反垄断法适用除外制度适用的情形与对象

第三节　反垄断法适用除外制度适用的情形与对象

垄断和限制竞争扭曲价值规律，妨害市场机制对资源配置的作用，所以法律加以反对和禁止。但有些垄断和限制竞争同资源合理配置并不抵触，或者为了国家和社会利益还需要某种垄断对竞争进行某种限制。法律正是基于这种情形，规定对这些垄断和限制竞争予以允许、提倡和扶助，甚至实行直接的国家垄断，它们都属于反垄断法适用除外制度的适用。适用除外的情形主要可分为两类：一为自然垄断；二为政策性垄断。适用除外的对象则包括特定行业、特定主体和特定行为。^[34]

反垄断法适用除外制度的对象必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害；第三，法律规定其不适用反垄断法限制性和禁止性规定，或者依照法律规定的程序认可其适用反垄断法除外的规定；第四，该行为因适用除外而取得合法性。这是我们判断一个行为是否为反垄断法适用除外的一般标准。该标准的核心是第二条，它表明更大的价值（宏观经济利益）取代了原来的价值（竞争的益处）时，就不能不对该种行为的适法性另行评价。^[35]本章结合各国立法，做简要总结。

一、自然垄断行业

（一）自然垄断的概念

自然垄断在法学领域中只是一个学术概念，并未见诸于任何具体的法律规范中，它更多的是作为经济学概念。

在经济学中，自然垄断是一个传统概念。早期的自然垄断概念与资源条件的集中有关，主要是指由于资源条件的分布集中而无法竞争或不适宜竞争所形成的垄断。在现代，这种情况引起的垄断已不多见。而传统意义上的自然垄断则与规模经济紧密相连，指一个企业能以低于两个或者更多的企业的成本为整个市场供给一种物品或者劳务，如果相关产量范围存在规模经济，自然垄断就产生了。但到20世纪80年代，西方经济学对自然垄断的认识发生了重大的变化。1982年，鲍莫尔、潘泽和威利格用部分可加性重新定义了自然垄断。假设在某个行业中有X种不同产品，Y个生产厂商，其中任何一个企业可以生产任何一种或者多种产品。如果单一企业生产所有各种产品的成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和，该行业的成本就是部分可加的。如果在所有有关的产量上企业的成本都是部分可加的，该行业就是自然垄断的。换言之，即使平均成本上升，只要单一企业生产所有产品的成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和，由单一企业垄断市场的社会成本依然最小，该行业就是自然垄断行业。平均成本下降是自然垄断的充分条件，但不是必要条件。新定义扩大了自然垄断的范围，它不仅包括传统的自然垄断即强自然垄断，还包括了所谓的弱自然垄断。

法学理论中的自然垄断主要是借用经济学的定义，通常做这样一种表述：由于特定行业的某种自然特性，在某一市场上出现一个经营者之后，排除了其他经营者以同样的方式进入该市场，从而使已进入该市场的经营者自然取得该市场的独占地位。一般认为自然垄断行业主要包括交通运输、电信、电力、石油、天然气、供热、供水、邮政等以提供公共服务为职能的企业或部门。在这样的垄断市场里，市场定价功能失去了作用，从全社会的利益出发，政府必须对自然垄断进行管制。这里有两个问题值得我们注意：（1）自然垄断是一种特殊的经济垄断，它不等于行政垄断。我国是一个由计划经济向市场经济转轨的社会主义国家，历史及各方面的因素造成了“行政垄断”这一特殊的现象存在。从根本上说，行政垄断是旧体制被打破，而新体制又未建立起来以至形成制度“真空”所造成的一个“怪胎”。随着经济政治体制改革的进一步深入和法制的完善，行政垄断终将消灭。而自然垄断不同，它的存在是有一定的客观基础的，也就是说，在一定范围内，自然垄断是不可避免的。因此，不能以保护自然垄断之名，行“行政垄断”之实。适用除外制度的安排并非意味着对适用除外领域或行业的完全放纵，而是在一定限度和范围内承认和保护这种垄断权利的同时，防止和控制其被滥用。正是基于这样的考虑，市场经济国家传统上都不约而同地将自然垄断行业作为反垄断法的除外对象。如日本的《禁止私人垄断法》第二十一条规定，该法规定不适用于铁路事业、电力事业、煤气或者供应的行为。德国《反对限制竞争法》在1998年修订前，其能源经济、铁路、电信业等自然垄断行业也是作为部门豁免为反垄断法所规定。在美国，无论是按照经济学理论的解释，还是依据法学界观点，都承认在交通运输、邮电、电信、电力、能源等自然垄断部门和领域无法形成有效竞争，因而在不同程度上构成了传统的竞争例外范围。（2）自然垄断的存在是由于技术的原因。同样，由于技术的进步，某些传统的自然垄断行业正在逐步开放。例如，电信业，由于技术革命，它已不再是完全的自然垄断行业，已经具有了某种程度的竞争性质。更进一步，竞争可进入公用事业领域，如“市容”、“公共卫生”、“清理和维护河道”等。一般而言，这些物品或服务是不能排他地消费的。然而，这些公共物品又有某种“小范围公共物品”的特点，只要制度安排得当，竞争依然可以在其中发挥作用。以上分析说明，自然垄断领域并不是一成不变的。随着科学技术的发展，新经济时代必然会出现更多的“电信”奇迹。反垄断法适用除外制度面对科学技术日新月异的发展变化，应及时调整自然垄断领域的范围，以适应时代的发展和需要。^[36]

