法律原则适用的条件

四、法律原则适用的条件

如前所述，法律原则不同于法律规则，后者有相对确定的行为规则（权利和义务的规定）和裁判规则（法律后果的规定）。所以，从法理和逻辑上讲，我们不能不顾条件地选择法律原则作为法官裁判的依据。相反，越是确定、具体的规则越有适用的优先性，这不仅符合事物的性质，也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。具体来说，法律原则的适用必须符合下列条件^[5]。

（一）穷尽法律规则，方得适用法律原则

在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。也就是，在有具体的法律规则可以适用时，不应直接适用法律原则。只有当出现无法律规则可以适用的情况，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。设置这一条件的理由在于，法律规则相对明确和具体，优先适用规则有助于保持法律的安定性和权威性，同时也可以避免司法者滥用自由裁量权。

（二）除非旨在实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而适用法律原则

一般情况下，司法者理应根据法律规则来裁判案件，适用法律规则时不需要对法律规则本身进行正确性审查。但如果适用法律规则可能导致个案极端不公正的后果，那么，此时就需要对法律规则的正确性进行实质性审查。实质性审查首先应当借助于立法的手段，即遵循第三章所述的法律效力等级原则以及法律效力冲突的解决机制，其次可以通过法官的“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。

需要指出的是，符合以上条件最终适用法律原则处理的案件属于人们特别关注的“疑难案件”，在中国，实际的情况是较少见的。适用的条件不仅要考虑到实体性法律规范（包括法律规则和法律原则）的情形，而且也需要符合某些程序性法律规范的要求。此外，无论以上哪一种情况，司法者在选择法律原则进行裁判时，都必须进行充分的说理和论证。

总之，法律的概念以及由此组成的规则、原则都是为了更好地调节及规范人的行为，力求创造一个有序、稳定及公正的社会秩序，而这本身就要求法律具有逻辑性、可预见性和稳定性。每一个高度发达的法律制度都应该是一个有关法律概念、法律规则和法律原则构成的完整的自主体。要做到这一点，就必须很好地认识法律各要素本身及相互之间的复杂关系。

【阅读材料】2.5　程序法中的法律原则

提示：美国法学家迈克尔·D·贝勒斯在其《法律原则：一个规范的分析》一书中，对主要的法律部门，如程序法、财产法、契约法、侵权法、刑法的法律原则作了阐释。以下是他在该书的“附录”中首先列举的程序法的原则。

1.经济成本原则：我们应当使法律程序的经济成本最小化。

2.道德成本原则：我们应当使法律程序的道德成本最小化。

3.和平原则：程序应是和平的。

4.自愿原则：人们应能自愿地将他们的争执交由法院解决。

5.参与原则：当事人应能富有影响的参与法院解决争执的活动。

6.公平原则：程序应当公平——平等地对待当事人。

7.可理解原则：程序应当为当事人所理解。

8.及时原则：程序应提供及时的判决。

9.止争原则：法院应作出解决争执的最终决定。

10.管辖原则：（1）原告可在被告的人身所在地或通常居住地起诉；（2）如果系争的事件或交易发生在被告持续实施活动地，且与该活动相关，或者其活动范围如此广泛，以至于被告在该地应诉并非一种不公平的负担，则原告可在被告持续实施活动地起诉；（3）如果原告居住在事件或交易发生地，则原告可在事件或交易发生地起诉。

11.通知原则：起诉书应当直接送达被告，而且被告应备有足够的时间准备答辩和出庭应诉。

12.法律帮助原则：人们有权聘请律师，而且对于重要的法律问题，国家应以公费为付不起律师费的人提供律师。

13.立案范围原则：只要切实可行，事实或法律问题相同的所有请求或当事人都应一案审理，当事人相同的其他请求也允许一案审理。

14.调查原则：除了审理时不予采纳的特殊保密及属隐私的事项外，所有与诉讼请求或抗辩直接相关的事项应当允许调查。

15.证据原则：当仅且当证据具有误导性或将浪费时间时，才应当排除。

16.证明责任原则：（1）举证责任应由提出争执点的当事人承担，但因对方当事人有取得和控制证据的特殊条件而由其举证有失公平的情况除外；（2）说服责任应由举证的当事人承担，除为避免判决给对方当事人造成更大的道德错误成本而需更高的标准外，证明证据较为可靠即可。

17.陪审团审理原则：刑事案件应确立由陪审团审理的权利，而且全体陪审员意见一致才能作出有罪裁决。

18.遵从先例原则：法院应当遵从先例。

19.上诉原则：刑事案件的被告应享有依法当然取得的上诉权；除非上诉法院与初审法院一样能查明有关事实，否则只能撤销事实明显错误的裁决^[6]。

【阅读材料】2.6　法律原则与法律原理的区别

法律原则的识别是理解和适用法律原则的前提。其中，比较容易混淆的是法律原则与法律原理的概念。两者的区别在于：法律原则（principle of law）是被确认为法律规范内容一部分的准则；法律原理（doctrines of law，或简称“法理”）是对法律上之事理所作的具有说服力的、权威性的阐述，是法律的公理或法律的教义、信条。尽管法律原理在特殊的情况下可以构成法律的非正式渊源，但只有被实在法接受为法律规范内容的法律原理，才属于法律原则。例如，“法律面前人人平等”，在没有被国家的法律即实在法正式确认之前，它被看作是法律原理（事实上，这个口号最早是由公元前5世纪古希腊政治家伯里克利（Perikles）提出的政治主张），而法律确认之后则成为法律原则（“人权原则”、“法治原则”的形成方式亦大体相同）。这里，实在法的规定就成为两者在形式和法源上区别的标准^[7]。

