反垄断法的域外适用

第一节　反垄断法的域外适用

一、反垄断法概述

(一)反垄断法的目标和宗旨

1.反垄断法与竞争法

反垄断法与竞争法这两个不同的称谓，有时可以通用，但严格地说，二者的范围不同。竞争法的范围要大于反垄断法。竞争法除了包括反垄断法外，还包括我们通常所说的反不正当竞争法。^[1]在这一问题上，世界各国并不统一。中国的《反不正当竞争法》实质上包括了反垄断法的内容，例如串标。^[2]日本《反垄断法》中包括了“不公正的交易方法”，其内容类似我国《反不正当竞争法》调整的行为。经济与合作组织(OECD)使用竞争法这一概念，包括了反不正当竞争法和反垄断法。

就字面含义来说，竞争法是一种正面表达，更侧重于保护竞争，反垄断法更侧重于反对限制竞争的行为，是一种反面表达。实际上，竞争法和反垄断法两种不同的称谓，是由各国的立法背景、立法模式、立法技术和使用语言等原因造成的。有的国家采取统一立法模式，一部法律包括了反垄断法和反不正当竞争法;有的国家采取单项立法模式，反垄断法和反不正当竞争法分开立法;还有的国家存在不止两项立法，对不同的具体调整对象分别立法。以中国为例。中国立法机关原本制定一部单一立法，但由于条件不成熟，《反不正当竞争法》先行出台，导致反不正当竞争与反垄断的分立立法。美国则有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》等，而《联邦贸易委员会法》既包括了反不正当竞争法的内容，也包括了反垄断法的内容。

从法律宗旨、政策目标、适用标准和调整手段看，反不正当竞争法和反垄断法存在明显差异。反不正当竞争法防止竞争过度(不当竞争)，反垄断法防止竞争不充分(垄断、排除竞争);反不正当竞争法针对个体企业，反垄断法针对市场竞争过程;反不正当竞争法以个体企业的损害为救济条件，反垄断法以整个市场竞争受到损害为责任基础;反不正当竞争法主体采取行为救济，反垄断法则兼用行为救济和结构救济。

从国际经济法的角度看，与反不正当竞争法相比，反垄断法针对的是市场竞争与秩序，而市场日益全球化、统一化，垄断行为具有跨境的影响，反垄断法更符合国际经济法跨境调整的特征。因此，除非特别指明，本书所指的竞争法为反垄断法。

2.反垄断法的目标和宗旨

美国1890年制定的《谢尔曼法》被认为是反垄断法正式诞生的标志。美国的反垄断法被称为反托拉斯法，其初始目标主要是反对托拉斯(企业间的联合)，保护中小企业，后来逐渐演变为保护竞争、提高经济效率。美国反垄断法目标的这一演变，代表着世界各国反垄断法发展的特点。但由于各国经济发展水平不同，反垄断法的制定时间和执法实践的差异，各国反垄断法的政策目标不完全一致，在对保护竞争的理解上存在不同的看法，反垄断法执法的具体标准不统一。

中国《反垄断法》第1条规定了反垄断法的制定目的:“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”这一规定体现了中国反垄断法的多种目标。这些目标从总体上看，从长远看，是一致的、统一的、相协调的;但涉及个案、存在相互冲突的利益时，可能会产生矛盾。

预防和制止垄断行为，是反垄断法的最基本目标。而这种垄断行为是企业实施的行为，因此反垄断法首先面临的问题是如何调整企业间关系的问题。保护市场公平竞争，是预防和制止垄断行为的目的和体现，是对市场竞争过程和竞争秩序的要求。这一公平竞争，主要是针对非竞争行为(垄断行为)，而非主要针对竞争手段的不正当性(反不正当竞争法所规范的一系列行为，例如假冒行为)。提高经济运行效率，发挥竞争的资源配置作用，提高生产效率、配置效率，实现规模经济和范围经济，是反垄断法作为市场经济法的基本功能。而规范企业关系、提高经济效率的最终目标是维护消费者利益和社会公共利益。这种利益以社会福利为出发点和归宿，着眼于整体和长远，并不局限于个体消费者利益的保护和当前消费者利益的保护，使反垄断法区别于消费者权益保护法。

