反垄断法域外适用概述

第一节　反垄断法域外适用概述

一、反垄断法域外适用的定义

在经济全球化条件下，各国经济之间的联系日益密切，相互依赖程度日益加深，发生在一国境外的垄断与限制竞争行为也可能会对境内的市场竞争产生影响。从实际情况看，各国反垄断法一般允许甚至支持、鼓励本国企业对外国市场进行垄断，而对外国企业在本国市场的垄断则持反对的态度，一些国家主张对发生在境外却影响境内的企业垄断行为行使管辖权，这就涉及反垄断法的域外适用问题。

所谓反垄断法的域外适用（Extrater Ritorial Apllication），是指一国将其反垄断法适用于那些在本国以外发生的而对本国市场有影响的垄断或限制竞争行为的情形。其主要目的是防止在本国领域以外发生的垄断或限制竞争行为对本国经济和市场竞争造成危害。根据该项制度，只要特定主体实施的垄断或限制竞争行为实质上破坏了一国的市场竞争秩序，该国的反垄断法都可以适用于这一行为，而不管该行为是否发生在该国的主权管辖范围内。主要有三种情况会导致反垄断法的域外适用：一是外国企业在国外进行，但在国内完成，或利用分支机构在国内进行的垄断；二是分别位于境内外的具有控制关系的两个独立实体在国内进行的垄断；三是外国企业在境外进行的垄断对国内构成影响，但该企业在国内无任何活动。^[1]对于前两种情况，可以依据履行地管辖原则成立东道国的管辖或者依据单一经济体原则成立受害国的管辖，二者皆有国际法上的管辖基础。然而第三种情况是彻底的域外适用，需要在实践中慎重考虑运用何种理论来支撑其域外管辖。

二、反垄断法域外适用的成因

反垄断法之所以具有域外适用的效力，并非在反垄断法的颁布之时就已存在。随着经济全球化和国际经济一体化的蓬勃发展，特别是跨国公司在全球的活动，各国间贸易壁垒的日益减少，市场经济体制的不断兴起与传播，各种生产资料能够在全球范围内流通，反垄断法的域外适用才得以实现。正如美国人肯尼切·奥迈所言：“虽然从政治版图看，国家间一如既往地存在着疆界，但从企业的资金和生产活动的流向看，竞争版图的疆界已经消失了。”“人们不能想象的是，将来大多数公司的国籍将会被视为怪事，因为它们的国籍已经不符合现实。”^[2]从全球经济现实发展的情况来说，的确证实了肯尼切·奥迈的预言。

反垄断法的域外适用，有着深刻的经济原因，正如德国反垄断法权威E．J．梅斯特梅克先生在谈到反限制竞争法的域外适用时所说：“只有那些坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法才会产生域外适用的效力。这种效力不取决于立法者对之期望或不期望，规定或不规定。因此也谈不上放弃卡特尔的域外适用。放弃域外适用，国家就不能有效地管制企业的市场行为。”^[3]

三、反垄断法域外适用的确立

反垄断法的域外适用起源于美国。1945年的美国诉美铝公司（Alcoa）案时，抛弃了此前一直严格遵守的属地管辖原则，而改用了效果原则，开创了反垄断法域外适用的先河。该案中，加拿大一家铝公司因参加了一个主要由欧洲企业组成的限制向美国出口铝锭数量的卡特尔协议，被法院指控违反了《谢尔曼法》。^[4]审理该案的Hand法官认为，外国铝制造商在美国境外缔结卡特尔同盟，向美国出口且数量逐年增加，该行为是有意识地利用生产分割的方式，对美国的对外贸易产生了实质性的效果。Hand法官不再将焦点放在行为的发生地，而是将考虑的重心放在外国企业就价格与生产所做的决定对美国市场所产生的效果上。Hand法官认为，《谢尔曼法》也适用于外国企业在美国境外订立协议的情况，如果“它们的意图是影响对美国的出口，且事实上也影响了对美国的出口”。法院判决，“任何国家都有权规定，即便不属于本国的公民，他们也不得在该国领土之外从事一种受该国谴责且对该国内产生不良后果的行为”。这就是说，只要限制竞争的行为在美国国内市场产生影响效果，不管这种行为是在什么地方发生的，不管当事人的国籍如何，都可以适用美国的《谢尔曼法》。美国以判例法的形式率先确认了反垄断法域外适用效力。为了使域外适用制度明确具体，美国在1982年的《对外贸易反托拉斯促进法》中又明确规定，反托拉斯法可以适用于美国域外的行为，只要该行为对美国的商业产生了“直接、实质的和可预见的效果”。1995年4月，美国司法部和联邦贸易委员会对《国际交易反托拉斯执行指南》修订后做了如下规定：如果第三国企业间的合并对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国企业的出口机会有着直接的、实质性的且可以合理预见的影响，得依据《克莱顿法》第七条决定是否批准合并。效果原则的适用与国际法上传统的属地管辖原则存在极大的冲突，这充分体现了美国利益至上的经济霸权色彩，引起多国不满。