（二）自然垄断的特征

作为反垄断法适用除外的传统领域，对于自然垄断的特殊性，法学界与经济学界的认识存在一定的差异。法学界一般认为自然垄断具有三个特点，即运营目标的公益性、服务渠道的管网性和运行的高投入与规模化。有学者对自然垄断的特征做了如下总结：^[37]

（1）经营者取得独占地位的必然性。与其他垄断一样，自然垄断通常是一种独占性的垄断，但不同的是，这种独占地位的取得并非是在竞争的过程中因经济力量的不断集中而形成的，而是特定行业的经营特性所决定的。在自然垄断领域，一旦某一经营者进入这一行业，按照市场自身的规律对于规模经济和资源有效配置的要求，其他经营者就不会选择再度进入这一领域。这就形成了个别资本（含国家的资本）长期发展，终于在该行业内形成最为典型的独家经营的垄断局面。经营者取得独占地位的必然性决定了自然垄断行业最初进入者的选择具有极为重要的意义。

（2）地域性。地域性是法律上判定垄断与否的一个基本标准，如果离开了地域性，垄断与非垄断的区分都将失去其本来的意义。自然垄断首先必须是一种垄断，因而它同样具有地域性的特征。具体言之，自然垄断必然发生于确定的一定地域之内，即要么是在一国范围内独家经营。要么是在一国的某一个经济区域（如一省或一县等）内独家经营。地域性的特征告诉我们，当两个地域内的垄断产品一旦超越地界，彼此可以进入对方领域时，竞争就将代替垄断，原来意义上的垄断也就不再存在了。

（3）公益性。自然垄断行业一般带有公益性，它往往是为社会公众提供基本生活或生产条件的行业，服务对象广，且所提供的产品和服务往往涉及一般大众的生存条件和生活质量。自然垄断行业的这一特性，决定了经营者提供产品和服务的状况往往会对社会的稳定和安全造成直接的影响。正因为如此，各国对自然垄断行业一般都给予高度的重视，在基本政策方面更多地考虑社会效益，即使追求经济效益，也会使对经济效益的追求服从于社会效益。

（4）消费者或用户的不可选择性。由于在自然垄断行业中，一定市场范围内不存在具有竞争地位的其他经营者，因而对消费者和用户来说，往往不能像对待一般的经营者那样，可以根据自己的偏好和意愿对经营者进行选择，只能被动地接受独占经营者提供的产品和服务。由于不可能选择其他经营者的服务或成本过高，所以即使经营者提出极为苛刻的条件，消费者往往也必须接受，否则，其需求就可能得不到满足。因此，在自然垄断行业中，消费者保护问题便显得尤为突出。

（5）缺乏完全市场化内在动力。自然垄断行业大多属于基础设施和公用事业，如铁路、公路、港口、航空、通信等都是现代工业发展不可或缺的重要基础，而水、电、煤、气等公用事业是维持居民和机构生活和运营所必不可少的基本条件。这些行业往往投资巨大，投资回收周期长，市场发育水平低、私人企业力量有限或者因为私营企业的唯利性的价值取向难以符合国家要求的社会目标，因此，私人投资一般不愿涉及这个领域；同时，由于受社会公共利益的制约，经营行业往往很难获得很高利润回报和在短期内收回投资成本，这使得自然垄断行业缺乏完全市场化的内在动力。

（三）对自然垄断行业的规制

由于自然垄断行业所具有规模经济或组合经济效益以及它们与社会公共利益的密切联系，长期以来，以公用企业为典型代表的自然垄断行业一直被各国反垄断法列为适用除外领域。然而，20世纪80年代以来，美国、英国、德国、日本诸国纷纷探讨和质疑以公用企业为主体的自然垄断行业实行垄断的合理性，并开始改变对自然垄断行业的独家垄断制度，逐渐引入了竞争机制，并取得了良好的经济效益和社会效益。

英国于1988年颁布了《煤气法》打破了英国煤气公司垄断的格局。美国于1978年颁布了《天然气政策法》开放了天然气竞争市场，并在1996年允许将AT＆T分出来的七家地区公司可以在美国电信市场与长途电话企业竞争。^[38]德国第六次修订《反对限制竞争法》就废除了电力、天然气和交通业享受豁免待遇的条款，对传统自然垄断行业如电信、邮政及其他经济领域取消管制并引入竞争机制，还规定了“拒绝进入网络和其他基础设施”的处理。日本1999年修改了《海上运输法》和《航空法》，对适用除外进行了修改，并且针对本国自然垄断行业已实行民营化的事实，于2000年废止了反垄断法第六章第二十一条关于自然垄断行业的适用除外。我国已在相关领域引入了竞争机制，在新颁布的反垄断法中没有规定自然垄断行业的适用除外。

