涉外收养关系的法律适用

第五节　涉外收养关系的法律适用

收养是指在收养人和被收养人之间建立拟制亲子关系的法律行为。目前除伊斯兰国家外，各国大都规定有收养制度⁽¹¹⁾，但各国对收养的成立、收养的效力、收养的解除等方面的规定并不一致，因而经常会发生法律冲突，需要解决法律适用问题。收养的法律适用主要涉及以下几个方面:

一、收养成立与解除的法律适用

各国都规定，收养的成立必须符合一定的实质要件和形式要件。收养的形式要件，即收养的法律程序，各国均要求涉外收养须经过申请及主管部门审批，但在具体手续上，各国互有差异，如英、美、法等国采取司法程序方式，规定收养人必须向住所地法院呈交申请书和有关证件，经法院裁决认可，收养才告成立，而日本、瑞士等国则采取行政程序方式，由行政机关进行审批。由于收养的形式必须满足收养地规定的要件，因而只能适用收养地法。

实质要件主要包括收养人的年龄、身份等资格条件，各国的规定不尽一致。如《日本民法典》第792条规定:“已达成年者，可以收养子女。”而《法国民法典》规定，收养人必须较被收养人大15岁，如被收养人是其原配偶之子女，其年龄差距可降至10岁。我国《收养法》第9条规定:“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁。”在以色列，禁止收养与其宗教信仰不同的人。因此这一领域也会出现法律冲突。

关于收养成立的实质要件，一般适用收养人的属人法，因为收养成立后，被收养人一般将随收养人一起生活，因而收养人的属人法与收养关系联系更密切;而收养的成立与解除之准据法应当是一样的。如《奥地利联邦国际私法》第26条第1项:“［收养］(一)收养及收养关系的终止的要件，依养父母各自的属人法。如子女的属人法要求取得他的同意或他与之具有合法亲属关系的第三者的同意，该法在此限度内起决定作用。”如果收养人是一对夫妇，二人的属人法不同，则各自适用自己的属人法来确定其是否具有收养资格。被收养人即将与收养人一同生活，而与其原来的属人法所属国将脱离关系，因而收养关系不宜适用被收养人原属人法，但有些国家为保护本国未成年人的利益，规定以被收养人的同意为收养的成立要件，则在收养该国未成年人时，其原属人法的这一规定应予适用，如果未经该未成年人同意，收养关系即不能成立，哪怕符合收养人属人法上的规定。

《意大利国际私法制度改革法》第38条:“［收养］1.收养的条件、成立和撤销，受收养人或者收养人夫妻双方共同本国法支配;如果收养人夫妻双方没有共同国籍，则由双方共同居住地国法支配，或者由收养成立时双方婚姻生活主要所在地国法支配。尽管如此，如果收养申请向意大利法院提出并且这种给予未成年人以婚生子地位的收养是适当的，则应适用意大利法。2.如果成年被收养人的本国法要求收养需经被收养人同意，则被收养人本国法应予适用。”同样是适用收养人的属人法，但在收养人为夫妻双方的情况下，先寻找其共同的属人法，而不像奥地利法那样，对二人各自适用其自身的属人法。

《瑞士联邦国际私法》第77条第1款规定:“在瑞士的收养，其条件适用瑞士法律。”但其第2款规定:“如果收养人夫妻双方的本国或住所地国家不承认这种收养，且其结果将严重损害子女利益的，瑞士法院可以考虑适用外国的法律。尽管如此，仍不能保证承认收养的，则予以驳回，在瑞士提起收养无效的诉讼，适用瑞士法律。在国外成立的收养关系，只有当依瑞士法律为无效时才能认定其为无效。”因此，这仍是在适用收养人的属人法，如果不能得到收养人属人法的认可，则瑞士将驳回诉讼。另一方面，该法第78条规定:“发生在国外的收养，如果为收养人夫妻双方的住所地国家或国籍所属国家批准的，瑞士予以承认。”即对于发生在瑞士以外的收养，也是以收养人的属人法为准。