(二)反垄断法的主要调整对象

由于各国采取的立法模式和立法背景不同，从形式上看，各国反垄断法的内容及调整对象并不统一。有的名为反垄断法，实际却包括了反不正当竞争法的内容。以日本为代表。有的竞争立法包括了政府援助这一其他国家反垄断立法中少见的内容。以欧盟为代表。中国《反垄断法》则包括了对滥用行政权利的规范。相关国家或地区反垄断法存在的这种差异，并不影响对反垄断法主要调整对象的共识:禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、对经营者集中进行管制，是反垄断法的三大支柱。

1.禁止垄断协议

垄断协议，一些国家立法中称为“卡特尔”，指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议两种类型。横向垄断协议，指具有竞争关系的经营者达成的垄断协议。例如，彩电生产商之间达成的固定商品价格的协议。纵向垄断协议指经营者与交易相对人达成的垄断协议。例如，彩电生产商与彩电经销商达成的固定转售价格的协议。经营者与交易相对人之间存在着买卖关系、上下游关系。

从垄断协议产生的反竞争效果看，横向垄断协议的反竞争效果大于纵向垄断协议的反竞争效果。正因为如此，横向垄断协议一直是各国反垄断执法机关严格执法的对象。西方一些国家还存在“核心卡特尔”(hardcore cartel)这一概念，用以表示特别严厉打击的那类横向垄断协议。在美国，达成核心卡特尔的企业可能承担刑事责任。

中国《反垄断法》第13条和第14条分别列举了一些横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议主要包括:固定或者变更商品价格;限制商品的生产数量或者销售数量;分割销售市场或者原材料采购市场;限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;联合抵制交易。纵向垄断协议主要包括:固定向第三人转售商品的价格;限定向第三人转售商品的最低价格。

根据中国《反垄断法》第15条的规定，如果垄断协议具有提高质量、促进创新、促进社会公共利益等效果，且相关经营者能够证明垄断协议不会严重限制相关市场的竞争、消费者还能分享由此产生的利益，此类垄断协议不属禁止之列。换句话说，根据中国现行《反垄断法》，垄断协议本身并非一概被禁止，或并非一概本身违法。某一垄断协议是否违法，需要根据其带来的不利和有利因素、结合消费者利益进行权衡，得出最终的结论。

国际贸易中，经营者针对特定国家或地区的市场达成的垄断协议，对目标市场的竞争具有重大不利影响。这种定向垄断协议，成为目标市场的反垄断法执法机关管制的重要对象。

2.禁止滥用市场支配地位

滥用市场支配地位，是指在相关市场中具有市场支配地位的企业实施反竞争的行为限制或削弱市场竞争。相关市场的界定、市场支配地位的认定、反竞争行为的确定、反竞争效果与促进竞争效果的衡量，是认定企业滥用市场支配地位需要考察的因素。

市场支配地位，根据中国《反垄断法》，指经营者在相关市场内具有能够控制商品(包括服务)价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。根据中国《反垄断法》，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素:该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况;该经营者控制销售市场或者原材料采购市场能力;该经营者的财力和技术条件;其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难易程度。在这些因素中，市场份额是一个最基本条件。中国《反垄断法》甚至含有基于市场份额认定市场支配地位存在的推定条款。

与垄断协议相比，滥用市场支配地位更依赖于相关市场的界定。相关市场，指经营者在一定时期内就特定商品进行竞争的商品范围和地域范围。时间、地域和商品，是界定相关市场的三要素。而商品的替代性是界定相关市场的重要方面。这一市场，可能是国内市场、区域市场，也可能是国际市场。在其他相关因素相同的情况下，相关市场界定的宽窄与市场支配地位的大小成反比。