针对这种变化，有学者提出用新的观念界定自然垄断适用除外运用的范围，^[39]值得参考。首先，必须摒弃对自然垄断行业进行绝对保护的观念，明确反垄断法除适用除外只限于这种垄断的成本低于竞争的成本并能有效满足社会公众利益的情况。科学区分垄断性与非垄断性环节，对自然垄断企业进行垂直分割，细化自然垄断业务，如电力产业分为发电、输电和供电，邮政业务分为三级邮件和快递业务，电信分长途与短途，运输业分路运、货运及客运等，在此基础上，依业务不同予以剥离；其次，在细化环节的基础上，区分自然垄断业务与非自然垄断业务而分别成立不存在隶属关系的法人实体，如将电力行业中的输电，邮政中的一级邮件业务，交通运输中的路运以及通信中的市话与对固定网络有所依赖的长话业务等视为自然垄断业务，而这些行业中的其他环节或部门均视为非自然垄断业务，分别设立不同的实体。尤其要注意的是，自然垄断行业的垄断状态可以予以豁免适用反垄断法，而对滥用市场支配地位或独占地位的行为不予豁免。

二、银行业和保险业

对银行业和保险业的反垄断法适用除外的重要法律依据是社会整体利益。银行业和保险业不仅是国家的经济支柱，而且也是公众生存和发展的必要保障。特别是保险业通过对经济损失的平均分配来满足人们转嫁风险的要求，从而实现重要的经济补偿功能。^[40]然而，金融市场存在着市场失灵和信息不完全等缺陷，过度的竞争势必造成金融市场的低效率，金融机构的频繁倒闭会造成整个社会的恐慌。同时，银行业和保险业都是高负债性和高风险行业，在世界经济发展史上，银行的倒闭都带来了巨大的影响。而且由于信任的缺失引起的银行挤兑会在全世界的银行业和金融业产生“多米诺骨牌”连锁反应。相反，银行业和保险业的正常发展会给整个社会带来福利。因此，维持二者的有限竞争，对二者的垄断进行容忍是必要的。当然，这种适用除外仍然以形式上有限制竞争的后果但实质上是有利于竞争，或者有利于整体经济和社会利益为前提。

在竞争法领域，许多国家基于保险业的特殊性将保险业经营者所实施的卡特尔等限制竞争行为排除在竞争大的适用范围之外，保险业经营者可以在保险险种、保险费率、保险条件、保险责任等方面进行协调。美国1945年《麦克卡兰—费古森法》授权州政府对保险业进行规制，规定只有在州政府没有规制保险业时，反垄断法除外制度才适用于保险行业，但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反垄断法。然而20世纪80年代，保险业出现了以产品责任险和其他侵权责任险的保险费用急剧增长为表征的“危机”。有人认为保险人的价格合谋行为是受到了《麦克卡兰—费古森法》的保护，这是危机产生的主要原因。尽管要求废除的呼声很高，国会还是坚持没有废除该法，只是对该法的适用趋于严格，表现为对“保险业”进行狭义解释，对“联合抵制”进行较宽泛的界定，从而使保险业适用范围缩小。^[41]日本的《保险业法》将保险卡特尔列入反垄断法适用除外范围。根据该法第一百零一条的规定，在得到主管机关（大藏大臣）认可后，损害保险公司与其他损害保险公司所从事有关保险经营方面的共同行为不适用《禁止私人垄断及确保公正交易法》的规定。但是，如果该共同行为运用了不公正的交易方法或者因共同行为限制竞争而损害保险合同当事人或者被保险人的利益时，《禁止私人垄断及确保公正交易法》可以适用。在欧盟，欧盟委员会于1992年制定了对保险业实施集体豁免的3932／92号条例，该条例规定，保险业者之间关于共同风险费用、标准保单条款等四类协议可以豁免适用欧盟竞争法，该条例同时还对豁免的协议的范围、先决条件等做出了规定。根据1998年修订前的德国《反限制竞争法》的有关规定，保险企业以及保险企业协会的有关合同、决议、建议在向保险业监督主管部门申请登记并符合相应条件后，可以豁免适用《反限制竞争法》中的卡特尔禁令。^[42]但在后来的《反限制竞争法》的修订中废除了信用和保险行业的适用除外。

三、农业

这里的农业是广义上的农业，包括狭义上的农业、林业、畜牧业、渔业。农业在一国国民经济中处于基础地位，关系着人们最基本的生活需要和国家的经济安全，农业的健康平稳发展是保证一国整体经济持续健康发展的前提和基础。农业是一个特殊的行业，它除了要投入劳力、资本等生产要素以外，还在很大程度上依赖于自然条件，农业生产受到自然条件的强烈影响，因此，农业往往是个非常脆弱的行业。此外，农业生产的生产者很难转产，很容易因为信息的不对称而使产品滞销，供需失衡难以克服。而农产品又缺乏替代性，供需失衡很容易造成价格的严重波动和社会经济的波动。当供给严重短缺时，产品价格上涨，给社会经济造成压力，影响居民的生活质量。反过来，当供给严重大于需求时，产品价格下跌，又会使农业生产者遭受严重损害，造成所谓的“谷贱伤农”。由于农业所具有的重要性和特殊性，各国政府都对农业采取鼓励和保护的政策。在竞争法实施中，各国都对农业网开一面，允许农业生产者之间开展多种形式的合作，从而避免激烈竞争给农业生产者的利益以及农业发展带来负面影响。因此，农业是反垄断法适用除外制度适用的重要领域。

