涉外信托业务的法律适用

六、涉外信托业务的法律适用

所谓涉外信托业务，是指信托关系中，主体、客体或结果其中之一因素涉外的信托业务。在我国，依法从事信托业务的市场主体为从事信托业务的境内信托公司和获管理人资格批准的可从事企业年金基金信托型管理的管理机构。依照我国现行法律规定，涉外信托业务，实为信托公司受托境外理财业务，即境内机构或居民个人(以下简称委托人)将合法所有的资金委托给信托公司设立信托，信托公司以自己的名义按照信托文件约定的方式在境外进行规定的金融产品投资和资产管理的经营活动。投资收益与风险按照法律法规规定和信托文件约定由相关当事人承担。

(一)我国开展受托境外理财业务的进程和现状

我国的受托境外理财业务开展得较晚，因而相关法律制度也经历了一个从无到有不断丰富的构建过程，国内境外投资业务是以QDII(Qualified Domestic Insttutional Investors，即国内机构投资者赴海外投资资格认定制度)的开展为契机的，^[49]先前已对银行和保险业设置了相应的许可制度。2006年4月17日，中国人民银行、中国银监会和国家外汇管理局发布了《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》的通知，首先在商业银行开展代客境外理财业务的制度规范。《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》(以下称《暂行办法》)和《非银行金融机构行政许可事项实施办法》中对境内信托公司受托从事境外理财进行了较详尽的制度规定，是信托公司从事受托境外理财业务的政策依据和操作指导。但是由于此两规章的颁布均是处于我国信托行业第六次清理整顿的过渡期内，因此，虽规定了境内机构的涉外信托业务的具体制度，但是过渡期内银监会未受理受托境外理财等创新类业务资格的申请，仅仅是对获准换发新的金融许可证的信托公司优先支持其作为开展受托境外理财的试点。

事实上，部分开拓能力强、实力和业绩优良的信托公司早在《暂行办法》出台前，就在人才、研发、业务、制度、技术等各方面为开展境外理财业务作了较为充分的前期准备。^[50]《暂行办法》的适时颁布实施对信托公司行业的发展具有重要意义，为信托公司从事境外理财业务提供了制度保障，是落实信托业“分类监管，择优限劣”监管政策的具体体现。

(二)国际信托业务的特点

1.特殊的信托目的

涉外信托业务发生的信托关系，必然是私益信托、意定信托、明示信托，信托活动的实施地主要发生在境外，信托活动的内容仅指为实现财产增值而从事规定的金融产品投资和资产管理的经营活动。委托人和受托人可以按照法律法规规定通过信托文件约定投资收益与风险承担，没有约定的，按照法律法规规定处理。

2.特殊的信托法律关系构成

(1)涉外信托业务关系的当事人

境外理财业务关系中，仍然保持信托法律关系中的委托人、受托人和受益人的基本构成，但是委托人必须为我国境内的机构或居民个人，受托人则必须为境内的有从事涉外信托业务资格的信托公司担任，根据委托人为一人或多人分别提供受托境外理财单一信托产品和集合信托计划。

(2)涉外信托业务关系的关系人

由于涉外信托业务关系涉及对信托资产的境外投资处理，因而必然涉及国际信托行为和国际支付关系，不可缺少的是信托关系中必须按照境内外之分，拥有境内托管代理人与境外托管代理人，还可能涉及境外资产管理人，且涉及涉外信托业务相关账号的设立，以及境内外资金收付代理银行的参与，关系人网络较一般境内信托法律关系要庞大得多。

(3)涉外信托业务关系的客体

涉外信托业务关系的客体是委托人合法所有的资金，仅限于资金货币，包括本币和外币，而不可以不动产等作为信托财产。信托资金的使用目的较为明确和单一，即通过投资境外金融产品进行资产的增值和管理的活动。

3.涉外信托业务关系的特殊业务流程操作

涉外信托业务在各个环节上与一般信托业务有着极大的差异。具体流程框架如下：委托人向有受托从事境外理财业务资格的信托公司提出涉外理财业务申请，信托公司对委托人进行资格审查；决定接受委托人资金，为其从事境外信托理财服务的，信托公司向国家外汇局申请投资付汇额度，收到有关投资付汇额度的批准文件后，应当持批准文件与境内托管人签订托管协议。境外理财设立后，为受托人设立专门的境内托管账户并依法完成信托资金转入(受托资金为外汇资金的，信托公司还应在其资金收付代理银行，为每个信托项目开立一个受托境外理财信托专用外汇账户，用于存放信托产品或计划的受托资金以及信托产品或计划分红、终止等划回的外汇资金)，同时还应当在境外资金收付代理行为委托人设立专用账户。信托公司依照从事境外理财业务的相关法律制度规定和资金托管协议等相关合同的约定为当事人从事境外理财业务，信托公司有反信托目的处分信托财产或违背管理职责等行为的，委托人可以撤换信托公司或终止信托。涉外理财业务终止时，信托公司依法交付信托利益。