四、反垄断法域外适用的发展

若是各个国家都在自己的反垄断法中规定了域外适用条款，然而又阻止其他国家反垄断法域外适用在本国的效力，这种国内国外不一致的态度必将引发各个国家管辖权的冲突，甚至法律上的冲突。但是，各个国家为了维护各自国家的利益，在建立国际统一的反垄断法规则尚没有实现的基础上，次优选择只能规定各自的反垄断法具有域外效力。以抵消他国法律所主张的域外适用效力。

美国依据效果原则将其反托拉斯法域外适用的做法，一开始遭到了不少国家的反对和谴责。一些国家通过外交途径进行抗议，有些国家进行有针对性的法律抵制，即所谓的“阻却性立法”。例如，英国、加拿大和澳大利亚等国针对美国的效果原则制定了抵制性的法规，禁止本国人向外国法院或当局提供有关反垄断案件的资料或提供其他的帮助，不承认和不执行外国法院对本国公司所做的此类判决。其中，英国1980年颁布的《保护贸易利益法》明确规定，外国法院或者代表外国法院所做出的在英国取得证据的请求，如果侵犯了英国的管辖权或者有损于英国的主权，英国法院不得根据《1975年证据（在外国诉讼）法》的规定发布执行该项请求的命令。该法还禁止英国法院执行外国法院关于惩罚性金钱损害赔偿的判决，并允许英国被告通过在英国法庭提出诉讼从最初原告那里索回超过应补偿性部分的赔偿金。澳大利亚1976年通过的《外国诉讼法》阻止外国司法机构在本国取得相关证据；1976年通过的《外国反垄断判决法》限制外国反垄断判决的执行。1984年工党政府又对《外国诉讼法》进一步强化，使澳大利亚司法部长在拒绝和外国司法合作方面的权限进一步扩大，允许他在符合澳大利亚利益的时候在外国的反垄断诉讼中有权拒绝提供相关的证据和文件。这些立法显示了外国政府对于美国反垄断法域外适用的抵制态度，并试图阻止这种适用。正是这些情况的发生，才使得美国后来在一定程度上修正或限制其依据效果原则进行反托拉斯法的域外适用。

但与此同时，一些国家和地区又纷纷效仿美国，也主张自己反垄断法的域外效力。德国1998年第6次修订后的《反对限制竞争法》第一百三十条第二款规定，该法“适用于所有的在本法适用范围内产生影响的限制竞争行为，即使限制竞争的影响系本法适用范围以外的原因所致，亦同”。欧盟委员会和欧洲法院也都主张其竞争法的域外效力，尽管各自所主张的理论依据并不完全一致。其中，欧盟委员会在有关案件的调查和处理中明确采用效果原则，主张欧盟竞争法的域外适用；欧洲法院则一般避免直接适用效果原则，而创造了实际履行地原则和单一经济体原则等作为其竞争法域外适用的依据。波兰1991年《反垄断法》第一条规定：“本法旨在确立制止在波兰境内造成影响的经营者或者经营者联合体的垄断行为的基本原则和基本程序。”俄罗斯1995年《关于竞争和在商品市场中禁止垄断活动的法律》第二条第一款也明确规定：“当上述主体在俄联邦领域之外所从事的活动或订立的协议，可能对俄罗斯市场上的竞争产生限制性的或者其他不利影响时，本法也将予以适用。”

就连一些过去对美国反托拉斯法的效果原则持坚决抵制态度的国家如英国、加拿大和澳大利亚，不仅开始在一些涉及反垄断法域外适用的案件中与美国政府进行合作，而且在修订本国反垄断法时也增加了域外适用的规定，尽管有的没有明确使用效果原则这一概念。如英国1998年《竞争法》第二条第三款规定，该条的禁止性规定仅适用于在英国实施或者意图在英国实施的协议、决议或者行为。这即是说，如果一个严重损害竞争的卡特尔在英国得到了实施，或者意图在英国得到实施，不管这个卡特尔是在哪一个国家订立的，也不管订立人的国籍，英国对这个卡特尔都有管辖权。这说明，英国的竞争法虽然没有明确使用效果原则这一概念，但它的适用范围已经从行为发生地扩大到行为后果地。

经济合作发展组织（OECD）在对其成员国竞争法的推荐意见《竞争法基本框架》中也指出，竞争法应适用于所有在国内产生实质性影响的事件，包括境外发生而在境内产生了后果的事件。这说明，主张反垄断法的域外适用已经成为各国反垄断法立法的基本趋势。