在美国，1914年的《克莱顿法》首先确认了农业组织及其活动的合法性。根据该法第六条的规定，反托拉斯法不限制那些为了互助、没有资本、不盈利的农业组织的存在和活动，也不限制或禁止其成员合法地实现该组织的合法目的。但是，这一规定比较原则，其适用范围也较窄。1922年的《凯普—伏尔斯蒂特法》对农业领域的合作做出了较为详细的规定，该法规定股本形式的农业合作可以豁免适用反托拉斯法，从而扩展了农业领域合作的适用除外范围。1934年的《渔农合作销售法》甚至规定了不得对渔业的捕捞、加工、运输和销售提起反垄断诉讼，实行完全的适用除外。^[43]但是，这些反垄断法适用除外也是有限度的，如果农业产品组织进行不合理的涨价合谋，不会被适用除外，并且农业部长和内务部长也会对农产品和渔产品进行监督，两位部长发现有垄断行为导致价格不合理上涨时，有权终止反垄断法适用除外。不过依据美国判例，两位部长的权力仅仅是在导致了不合理的涨价时才可以行使。另外，农业合作组织不得滥用优势要求其他独立生产者加盟，或者压制其竞争，或者强迫其他组织执行要求，或者与上下游企业联合抵制，都是要受到反垄断法规制的。

欧盟范围内绝大多数农产品是由欧盟统一管辖，并由欧盟内的成员国共同商定它们的最高限价和最低限价，实行出口补贴。根据欧盟条约第二十四条的规定，欧盟的农业政策优先于竞争政策，同时，根据欧盟委员会《关于处理农业领域协议的26号法规》规定，农业属于“类别豁免”的行为。而欧盟各成员国也往往对农业采取巨额财政补贴等扶持政策，并将农业列为竞争法的适用除外范围。例如，根据德国《反限制竞争法》第二十八条的规定，该法第一条的卡特尔禁令不适用于农业生产者企业有关农业产品的生产、销售或使用储藏、加工或处理农业生产者的共同设施的协议，也不适用于农业生产者企业联合会以及此类联合会订立的相关协议和做出的决议。

在日本，根据《禁止私人垄断及确保公正交易法》第二十四条的规定以及《农业合作社法》、《水产业合作社法》等相关法律的规定，其中包括豁免适用该法第三条关于禁止不正当交易限制的规定。^[44]

四、知识产权领域

知识产权是人们就其智力成果所依法享有的专有权利，具有独占性和排他性。因此，知识产权本质上是法律赋予的一种合法垄断；各国的反垄断立法均把知识产权列为“适用除外条款”。^[45]知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权包括人类一切智力劳动成果。《建立世界知识产权组织公约》第二章第八条所划定的范围就是广义上的知识产权，即包括发明、创造、专利、外观设计、商标，还包括厂商名称和标记的权利、反不正当竞争的权利。《与贸易有关的知识产权协议》的第一部分第一条按照相对狭义的范围划分。传统的知识产权理论主要包括专利权、商标权与著作权，这是世界范围公认的应当普遍保护的知识产权。

知识产权的适用除外主要有两种情形。第一种情形是知识产权的本身适用除外，也就是合法垄断。知识产权具有独占性不仅是其本身特点决定的而且也是法律赋予的一种权利。英国1623年的《专利法》是世界上最早的专利法，该法又被称为《垄断法》，因为是赋予技术垄断的法律。美国有判例对专利权垄断的合理性进行了解释：“单个的生产者可能是一组活跃的竞争者中的幸存者，他仅是借助了其过人的技艺、预见能力和勤奋。在这样的情形中可以很有力地争辩：尽管结果可能是公众不得不面对垄断所带来的恶，但是法律却不能谴责作为结果的这些非常的力量，因为形成这样结果的竞争过程正是法律所要实现的主要目标……成功的竞争者，由于在此之前一直被鼓励竞争，因此一定不能因赢得竞争而被攻击。”“一项专利，依照法律，属于财产。没有任何法律将专利描述为一种垄断……以专利表示的财产权，像其他财产权一样，可以以违反反托拉斯法的方式被使用，但这种情况并不会在确立这种财产权的法律和反托拉斯法之间造成冲突……将专利说成是一种专利垄断权或将专利描述为反垄断一般规则的例外是一种故意制造混乱的做法。”^[46]当然，这种说法为了说明问题而带有夸张性，实际上人们还是经常提到专利垄断权，而专利权属于反垄断法适用除外的重要领域也是通说。