顾名思义，禁止滥用市场支配地位针对的主要是具有市场支配地位的大企业。根据普遍接受的反垄断法理论，大企业承担着保护竞争的特殊责任。对于同样的行为，小企业为之可能没有责任，大企业为之可能要承担责任，这一区别的依据正是市场支配地位。表面上，这似乎与鼓励企业提高规模经济和范围经济、做大做强的经济理论矛盾，但禁止滥用市场支配地位这一制度并不禁止企业具有市场支配地位本身，而只是禁止利用这一地位采取某些行为并排除或限制竞争的行为。

相对于垄断协议，国际上对滥用市场支配地位的态度并不统一。美国传统上对拥有市场支配地位的企业采取较为宽松的态度，而欧盟则采取较为严厉的做法。欧美对待微软公司的不同做法可以证明这一点。但美国奥巴马政府上台后，美国政府的态度有所变化。一些发展中国家为了增强本国企业的国际竞争力，往往采取鼓励企业做大做强的做法，对企业可能存在的滥用市场支配地位的情形关注不足。

在中国《反垄断法》第17条列举的滥用市场支配地位的诸项行为中，均含有“不公平”、“没有正当理由”这样的限制性因素。这表明，某些外在行为，只有在满足“不公平”或“没有正当理由”这些内在要求时，才是被禁止的滥用市场支配地位的行为。即使具备市场支配地位这一前提条件，某种外在行为本身，也并不当然属于被禁止的行为。

3.经营者集中

经营者集中，在一些立法或学者著述中又称为并购。“并购”一词具有公司法和反垄断法上的双重含义。经营者集中则更突出强调了反垄断法意义上市场结构变化可能带来的反竞争效果。

根据中国《反垄断法》，经营者集中，指下述三种情形:第一，经营者合并;第二，经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;第三，经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营者集中，导致市场上相互竞争的经营者减少，可能产生排除或限制市场竞争的效果。可以想象，美国波音公司与欧洲空中客车公司合并会对世界民用飞机市场带来什么样的影响。

存在经营者集中制度的绝大多数国家，都采取事先申报和事先审查制度。这种事先控制模式，有别于垄断协议、滥用市场支配地位的事后控制模式。一些国家最初对经营者集中采取事后控制模式，后来鉴于这种控制模式效果不理想，而改为事先申请和审查模式。

经营者集中前后相关经营者市场份额的变化，是经营者集中审查所要考虑的重要因素。根据中国《反垄断法》第27条，审查经营者集中，至少应考虑下述因素:参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;相关市场的集中度;经营者集中对市场进入、技术进步的影响;经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;经营者集中对国民经济的影响。根据欧盟的法律规定，经营者集中对欧洲统一大市场的影响，也是经营者集中审查需要考虑的重要因素。

经营者集中，通常具有提高规模经济和范围经济的效果，但也存在着排除或限制竞争的可能。上述审查要素表明，反垄断法执法机构在审查时，需要考虑经营者集中可能带来的正反两方面的影响。包括中国反垄断法在内的一些国家的反垄断法，规定了经营者集中的初步审查和进一步审查两个阶段，也体现了对经营者集中双重影响的考虑。

二、反垄断法的适用特点

(一)以市场为基础

严格意义上说，无论是垄断协议、滥用市场支配地位，还是经营者集中，其管制都是以这些行为在一定市场中产生或可能产生的影响效果评估为基础的。排除市场这一因素，抽象地谈这些行为的竞争影响，无异于缘木求鱼。反垄断法是市场经济的法，就是对市场在反垄断法适用中的作用的证明。

但是，垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中，对相关市场的依赖程度并不完全相同。滥用市场支配地位和经营者集中，严格以相关市场的界定为基础。没有相关市场的存在，就谈不到市场支配地位，也谈不到集中前后市场份额的变化。垄断协议表面上没有对相关市场的严格要求，但仍以一定的市场为基础。固定价格、限制数量、限制购买或联合抵制交易，均发生于一定市场之内;而分割市场则直接对市场本身进行分割、划分势力范围。中国《反垄断法》第15条规定的垄断协议不被禁止的情形中，要求经营者证明所达成的协议不会严重限制“相关市场”的竞争。中国《反垄断法》第2条有关该法的适用范围的规定，也以相关市场为前提:“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”