(三)受托境外理财业务的经营规则

1.受托境外理财业务资格

境内信托公司开办涉外信托业务，首先必须取得受托境外理财业务资格，具备以下资格要件的信托公司，可以向银监会依法申请资格批准。

(1)资格要件

首先，对于欲从事涉外信托业务的机构，除应具备一般信托公司的设立条件外，还必须满足《暂行办法》第6、7条要求的特殊资格要件，并依照法定程序提交相应文件，并获得相应证监会批准获得受托境外理财业务资格方可从事。

(2)投资付汇额度管理

信托公司办理受托境外理财业务，应向国家外汇局申请投资付汇额度。投资付汇额度由信托公司通过向国家外汇局(中国银监会直接监管的信托公司向国家外汇局)或所在地外汇局(由属地银监局负责监管的信托公司向所在地外汇局)提交相应文件，并经相应法定程序批准获得。信托公司的信托推介应当在国家外汇局批准的投资付汇额度范围内进行，其信托公司累计净汇出金额不得超过国家外汇局批准的投资付汇额度。

(3)开办报告

取得受托境外理财业务资格的信托公司开办受托境外理财业务前应向银监局、银监分局报告。

2.职责分离

信托公司从事受托境外理财业务，应采用境内托管人和境外托管代理人的托管模式，境外托管代理人与境外投资管理人在从事境外信托理财过程中应注意职责分离。

(1)境内托管人

信托公司从事受托境外理财业务，应当委托经中国银监会认可获得代客境外理财业务托管资格的境内商业银行作为境内托管人，托管其用于境外投资的全部资产。

(2)境外托管代理人

境外托管代理人是境内托管人在境外从事金融投资事务和资产管理事务的代理人，由有托管资格的境外金融机构担任。境内托管人应当根据审慎原则，按照风险管理要求以及国际惯例选择境外托管代理人。境外托管代理人应当由具备法律要求的相应资格的境外金融机构担任，其资格由境内托管人负责审核。

(3)境外投资管理人

信托公司可以委托境外投资管理人(或境外投资顾问)从事受托境外理财业务。境外投资管理人应为与中国银监会已签订代客境外理财业务监管合作谅解备忘录的境外监管机构批准或认可的机构。信托公司应制定相关投资管理制度，详尽规定甄选境外投资管理人和筛选各类投资产品的原则、基准和程序，以及相关工作人员应具备的素质和资格；并对所选择的境外投资管理人(或境外投资顾问)进行尽职审查。

3.信托托管账户及资金管理制度

信托公司开展境外理财业务，应当遵守托管账户的建立和使用规则，为信托公司的受托境外理财信托开设专业的境内托管账户、境外外汇资金运用结算账户、证券托管账户等不同用途的账户；接受委托人外汇资金境外理财的，信托公司还应在其资金收付代理银行，为每个信托项目开立一个受托境外理财信托专用外汇账户，用于存放信托产品或计划的受托资金以及信托产品或计划分红、终止等划回的外汇资金。

托管账户的使用亦实行专户专用，每一账户具体的收入和支出范围、信托财产利益的划入、信托结束后信托资金本金和收益的划回等均须依照法律规定进行。

(四)业务规则

信托公司开展受托境外理财业务，应当遵守境内外相关法律法规的规定，并采取切实有效的措施，加强相关风险的管理，采取审慎经营的原则。

1.风险控制制度

根据2009年颁布的《信托公司证券投资信托业务操作指引》第4条，风险管理制度的定义为：“包括但不限于投资管理、授权管理、营销推介管理和委托人风险适应性调查、证券交易经纪商选择、合规审查管理、市场风险管理、操作风险管理、IT系统和信息安全、估值与核算、信息披露管理等内容。”《暂行办法》对信托公司从事受托境外理财业务，在风险控制和防范方面也提出了较高的要求。以业务推介为例，通过业务对象筛选和风险提示要求加以说明。

(1)业务对象的选择

信托公司设立受托境外理财单一或集合信托应当依法对业务对象进行一定的筛选。信托公司接受委托人资金的，应核实委托人相应的投资资格。

(2)业务推介中的风险提示

信托公司开展受托境外理财信托计划推介时，对于推介行为的要求更为严格，这是与受托境外理财信托高得多的业务风险相适应的，信托公司不仅应以书面说明材料和咨询提供的方式进行，应对目标客户群进行风险适应性调查，其提供的说明，应达到确保投资者正确理解风险揭示的内容的程度，在与客户签订有关合同前，应提供受托境外理财信托计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据。

2.严禁信托公司通过提供境外理财服务的形式，向境内机构出租、出借或变相出租、出借其境外可利用的投资账户。

3.信息披露和重大变化报告制度

我国信托公司开展受托境外理财业务，应接受银监会与外汇局的共同监管。直言之便是，中国银监会负责信托公司受托境外理财业务的准入管理和业务管理，而国家外汇局负责信托公司受托境外理财业务涉及的外汇管理。^[51]