可见，允许知识产权合法垄断是基于以下几种因素的考虑：第一，知识产权的独占性是其本质的特点而无法改变。同一项知识产品，不允许有两个或者两个以上的同一属性的知识产品的并存。第二，知识产权是一种创新机制。知识产权旨在促进产品的制造者不断创新，不断满足市场和消费者的需要。专利需要保持新颖性、创造性和实用性就是创新的体。第三，知识产权也是一种激励制度。知识产权通过授予私人权利，所有权人得到了很多的益处，而这种益处为其独有，对于个人也是很大的激励，而这种激励的集合就会发生整体的社会效应。因此，在知识产权正当使用的情况下，其权利行使不受反垄断法规制，只有在权利滥用的情况下，才受反垄断法规制。^[47]世界上很多国家有类似规定，如日本《关于禁止私人独占和维护公平交易的法律》第二十三条规定，本法不适用于正当行使专利法所规定的权利的行为。

第二种情形是基于知识产权对公共利益等因素的考虑而给予的适用除外。这主要是基于以下几种因素的考虑：第一，知识产权权利的行使是否超出了合理使用的界限。第二，知识产权的行使所造成的对竞争的限制是否超出了必要的限度，也就是知识产权权利的行使带来的经济效益和社会效益是否大于限制竞争所造成的损害。第三，知识产权的行使是否有利于公共利益。第四，知识产权的行使是否有利于综合国力的提高。

针对知识产权的行使是否超出了合理的范围，美国司法部在专利领域中划定了九种不合理的限制，规定详细和典型。如果在专利许可协议中含有这九种不合理的限制，司法部就可能启动反垄断程序。日本1968年的公平贸易委员会颁布的《技术引进合同的审查标准》中也针对不公平的限制条款列举了九种情形，许可合同中含有一种或几种情形的就可以启动反垄断程序。在德国的《反限制竞争法》第十七条第二款中也规定了五种适用除外的情形。欧盟在知识产权适用除外审查方面有着独特的规定，对知识产权的适用除外规定较为详细。1996年欧盟委员会颁布了适用《欧共体条约》第八十一条第三款的第二百四十号规章，即《技术转让规章》（240／96号规章）。根据《技术转让规章》的规定，将许可协议中限制竞争条款分为三种类型。第一种类型为白色条款，共十八种，这类条款虽然有时也会限制竞争，但是一般都会被适用除外，因为这些限制是合理的。第二种类型是黑色条款，共七种。这类条款严重限制竞争，不能得到适用除外。第三种类型是灰色条款。这类条款不属于前述两类条款。针对这类条款，《技术转让规章》规定了异议程序。合同当事人可将合同内容通知欧盟委员会，四个月内如果委员会没有提出异议，即获适用除外。如果没有获得通过，一般也不会予以惩罚。从以上的分析和对比可以看到，在国际反垄断法中对知识产权适用除外的审查中，一般都会承认其独占地位而允许其在合理和合法的范围内进行垄断，这是常态。但是，同时也禁止知识产权滥用，防止严重限制竞争的行为。对于限制竞争的情况一般是划出范围或者列举违反竞争的情形予以规制，当限制的情形合理或者会给整个社会带来利益的时候，才予以适用除外。

如前所述，虽然知识产权一般基于其合法的独占性和其他因素的考虑而会给予适用除外，但是如果知识产权的权利人滥用这种权利和市场支配地位则会被反垄断法惩治。“权利滥用”是英美法系衡平法中的一个重要概念。所谓权利滥用是指权利人在权利行使的过程中故意超越权利界限损害他人的行为。权利被滥用是由权利的本质特征所决定的。所谓知识产权滥用就是指知识产权的权利人在使用权利的时候超出了合法和正当的界限，损害公共利益和他人合法权益的情形。滥用知识产权的构成要件，从主观要件上讲是权利人有滥用权利的主观愿望，不管这种愿望是为了谋取更大利润还是为了限制竞争。从方式上讲，滥用知识产权的手段是不正当的。所谓“不正当”主要有故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的、违反侵权法的一般原则等六项标准。^[48]从结果上讲，滥用知识产权给个人和社会利益造成损害和妨碍，不管这种损害是短期内可显现的还是经过长期才能显现的。

从反垄断法的角度看，滥用知识产权有以下几种类型：

第一种类型是滥用市场支配地位。这种类型又可以具体分成以下几种：第一种类型是拒绝许可。拒绝许可会造成对直接市场和相邻市场竞争的限制和排除。第二种类型是搭售。搭售是将两种或者两种以上的产品或技术捆绑在一种产品或技术上，而购买者如果需要一种产品或技术就必须购买捆绑在其上的产品或技术的一种商业行为。^[49]搭售行为不仅限制了消费者的购买自由权，还限制了竞争者的竞争自由。一般情况下，搭售的技术或产品与购买者意欲购买的产品无关，而如果购买者拒绝购买搭售产品或技术，就会被拒绝出售，具有强制性。第三种类型是价格歧视。价格歧视是指对于相同的标的产品针对不同的购买者实行差别价格或者针对相同的许可条件收取不同的许可费用。第四种类型是掠夺性定价。市场支配者利用竞争优势先以低于成本价格销售含有知识产权的产品，当竞争对手被排挤后又大幅度上涨产品价格。第五种类型是超高定价。市场支配者利用市场支配优势和知识产权的独占性，给产品制定超高的价格，以达到超额市场利润，损害了消费者的权益。