相关市场可大可小，基于具体案件所涉及的商品和地域范围而定。例如，波音和空中客车生产的干线民用飞机市场是全球市场，而某一特定的招投标市场可能很小，局限于很小的范围内。有些市场可能限于某一国境内，有些市场可能跨越国界。跨越国界的市场，为反垄断法的域外适用提供了条件。

(二)坚持效果原则

效果原则是反垄断法适用的一项基本原则。反垄断法的制裁对象是对相关市场的竞争造成排除、限制效果的反垄断行为。这一特点使反垄断法既有别于消费者权益保护法，有别于反不正当竞争法，同时也有别于商业侵权。竞争的本质是优胜劣汰。一些企业在竞争中受到损害甚至被迫退出市场，是正常的。这些企业因其他竞争企业的行为受到损害本身，并不意味着这些行为违法。另一方面，对于某些企业行为，即使市场中的其他企业没有实际受到损害，也不表明这些企业行为本身合法。是否合法的判断标准是相关行为对市场竞争的影响或效果，即对市场竞争产生排除、限制影响。

在美国反垄断法的适用中，曾经出现过截然分开的本身违法和合理原则二分法。这一二分法的出现，是由《谢尔曼法》实际用语的绝对性引起的。^[3]法院在适用中发展出了合理原则这一规则。在适用实践中，法院发现某些行为总是违法，从而得出本身违法的结论。由于判例法的特点，这种本身违法原则得到遵循。本身违法原则强调的是行为本身，而非效果。随着经济理论对反垄断法的影响，对企业行为的认识更加理性，美国最高法院逐渐放弃了对某些行为本身违法的这种认定。目前，本身违法和合理性这两项规则仍然是美国法院遵循的方法，但二者的差别越来越模糊。效果原则被普遍认为是反垄断法适用的基本原则。

反垄断法对垄断协议、滥用市场支配地位的事后控制模式和经营者集中的事先控制模式，并不否定反垄断法适用的效果原则。对垄断协议和滥用市场支配地位的制裁，是建立在对这些行为对市场竞争的实际效果进行权衡基础之上的。中国《反垄断法》第15条体现了这种效果权衡。由于某些行为促进竞争的效果不明显，或几乎没有这种有利影响，这些行为更容易被认定为应受制裁的行为，而有些行为则可能相反。在欧盟委员会的做法中，有些行为被推定为具有反竞争的效果。例如，拥有市场支配地位的企业要求其客户不能试用其竞争者的产品。^[4]但这种推定并不等于彻底否定效果评估。经营者集中的事先控制，是对经营者集中可能产生的效果进行评估，这种评估是一种对潜在效果的评估。中国《反垄断法》第27条反映了这种效果评估。

遵循效果原则的一个必然结果是，将反垄断行为与垄断效果区别对待。这意味着，一方面，某些行为既具有反竞争效果，也具有促进竞争效果;另一方面，行为的发生和效果的产生可能并不出现在同一时间、同一地域。在侵权法上，有侵权行为发生地和侵权结果发生地之分。河流上游的污染可能导致下游居民受到侵害。反垄断法上的效果原则也遵循同样的逻辑。这种垄断行为与垄断结果的分离，在经济全球化这一框架中，可能导致行为发生地与效果发生地分处不同国家的事实。

(三)国内市场为核心

反垄断法意义上的相关市场，与一国国内市场是两个不同的概念，体现在地域范围上，相关市场可能小于、等于或大于国内市场。在相关市场等于或小于国内市场的情况下，垄断行为对市场的反竞争效果仅限于一国属地管辖范围之内，该国对垄断行为、垄断效果及相关经营者拥有管辖权。