【作业题】

1.法条分析

2005年11月7日，中华人民共和国商务部发布了《酒类流通管理办法》，该《办法》第19条规定：“酒类经营者不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示”；第30条规定：“违反本办法第19条规定的，由商务主管部或会同有关部门予以警告，责令改正；情节严重的，处2 000元以下罚款。”

请分析以上法律条文中法律规则的逻辑结构以及法律规则的种类。

2.案例分析

被告蒋伦芳与本案中的遗赠人黄永彬于1963年登记结婚，婚后感情一直不合。在1996年，黄永彬与张学英相识后，两人便一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌住院治疗，张学英一直在旁照料。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房产所获款的一半4万元等财产用遗赠的方式赠与张学英。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。同年4月22日，黄永彬因病去世。在黄永彬遗体火化前，张学英偕同律师当着蒋伦芳的面宣布了黄永彬的遗嘱，并要求执行，但遭到蒋伦芳的拒绝。当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产继承权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。泸州市纳溪区法院经两次开庭审理后作出判决，以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗嘱协议违背《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则亦称“公序良俗原则”），宣告遗嘱无效，原告败诉。

问题：

（1）本案中法官是否可以根据法律原则作出判决?

（2）法官选择法律原则适用于本案的理由是什么，这个理由是否成立?

（3）在中国，法官适用法律原则是否会导致法官自由裁量权的扩大，如何进行适当的限制?

（4）本案的判决，引起了法学界与法律实务界的广泛争论，这个现象本身说明了什么问题?

3.单项选择题（2004年司法考试试题）：

下列关于法律原则的表述哪一项是错误的?（　　）

A.法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性

B.法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地

C.法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的

D.相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中

【进一步的思考】帕尔默案件与法律原则的适用

提示：有关法律原则在司法中的适用，国内的学术文献中经常提到美国的一个经典案例——“帕尔默案件”。讨论这个案件可能需要更广泛的法学知识背景，除了法律原则，还包括法学流派、法律与道德、法律解释、法系、法官职责等。我们在本章中提出这个案例，一方面是让读者知晓该案件的来龙去脉，以便于在学习本书其他相关的章节时更好地理解法律原则；另一方面，请读者比较该案与前述“泸州继承案”的异同，理解法律原则适用的意义和条件。

1882年，纽约州居民帕尔默用毒药杀害了自己的祖父。因为他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，但是，他担心祖父因为再婚而更改遗嘱，出于这一动机，帕尔默便杀害了自己的祖父。然而当时，纽约州的遗嘱法并未规定遗嘱继承人谋杀遗嘱人后是否可以继承遗产，因而，帕尔默有无权利继承这笔遗产，成为问题的焦点。帕尔默的姑姑们主张，既然帕尔默杀死了被继承人，那么法律就不应当继续赋予他以继承遗产的任何权利。但帕尔默的律师争辩说，纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权，因此，这份遗嘱在法律上是有效的，既然帕尔默被一份有效遗嘱指定为继承人，那么他就应当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺帕尔默的继承权，那么法院就是在更改法律，就是用自己的道德信仰来取代法律。

审判这一案件的格雷法官支持律师的说法，格雷法官认为：如果帕尔默的祖父早知道帕尔默要杀害他，他或许愿意将遗产给别的什么人，但法院也不能排除相反的可能，即祖父认为即使帕尔默杀了人（甚至就是祖父自己）他也仍然是最好的遗产继承人选。法律的含义是由法律文本自身所使用的文字来界定的，而纽约州遗嘱法清楚明确，因而没有理由弃之不用。此外，如果帕尔默因杀死被继承人而丧失继承权，那就是对帕尔默在判处监禁之外又加上一种额外的惩罚。这是有违“罪行法定”原则的，对某一罪行的惩罚，必须由立法机构事先作出规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。

但是，审理该案的另一位法官厄尔却认为，法规的真实含义不仅取决于法规文本，而且取决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。厄尔法官的另外一条理由是，理解法律的真实含义不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据，法官应当创造性地构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律，从而维护整个法律体系的统一性。厄尔法官最后援引了一条古老的法律原则——任何人不能从其自身的过错中受益——来说明遗嘱法应被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。

最后，厄尔法官的意见占了优势，有四位法官支持他；而格雷法官只有一位支持者。纽约州最高法院判决剥夺帕尔默的继承权。

【本章阅读篇目】

1.舒国滢：“法律原则适用的困境：方法论视角的四个追问”，载《苏州大学学报》2005年第1期。

2.〔美〕E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第十七章。

3.〔美〕德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第一章。

4.〔德〕拉伦茨著：《法律方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。

【注释】

[1]《牛津法律大辞典》（中译本），光明日报出版社1988年版，第533页。

[2]〔美〕E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。

[3]摘自孙笑侠主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第29页。

[4]摘自〔奥〕凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第49页。

[5]参见舒国滢：“法律原则适用的困境：方法论视角的四个追问”，载《苏州大学学报》2005年第1期。

[6]摘自〔美〕麦克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则：一个规范的分析》，张文显等译，中国百科全书出版社1996年版，第427—428页。

[7]摘自舒国滢：“法律原则适用的困境：方法论视角的四个追问”，载《苏州大学学报》2005年第1期。