二、收养效力的法律适用

收养效力，是指收养成立后，养子女同养父母以及养子女同生父母之间的人身关系和财产关系，目前主要有完全收养和不完全收养两种制度。完全收养制是指收养关系一经成立，养子女与生父母之间的亲子关系完全丧失，而与养父母之间的关系完全等同于婚生父母子女关系。不完全收养制是指收养关系成立后，允许养子女与生父母之间仍保留一定的权利义务关系。有的国家同时规定有完全收养制和不完全收养制，允许当事人自由选择。因而涉外收养的效力也会发生法律冲突。

《奥地利联邦国际私法》第26条:“［收养］……(二)收养的效力，依收养人的属人法;如为配偶双方所收养，依支配他们婚姻的人身法律效力的法律;但在配偶一方死亡后，依另一方的属人法。”收养成立后，被收养人将随收养人生活，因而适用收养人的属人法(在该国主要是指本国法)。夫妻共同收养的，则收养的效力以其婚姻关系为基础，因而适用支配夫妻婚姻关系的法律，首先寻找配偶双方的共同属人法(在该国主要是指本国法)。⁽¹²⁾

《意大利国际私法制度改革法》第39条:“［被收养人与收养家庭的关系］被收养人与收养人或收养人夫妻双方以及收养人亲属之间的人身和财产关系受收养人本国法或者收养人夫妻双方共同本国法支配;如果收养人夫妻双方无共同国籍，则由双方共同居住地法或者夫妻双方婚姻生活主要所在地法支配。”对比一下注释中奥地利法第18条第1项，可以看出意大利与奥地利的做法是一致的。晚近的《列支敦士登关于国际私法的立法》第27条也是如此:“……(2)收养子女的效力适用收养人惯常居所地国法律;夫妻双方收养子女适用支配婚姻对个人法律效力的法律，如果夫妻一方死亡则适用另一方惯常居所地国法律。”与奥地利、德国相比，列支敦士登只是把本国法换成了惯常居所地法。

三、中国关于涉外收养的规定

中国2001年《婚姻法》第26条第1款规定:“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”即养子女同婚生子女具有同等的地位。《收养法》第21条第1款规定:“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。”这是一条单边冲突规范，要求外国人在中国收养子女依中国法。该条其他各款对外国人在中国收养子女的条件和程序作了具体规定，其中第2款规定:“外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。”第3款规定:“收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。”总体的意思是，涉外收养的形式适用中国法，即收养行为地法。

另外，国务院1999年《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》对外国人来华收养子女的条件和法律适用作了进一步的规定。其第2条规定:“外国人在中华人民共和国境内收养子女，应当依照本办法办理登记。收养人夫妻一方为外国人，在华收养子女，也应当依照本办法办理登记。”第3条规定:“外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定;因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。”可见，外国人在华收养子女，其收养的成立要件和收养的效力应重叠适用中国法(被收养人本国法，同时也是收养行为地法)和收养人所在国法。但对中国公民收养外国子女的法律适用，《收养法》及《民法通则》都缺乏明确规定。

《法律适用法》第28条规定:“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”这一规定包含三层意思:第一，收养的形式不是适用行为地法，而是适用双方当事人经常居所地法，但如果外国经常居所者来华收养，与收养人并无共同经常居所，则无法根据这一条文确定准据法。第二，将“收养的条件”与“收养的效力”区分为两个问题，这与上述各国的做法均不相同。收养的效力取决于是否满足一定的实质要件与形式要件，因而本质上是同一个问题。第三，从上述其他国家的立法来看，收养的解除与收养的成立一般应适用同一法律，而《法律适用法》第28条对后者适用收养人的属人法，对前者适用被收养人属人法或法院地法，可能旨在强调对被收养人以及法院地公共秩序的保护，孰优孰劣尚需由以后的司法实践来检验。