在相关市场超出一国地域范围、横跨多个国家甚至是全球市场时，就会涉及多个国家的国内市场，垄断行为对市场的反竞争效果不再局限于相关企业所在国家，还扩大到其他国家。多个国家的多个企业达成垄断协议、从事经营者集中时，本身就涉及多个国家。对于涉及多国市场的垄断行为，相关国家在执行自己的反垄断法时，主要考虑垄断行为对本国市场竞争、对本国消费者利益角度的影响，国内市场成为反垄断执法中起决定作用的相关市场。

美国微软公司是一家主要生产计算机操作系统的公司，其视窗操作系统几乎占领全球，其相关市场是全球市场，当然也包括了任何一国的国内市场。美国、欧盟、韩国、日本等对微软公司滥用市场支配地位分别采取了相应的制裁措施，但制裁措施仅针对各自国内市场(包括欧盟内部统一市场)。欧盟委员会要求微软公司在欧洲市场上提供的操作系统不应带有浏览器。2009年6月，微软终于同意向欧盟市场推出不含浏览器的视窗操作系统。^[5]至于其他国家反垄断当局是否要求微软公司采取同样的措施，则不是欧盟委员会关注的内容。

【案例24-1】

日本三菱丽阳公司收购璐采特公司案

三菱丽阳公司是一家日本公司，在世界许多国家有投资。璐采特公司是一家英国公司，在中国上海设有一家独资公司。三菱丽阳公司拟收购璐采特公司，向中国商务部提出了经营者集中申报。经商务部反垄断局审查后，于2009年4月24日作出有条件同意三菱丽阳公司收购璐采特公司的决定，并予以公告。^[6]公告全文如下:

中华人民共和国商务部公告(2009年第28号)

中华人民共和国商务部收到日本三菱丽阳公司(简称三菱丽阳公司)拟收购璐采特国际公司(简称璐采特公司)的经营者集中反垄断申报，根据《反垄断法》第30条，现公告如下:

一、立案和审查过程。2008年12月22日，日本三菱丽阳公司向商务部提交了申报材料。三菱丽阳公司根据商务部要求对申报材料进行了补充，2009年1月20日，商务部认为申报材料达到了《反垄断法》第23条规定的标准，对此项申报进行立案审查，并通知了三菱丽阳公司。鉴于双方在甲基丙烯酸甲酯(Methylmethacrylate，简称“MMA”)市场份额较高，合并后导致的市场集中度变化幅度较大，且收购方因并购在MMA市场取得的市场支配力将产生纵向封锁效应，2009年2月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了三菱丽阳公司，进一步审查截止日为2009年5月20日。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年5月20日前完成了审查工作。

二、审查内容。根据《反垄断法》第27条，商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查:

1.参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;

2.相关市场的市场集中度;

3.经营者集中对市场进入、技术进步的影响;

4.经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;

5.经营者集中对国民经济发展的影响;

6.其他因素对市场竞争产生的影响。

三、审查工作。立案后，商务部对此项申报依法进行了审查，对申报材料进行了认真核实，对此项申报涉及的重要问题进行了深入分析，并通过书面征求意见、论证会和座谈会以及约谈当事人等方式，先后征求了相关行业协会、MMA生产商、PMMA粒子生产商、PMMA板材生产商和集中交易双方等方面意见。

四、相关市场。三菱丽阳公司和璐采特公司的业务重叠主要是在MMA的生产和销售上。除MMA外，两家公司在某些特种甲基丙烯酸酯单体(SpMAs)、PMMA粒子和PMMA板材产品上也有少量重叠。因此，相关产品市场为MMA、SpMAs、PMMA粒子和PMMA板材。本项集中对除MMA外的其他三类产品市场影响很小。本项集中的相关地域市场为中国市场。

五、竞争问题。经审查，商务部依法对此项集中进行了全面评估，确认集中将产生如下不利影响:

从横向看，此次交易很可能会对中国MMA市场的有效竞争格局产生负面影响。双方合并后的市场份额达到64%，远远高于位于第二的吉林石化和位于第三的黑龙江龙新公司。凭借在MMA市场取得的支配地位，合并后三菱丽阳公司有能力在中国MMA市场排除和限制竞争对手。