第二种类型是限制竞争行为。这种类型具体可以分为以下几种：第一种是回授。回授是指专利权利人在许可合同中要求被许可人在对被许可使用的技术进行改进而形成的知识产权转让给许可方。^[50]第二种是价格限制。被许可人在利用许可人的技术进行产品生产时被要求以一种固定的或者不超过一定界限的价格向外转售。虽然有人认为价格限制有一定的合理性，美国的判例也曾支持价格限制，因为价格限制可以保护许可者在设备上的投资免受竞争的损害。但是，知识产权中价格限制的这种合理性不足以弥补带来的害处，世界各国和地区对这种价格限制基本持否定态度。欧盟也认为不必要进行合理性分析而直接判为非法。^[51]日本也认为这种行为是一种违反公平交易的行为。第三种是联合经营。经营者将在一个领域的知识产权集中起来许可第三人使用。联合经营的好处是便于技术联合、促进技术创新、减少侵权诉讼等，但是其限制竞争的一面是瓜分市场、集中定价、限制产量等。日本的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》认为如果协议各方排除他人参加，则会造成竞争的严重限制。^[52]

五、对外贸易领域

为了保护本国利益，增强本国出口实力，各国和地区都对对外贸易中以出口卡特尔为主的限制竞争行为持豁免态度，将其纳入反垄断法适用除外的范围。例如，许多国家和地区允许本国的出口经营者就出口商品的品种、数量、价格、出口地区等事项进行协调并达成卡特尔。从一般意义上讲，出口卡特尔限制了出口经营者之间的竞争，破坏了竞争的自由和公平，也损害了进口国的利益和国际贸易秩序。但是，这种出口卡特尔却可能给出口国带来好处，出口卡特尔协调了出口国各企业的立场，可以有效增强该国企业的国际竞争力，有利于增进出口国在国际贸易中的利益。^[53]

反垄断法除外制度在进出口领域中的适用，其立法方式主要有两种：一种是直接规定行业性豁免。例如美国、日本、俄罗斯和我国台湾地区，通过制定特别法或在反垄断法中规定专门条款等形式，直接豁免进出口领域，豁免的对象具体主要包括三类：出口联合协议、进口联合协议、兼并国内出口企业。我国台湾地区规定，企业可以“为加强贸易效能，而就国外商品之输入采取共同行为”，或者“为确保或促进输出，而专就国外市场之竞争予以约定”。美国规定，只要不限制贸易或实质性地减少国内竞争，企业“占有、拥有出口企业股票及其他资本将免受克莱顿法第七条约束”。但无论是美国还是我国台湾地区，企业都必须先提出申请，经审查符合一定标准才能够得到豁免。另一种是目的性豁免，即不直接豁免出口领域，而规定某些综合性的豁免标准。不少国家采用这种做法，但其出口协议豁免程度并不因此低于采用行业性豁免的国家。例如，英国《1948年独占及限制行为调查管制法》规定，出口联合也适用反垄断法，但是符合公益的除外，而商务部在考察“公益”时要特别考虑：对最适合国内外需要的商品，依照最合适的数量和价格，进行高效的生产、处理和分配；增进效能有利于新兴企业产业组织化；有利于英国劳动力、原料及生产力的充分利用和分配；有利于技术改善发展、扩张现有市场、开拓新兴市场。目的性豁免的具体审查标准由主管机关内部掌握，可操控性更强，调整更灵活；但是也带来了审查工作量加大的问题，同时对企业来说，能否得到豁免的不确定性确实增加了。^[54]

对对外贸易的反垄断法适用除外虽然可以增强一个国家的经济实力，但是，这种做法也会造成多种利益冲突而不是一概带来利益。这种冲突不仅是对本国以外国家利益的冲突，对本国国内的利益也是有冲突的。主要表现在以下几个方面：^[55]（1）本国国内同行业利益冲突。出口企业进行出口联合提高出口价格，虽然对于参与者来讲是短期内获得了高额的利润，但是从长远利益来看，这势必造成国外进口数量的减少，外国的进口商也会因此而转向第三国进行采购，从而也伤害了出口国长期占领出口市场的利益。如果进口商联合压低进口价格，同样也会造成国际供给的转移和供给数量的减少，而这就会使本国内部同种商品或材料价格的上扬，最终会给国内的同行业造成损害。（2）国内、外国同行业之间的利益冲突。本国国内的出口垄断协议得到适用除外，势必直接影响到外国进口商的利益，本国国内进口垄断协议得到适用除外也会直接影响外国出口商的利益，而这些相互竞争者依据本国的垄断协议的适用除外势必造成国际上贸易的冲突和贸易战，最终损害的还是各个国家的进出口商的利益。（3）经营者和最终消费者的利益冲突。本国出口贸易垄断协议或者进口贸易垄断协议得到适用除外，最终势必导致国内出口减少，生产下滑，或者供给减少，价格上扬，而这些成本最终会转给消费者，消费者也会从中受损。（4）本国与外国利益的冲突。这也是对外贸易垄断适用除外所造成的必然的利益冲突。对外贸易豁免所保护的出口垄断高价或进口垄断低价，一种可能是造成交易的失败，另一种可能是在相对方无法选择只能交易时，就会想方设法与其讨价还价，或者直接或间接地利用其本国政府进行干预，在矛盾无法调和时，各国就会采取互相报复措施，恶化国家间的关系。因此，很多国家都在反垄断法中规定了域外效力，利用域外效力遏制对本国利益造成损害的垄断行为。由于世界经济不断走向全球化，各国经济的来往更加紧密和频繁，一国强硬的对外贸易政策势必会造成其他国家的抵制。