4.违反国际信托业务信息披露规则罚则

银监会和外汇总局在监督过程中发现、托管人在执行职责的过程中发现信托公司及其境内托管人违反《暂行办法》规定的，由中国银监会和国家外汇局依据有关法律法规进行处罚。情节严重的，中国银监会和国家外汇局有权要求信托公司更换境内托管人或取消信托公司受托境外理财的投资付汇额度。境外托管代理人拒绝提供相关信息的，中国银监会和国家外汇局有权要求更换境外托管代理人。

【引申阅读】

委托人购买信托公司受托境外理财信托计划的规定

委托人以自有外汇资金购买信托公司受托境外理财信托计划的，信托公司根据境内委托人是居民个人或境内机构，依法将信托资金本金和收益划回受益人或信托文件规定的人指定的账户。

▲境内居民个人可以自有外汇资金购买信托公司受托境外理财信托计划，但不得直接使用外币现钞，只能使用本人外汇储蓄账户和资本项目账户内资金，而且不得使用个人外汇结算账户内资金购买。本金和收益汇回后，应由境内托管账户经信托专用外汇账户划至受益人外汇储蓄账户，不得直接提取现钞或结汇。

▲境内机构可以购买信托公司受托境外理财信托计划，但不得以债务性外汇资金用于购买。境内机构以自有外汇资金购买的，本金和收益应亦须由境内托管账户经专用信托外汇账户汇回境内机构的原外汇账户，不得直接提取现钞或结汇。

【课外阅读】

1.了解信托公司开展境外理财业务的托管账户的建立和使用规则。

2.境内监管机构对境外托管代理人、境外投资代理人的特殊监管要求。

【课后思考】

1.境内托管人、境外托管代理人、境外投资代理人三者之间的法律关系梳理。

2.境内托管人、境外托管代理人、境外投资代理人关于信托资产对客户所承担的责任范围。

【典型案例】

吉林省信托投资公司与吉林洮南国家粮食

储备库借用玉米仓单纠纷案

吉林省信托投资公司(以下简称“吉林信托公司”)是长春联合商品交易所的会员，吉林洮南国家粮食储备库(以下简称“洮南粮库”)是长春联合商品交易所的指定交割仓库。1995年5月10日，洮南粮库开出了四张《长春联合商品交易所农产品标准仓单》，四张仓单各自记载品名为玉米，数量各为5000吨，且洮南粮库为该仓单的原始持单人。1995年5月13日，洮南粮库将以上四张仓单交给吉林信托公司。吉林信托公司接受洮南粮库开具的玉米仓单后，即持该四张仓单向长春联合商品交易所提出了抵押申请并最终与该所签订了仓单抵押协议，明确约定吉林信托公司将其持有的该2万吨玉米的仓单抵押给了长春联合商品交易所，作为吉林信托公司在该所进行期货交易(交易席位号为28号)的履约保证金。同年7月7日，洮南粮库向原审法院提起诉讼，请求判令吉林信托公司给付2万吨仓单的玉米款3300万元。法院审理过程中发现，至同年7月10日，吉林信托公司所拥有的28号席位上发生亏损达1011万余元(其中部分交易是以其512号客户编码进行的)，并支付手续费197万余元。

在此期间的1995年5月26日，案外人滁州市水利工程处(以下称“滁州水利”)是吉林信托公司客户之一，曾从其在长春联合商品交易所的席位(席位号为52号)上划出800万元给吉林信托公司，吉林信托公司收取了该800万元资金，其对此行为的解释称，此资金是对滁州水利作为其第512号客户收取的保证金。同年6月29日，洮南粮库副主任方明学以该粮库的名义向长春联合商品交易所提交一份申请书称：“贵所38号席位、52号席位所用的大部分资金是我粮库的货款，1995年卖出的粮款除转28号席位800万元外，其余粮款尚未向我粮库交纳，请贵所暂扣留上述两席位的资金，协助我库追回粮款。”同年6月30日，38号、52号两席位的客户王忠发写一声明称：“洮南粮库在38号、52号席位上共有粮款8859034.40元，暂将粮款、平仓盈利和剩余的565张仓单存放在上述两席位上，方明学有权随时将粮款和仓单调出。”后方明学亦在该声明上签注：“同意将上述款项、盈利及仓单划到11号席位上(其会员单位为洮南议价粮油贸易公司)。”但是，直至1995年7月31日，洮南粮库仍未收到来自吉林信托公司交付的上述粮款，于是对吉林信托公司提起诉讼，要求其返还四张仓单，吉林公司在诉讼中，主张对洮南粮库延迟支付是基于清算四张仓单的剩余财产价值的需要，洮南粮库主张仓单返还的要求没有法律依据，二者间是信托业务的关系。

此外，案件审理期间，经中国证券监督管理委员会查证，洮南粮库于1995年4月至7月份与长春联合商品交易所的部分会员私下签订了协议，开具并出借了超过其实际储量的仓单用作抵押或实物交割，严重干扰了市场秩序，该委员会为此已作出取消洮南粮库定点交割仓库资格等处理决定。

分析

本案是关于信托法律关系的概念和构成的问题。本案争议焦点主要集中于以下几点：

1.本案中洮南粮库与吉林信托公司之间行为性质如何界定?

2.本案应当如何处理?

3.双方法律责任的承担?