从纵向看，由于三菱丽阳公司在MMA及其下游两个市场均有业务，交易完成后，凭借在上游MMA市场取得的支配地位，合并后三菱丽阳公司有能力对其下游竞争者产生封锁效应。

六、附加限制性条件的商谈。为了减少审查中发现的不利影响，商务部与集中双方就附加限制性条件进行了商谈。商谈中，商务部就审查中发现的问题，要求集中双方提出可行解决方案。集中双方对商务部提出的问题表述了自己的看法，并先后提出了初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为集中双方针对影响竞争问题提出的救济方案，可以减少此项集中产生的不利影响。

七、审查决定。鉴于上述原因，根据《反垄断法》第28条和第29条，商务部认为，此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国MMA市场及其下游市场有效竞争产生不利影响。鉴于在规定的时间内，集中双方提出了足以消除不利影响的解决方案，商务部决定接受集中双方所做承诺，附加限制性条件批准此项经营者集中，具体条件如下:

(一)产能剥离

璐采特国际(中国)化工有限公司(简称璐采特中国公司)将其年产能中的50%剥离出来，一次性出售给一家或多家非关联的第三方购买人(“第三方购买人”)，剥离的期间为5年。第三方购买人将有权在五年内以生产成本和管理成本(即成本价格，不附加任何利润)购买璐采特中国公司生产的MMA产品，该成本价由独立审计师作年度核实。

如果在剥离期限内产能剥离未能完成，集中双方同意商务部有权指派独立的受托人将璐采特中国公司的100%股权出售给独立第三方(“全部剥离”)。

剥离应在拟议交易完成后的6个月内完成。如果璐采特公司有合理理由提出延期申请，商务部有权将以上期限延长6个月(“剥离期限”)。

(二)独立运营璐采特中国公司直至完成产能剥离

在自拟议交易完成至完成产能剥离或完成全部剥离期间内(“独立运营期”)，璐采特中国公司与三菱丽阳公司在中国的MMA单体业务将独立运营，分别拥有各自的管理层和董事会成员。

在独立运营期内，集中双方将继续在相互竞争的基础上分别在中国销售MMA，两家公司不得相互交换有关中国市场的定价、客户及其他竞争性信息。

独立运营期内，集中双方违反承诺发生重大违反行为，应支付总金额介于人民币25万元和人民币50万元之间的罚款，具体金额由商务部根据相关重大违反行为的性质及其对中国市场竞争的影响决定。

(三)未来5年不再收购也不再建新厂

未经商务部事先批准，合并后三菱丽阳公司在拟议交易交割后5年内不得从事下列行为:

1.在中国收购MMA单体、PMMA聚合物或铸塑板生产商。

2.在中国新建生产MMA单体、PMMA聚合物或铸塑板的工厂。

本决定自公告之日起生效。

中华人民共和国商务部

2009年4月24日

本案中，日本公司收购英国公司，产品的相关市场是跨国性的，包括了英国和日本，中国也是这一市场的组成部分。但中国商务部在本案中关注的地域市场是中国市场。商务部对这项集中的审查集中于两公司合并后对中国市场竞争的影响，包括相关产品的市场份额、其他竞争者的市场份额、合并后拥有的市场支配地位、上下游市场间的关系等。在中国政府对这起并购附加的条件中，包括了合并方向独立第三方的产能剥离。这种结构性救济措施的目的，就是为了保障中国市场的竞争。

以国内市场为核心的反垄断法执法，关注垄断行为对本国市场竞争产生的影响，并据此采取相应的反垄断措施。这就可能造成同一行为面对多个不同管理机构审查和制裁的情形，导致管辖冲突及可能的多重制度。