对外贸易的适用除外是世界各国反垄断法的习惯做法，但由于种种利益冲突，也发生了变化。随着世界经济和贸易的发展，对外贸易反垄断法适用除外出现弱化趋势。1999年德国修改了《反限制竞争法》，取消了出口卡特尔和进口卡特尔的适用除外。^[56]这种调整一方面是为了迎合欧盟的要求，另一方面也是为了适应全球化经济的发展趋势。

六、特殊卡特尔

（一）不景气卡特尔

宏观经济形势是影响企业发展的重要因素。如果宏观经济不景气或者发生经济危机，企业将面临需求萎缩、价格竞争激烈等恶劣的市场环境，使其利润减少、发生亏损甚至倒闭。而通过卡特尔来克服经济危机或者经济不景气一直是卡特尔赞成派所持的一个重要理由。

第二次世界大战前，德国、美国等国家都有通过扶持或者强制实施卡特尔来摆脱经济危机的时间。例如，为了摆脱1929—1933年的大危机并使国家全面控制社会经济，德国于1933年制定了《强制性卡特尔法》，由国家强制实施卡特尔。而为了摆脱此次大危机，美国通过《全国工业复兴法》等法案在工业和其他经济领域推行卡特尔化政策。与德国不同的是，美国推行卡特尔化政策是在保持资产阶级民主政治的前提下进行的。后来，这种在经济领域的卡特尔化实践因《全国工业复兴法》被美国最高法院判定违宪而终止。

第二次世界大战以后，通过卡特尔来克服经济危机的论调遭到了广泛的批评，成为各国建立和完善竞争法制度的重要理论基础。战胜的同盟国对德国、日本等战败国家的垄断经济基础进行自由化和民主化改造，卡特尔这种垄断经济形势被普遍禁止。此后，西方资本主义国家再也没有采取大规模的卡特尔化的方法来缓解经济危机或者经济不景气。

尽管卡特尔化并不是解决经济危机或者经济不景气的根本方法，但在经济不景气期间，由同业经营者实施特定形式的卡特尔以代替毁灭性的竞争可能有助于相关产业平稳地渡过经济不景气。因而，一些国家允许或曾经允许在经济危机或不景气时期实施特定卡特尔，将为摆脱经济危机或不景气而实施的卡特尔作为反垄断法适用除外的重要情形。例如，日本1947年《禁止私人垄断及确保公正交易法》对不正当交易限制采取了概括禁止的严厉态度，但在1953年就对其严厉的卡特尔规制政策进行了修改，其重要内容之一就是增加了规定允许不景气卡特尔的存在。但随着其国内经济形势的变化和竞争政策的转变，日本在1999年修改法律时废除了有关不景气卡特尔适用除外的规定。而在德国，《反限制竞争法》将结构危机卡特尔纳入适用除外范围，该法规定，因销售减少致需求发生持续变化，从事生产、制造、加工或处理的企业达成的协议或做出的决议，即结构危机卡特尔可以豁免适用该法第一条的卡特尔禁令。但是，由于结构危机卡特尔必须满足特定条件，还必须经过卡特尔当局的严格审查和核准，结构危机卡特尔的实际发生数量很少。在美国，由于反托拉斯制定法的规定较为原则，特定卡特尔是否豁免适用反托拉斯法由法院在具体案件审理中灵活掌握，而为了摆脱经济危机或不景气可以作为卡特尔抗辩的一个重要理由。一个典型的案例是1933年的阿巴拉契亚山煤炭案。在该案中，法院没有适用本身违法原则，因为法院认为，某项安排消除参与者之间竞争的事实本身并不足以使其受到谴责。法院考察并强调了这个行业所面临的萧条的经济条件，认为生产者的利益和消费者的利益是相互联系的，在这种萧条的经济环境下，一些特殊的销售安排是合理的。^[57]

（二）标准化卡特尔、专业化卡特尔、合理化卡特尔

标准化卡特尔、专业化卡特尔、合理化卡特尔因它们有利于提高经济效率而被纳入反垄断法适用除外的范围。效率是竞争法的重要价值目标，但并不是唯一的目标，也并不总是最优先的目标，因此，一些国家虽然在立法中明文规定了提高经济效率的卡特尔可以豁免适用卡特尔禁令，但往往同时规定了严格的前提条件和豁免程序。

