞士法院，如果该人已在瑞士居住至少1年或者为瑞士公民。”第60条又规定:“配偶双方在瑞士没有住所，但其中一方具有瑞士国籍的，如果他们无法在配偶一方的住所地法院提起有关离婚和别居的诉讼，或进行这种诉讼显然不合理时，具有瑞士国籍的配偶一方的国籍所在地区的瑞士法院可以对该案件行使管辖权。”瑞士在属人法上采用住所地法主义，因而以当事人住所作为确立瑞士法院管辖权的主要标准，同时以当事人的国籍联系作为补充，总体说来，只要当事人一方在瑞士有住所⁽⁸⁾，或者是瑞士公民，瑞士法院就有管辖权。

二、涉外离婚案件的法律适用

当事人结婚以后，生活环境可能会发生很多变化，因而其离婚准据法与结婚准据法并不需要同一。当事人离婚的效果是解除彼此间的关系，尤其是其中的人身关系，因而离婚准据法应当是在其提出离婚请求时，支配当事人之间人身关系的法律。但传统国际私法上强调社会的稳定性，视离婚为麻烦因素，同时也强调婚姻的稳定性，避免跛足婚姻，因而往往重叠适用当事人属人法与法院地法，1902年《海牙离婚分居法律冲突及管辖权冲突公约》可以反映出当时采用这种做法的国家是很多的，因而公约第2条规定:“离婚之请求，非依夫妻的本国法及法院地法均有离婚理由的，不得为之。”这当然增加了离婚的难度。

现代社会则更尊重私权，不愿为离婚设置太多障碍。如《奥地利联邦国际私法》第20条规定:“［离婚］(一)离婚的要件和效力，依离婚时支配婚姻的人身法律效力的法律。(二)如依该法婚姻不能根据所举的事实而解除，或第18条所规定的连结因素无一具备⁽⁹⁾，则适用离婚时原告的属人法。”依第1项，离婚的准据法应是适用于夫妻人身关系的法律，依第2项，如果人身关系准据法无法确定，更重要的是，如果人身关系准据法不准其离婚，则适用原告的属人法(在奥地利，主要是指本国法)。这体现着成全当事人离婚意愿的意思。

《意大利国际私法制度改革法》第31条:“［别居和解除婚姻］1.别居和解除婚姻应由提出别居或解除婚姻请求之时夫妻双方共同的内国法支配;如没有共同内国法，应适用婚姻生活主要所在地国家的法律。2.如果外国准据法未规定别居和解除婚姻，则其应由意大利法律支配。”该规定同样采用选择性冲突规范，首先适用当事人共同本国法或生活中心所在地法，而如果这些法律不准其离婚，则适用法院地法，这增加了当事人离婚成功的可能性。《德意志联邦关于改革国际私法的立法》第17条第1项也有同样的意图:“［离婚］1.离婚从提出离婚申请开始起适用支配婚姻人身效力的法律。如果该法律不允许离婚的，只要提起离婚请求的一方当事人在提出离婚时具有德国国籍，或在缔结婚姻时具有德国国籍的，可适用德国法律。……”该规定也是首先适用离婚时夫妻人身关系准据法，在该法不准其离婚时，再提供一次“机会”，但这“机会”只提供给德国公民，体现着对本国公民的保护，同时也表明不愿对他国事务过多干预。

三、中国关于涉外离婚的法律规定

(一)涉外离婚案件的管辖权

要确定中国法院对某个离婚案件有无管辖权，其基本法律依据是2012年修订的《民事诉讼法》第21、22条，以及1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定。

1.《民事诉讼法》第21、22条

第21条规定:“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。……”这对离婚案件也是适用的，离婚案件的被告在中国有住所的，中国法院对该案即有管辖权。不过《民事诉讼法》上的“住所地”、“经常居住地”与《法律适用法》上的“经常居所地”究竟是什么关系，尚需要进一步澄清。按本书的理解，“经常居所地”相当于一些海牙公约中所用的“惯常居所地”，是中国国际私法上对“住所”概念的理解，与《民事诉讼法》上的“住所”、“经常居住地”不是一回事。

第22条规定:“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖:(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(三)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼;(四)对被监禁的人提起的诉讼。”离婚诉讼属于身份关系诉讼中的一种，如果被告在中国没有住所，则中国法院可以原告住所为根据，对该案进行管辖。

可以看出，民事诉讼法采用的是住所地标准，而没有考虑国籍的因素，因而司法解释对此进行了补充。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的相关规定

依该司法解释第13至16条，以下情况下，中国法院对中国公民提起的离婚诉讼拥有管辖权:

(1)在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

(2)在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

(3)中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

(4)中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

这几种情况下，中国法院拥有管辖权的依据主要是当事人的中国公民身份。

(二)涉外离婚案件的法律适用

《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”《法律适用法》第27条延续了这一规定:“诉讼离婚，适用法院地法律。”这与上述各国的做法显然至少有两个方面的不一致:

(1)其他国家主要适用夫妻人身关系准据法(当事人共同的住所地法、本国法等)，而第27条则适用法院地法。前者强调的是逻辑上的一致性:支配夫妻人身关系的法律也应支配这种关系的解除;后者则体现着对法院地公共秩序的看重。不过根据各国关于离婚案件管辖权的规定，只有在当事人是法院地住所者或者公民时，法院才受理其离婚诉讼，因而法院地法多半是当事人的住所地或国籍国，第27条与其他国家相关规定的歧异并不像表面看起来那么大。

(2)第27条是单一连结点的冲突规范，在中国法院受理涉外离婚案件时，离婚准据法是中国法;当事人在外国取得离婚判决后需要在中国得到承认时，离婚准据法是作出离婚判决的外国法院所在地法。相比之下，采用选择性冲突规范会增加离婚成功的可能性。

但在协议离婚上，《法律适用法》第26条的规定则体现着更宽容的态度:“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”相比之下，当离婚采用诉讼方式时，第27条则拒绝考虑当事人共同经常居所地法或共同本国法。特别应当指出的是，该条将当事人意思自治引入协议离婚问题上，这是对当事人意思自治原则适用领域的又一次扩张:这一原则最早只适用于合同领域，后不断扩大到侵权领域乃至与人身关系密切的财产关系，现在又引入到协议离婚问题上，不仅适用于财产的分割，也适用于离婚的效力问题，而后者属于纯人身关系。将意思自治原则扩展到纯身份领域是《法律适用法》的首创。