标准化卡特尔是指那些规定采用统一的商品标准或者规格型号的卡特尔。在达成标准化卡特尔后，同业经营者将只生产经营符合约定标准或者规格型号的产品，而不生产经营其他标准或者规格型号的产品。这种统一不仅不会削弱经营者在产品质量、价格等方面的竞争，反而有助于经营者改善产品品质，降低生产成本和提高经济效率。因此，标准化卡特尔在一些国家属于反垄断法适用除外的范围。如德国《反限制竞争法》第二条第一款规定，仅以统一适用标准或型号为内容的协议和决议，可以豁免适用第一条禁令。

专业化卡特尔是指规定产品生产的专业化分工的卡特尔。在专业化卡特尔存在的情况下，特定企业只生产规定类型的产品并实现专业化生产，而专业化生产有利于改进技术、节约成本和提高效率。专业化卡特尔和划分产品类型的卡特尔存在密切关系的，但划分产品类型并不一定是为了实现专业化生产的目的，它也可能只是为了限制卡特尔成员之间的竞争，因此，划分产品类型不一定能够实现提高经济效率的结果。只有以实现专业化分工和提高经济效率为目的的专业化卡特尔才可能被纳入反垄断法适用除外的范围。例如，德国《反限制竞争法》第三条规定：“以通过专门化达到经济过程合理化为内容的协议和决议，可以豁免适用第一条的禁止规定。但以限制竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。”^[58]

合理化卡特尔是指那些为了实现经济过程合理化而达成的卡特尔。经济过程的合理化具有丰富的含义，包括改进技术、提高质量、降低成本、提高效率等。从广义的角度讲，专业化卡特尔、标准化卡特尔都是为了实现经济过程的合理化。合理化卡特尔采取的合理化措施多种多样，如共同限定生产技术、在原材料或产品的保管运输等方面开展合作、公共进行研究开发，等等。合理化卡特尔可以提高经济效率，但也可能产生限制相关经济领域竞争的不利后果，因此，在决定对合理化卡特尔实施豁免前通常要对合理化卡特尔的目的、合理化措施的内容和效果进行综合评估。德国《反限制竞争法》第五条规定，合理化卡特尔包括下列情形：（1）旨在使经济过程合理化的协议和决议，可以豁免适用第一条的禁止规定，但以该协议和决议适合于从根本上提高参与企业在技术方面、企业经济方面或组织方面的工作效率或经济效益，并因此能改善对需求的满足为限。合理化的效果应当同与之相关联的限制竞争之间保持适当的关系。限制竞争不得产生或加强支配市场的地位。（2）协议或决议必须以价格协议或以组建共同采购机构或共同销售机构的方式达成合理化效果的，在具备第一款所称条件的情况下，可以豁免适用第一条的禁止规定，但以该合理化宗旨无法以其他方式达成为限。^[59]

（三）中小企业卡特尔

中小企业之间进行的卡特尔很多，只有能够有益于改善竞争条件，有益于社会整体利益的卡特尔才能被适用除外。^[60]中小企业是相对于大企业而言的，各国对中小企业的界定标准和方法不同。中小企业因其数量庞大而在各国经济发展中发挥着举足轻重的作用。以世界上最发达的国家美国为例，1980—1990年的统计数字显示，美国全部的就业人数总共增加1864万，然而，仅仅在中小企业就业的增加人数就达到87．3%。另一个数字表明第二次世界大战后中小企业创造的产品和服务价值一直占据美国全部产品和价值的50%，20世纪80年代后虽有降低，但仍然占到40%左右。^[61]然而，与大企业相比，中小企业规模小，生产技术和管理水平相对落后，因此中小企业在相关市场中的竞争力较弱，形式上的竞争机会均等可能造成实质上的不平等。为了充分发挥中小企业的作用，各国都通过立法或者其他手段对中小企业进行扶持和保护。

在竞争法领域，将中小企业卡特尔纳入反垄断法适用除外的范围，也是通过对中小企业之间的合作网开一面，使中小企业获得与大企业垄断相制衡的力量从而保护和促进中小企业的发展。允许中小企业达成卡特尔的主要目的在于促进中小企业通过合作改进技术、改善经营管理、节约成本和提高效率，从而增强中小企业的竞争力。中小企业卡特尔的合法存在不仅能够促进相关行业提高经济效率，而且能够促进相关市场竞争的公平，使中小企业能够更有效地与大企业开展竞争。德国的《反限制竞争法》第四条对中小企业卡特尔的适用除外做出了规定。日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》、《中小企业团体组织法》、《中小企业等合作社法》等对中小企业卡特尔以及中小企业通过企业团体、合作社实施的共同行为做出了豁免规定。^[62]

（四）公共利益卡特尔

即公共利益垄断协议，是指为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益而订立的垄断协议。它是出于整体经济发展和其他社会公共利益方面的重大需要，必须采取合作协议的措施不得已而限制竞争的，只要实质上没有危害竞争，并且协议所带来的利益超过对竞争的限制所造成的损害的，这个协议就可以得到豁免。社会公共利益的范围非常广泛，除了法律所列举的节约能源、保护环境、救灾救助，还可以包括例如产业安全、技术进步、公共健康、保障就业、增强本国经济国际竞争力等内容。