三、反垄断法的域外适用

(一)立法规定

许多国家的反垄断立法中，大多有反垄断法域外适用的规定。这些规定，或者从正面肯定反垄断法的域外适用效力，或者从反面例外性地规定反垄断法的域外效力。

中国《反垄断法》第2条是对该法适用范围的规定，该条明确规定了该法的域外适用效力:“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”德国《反对限制竞争法》第130条第2款也直接规定了该法的域外适用效力:“本法适用于一切在本法适用范围内产生影响的限制竞争行为，限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致的，亦同。”《罗马尼亚竞争法》第2条规定:“本法的规定适用于对竞争造成或可能造成限制、阻碍或者扭曲影响的行为，其行为主体包括:(1)企业或企业团体，其中包括私人或法人实体，本国或外国的，不论其国籍或公民权……(3)本法规定适用于发生在罗马尼亚境内外对罗马尼亚境内有影响的第(1)款所规定的行为。”

《芬兰竞争法》则代表了另外一种立法模式:“除非国会另有规定，本法不适用于对芬兰境外竞争的限制，只要这种限制并不损害芬兰消费者的利益。按照芬兰与外国达成的协议，或者为了保护芬兰的对外贸易，国会可以使本法的效力延伸至国外的限制竞争行为。”^[7]

在美国，反垄断法的域外适用是由美国法院通过判例确立的。在美国联邦第二巡回法院审理的美国诉美国铝公司的判决中，法官指出，《谢尔曼法》适用于外国企业在美国境外订立的协议，如果其“意图是影响对美国的出口，且事实上影响了对美国的出口”。^[8]该案也是确立美国反垄断法效果原则的案例。由此可以看出，反垄断法的效果原则与反垄断法的域外适用有着密切的联系。美国国会1982年通过了《对外贸易反托拉斯修订法》，该法被认为是对域外管辖权的否定，但存在例外。^[9]根据该法，“《谢尔曼法》不适用于与外国的贸易(进口贸易除外)，除非该行为对下述贸易具有直接的、重大的且可合理预期的影响，且该影响引起根据本法(而非本节)的诉求:(1)不是与外国贸易的贸易，或与外国的进口贸易;(2)在美国从事的与外国的出口贸易。如果本法仅因为出口贸易行为而适用，则该适用仅限于对美国的出口商业造成侵害的行为。”《对外贸易反托拉斯修订法》没有包括进口贸易，因而，进口贸易仍适用美国铝公司案确定的效果原则来确定是否域外适用。^[10]

欧盟的反垄断法立法没有反垄断法域外适用的明确规定。但在实践中，欧盟委员会实际上根据效果原则对境外主体的行为适用反垄断法。欧盟委员会1997年干预美国波音公司和麦道公司合并，被认为是域外适用反垄断法。^[11]欧盟法院则主要依据“单一经济体”理论，将欧盟反垄断法适用于位于欧盟境外的外国公司。根据这一“单一经济体”理论，如果位于欧盟境外的外国公司与位于欧盟境内的该外国公司的子公司之间存在有效的控制关系，则该外国公司应对其子公司的行为承担责任。^[12]换言之，子公司受欧盟反垄断法的管辖，外国公司因与子公司间的控制关系，也受欧盟反垄断法的管辖。

(二)执法实践

由于世界各国的政治制度、法律传统、政府结构不同，世界各国的反垄断法执法机制也表现出不同的模式。美国反垄断执法机制是美国联邦法院为主的一种制度，司法部反垄断局主要以原告的身份向法院提起诉讼，指控企业违反垄断法。美国联邦贸易委员会虽然自己可以作出裁决，但法律标准仍然严格适用法院确定的标准。在欧盟，欧盟委员会主要负责反垄断执法，尽管当事人可以向欧盟法院提起诉讼，但其行政主导性非常强。中国也采取了以行政执法为主、法院监督审查的执法体系。不同的执法体系，导致了反垄断法的域外适用的不同做法。

美国司法部1988年发布了《国际经营反托拉斯执法指南》。1995年美国司法部与联邦贸易委员会共同发布了《1995年国际经营反托拉斯执法指南》。^[13]该指南说明了主管机构对美国之外行为和实体的标的管辖权以及这些机构决定行使管辖权的各种考虑、问题、政策和程序。此外，美国司法部还与其他一些国家或地区的反垄断当局签订了反垄断执法合作的协定，甚至在美国与其他国家签订的《自由贸易协定》中包括了反垄断执法的合作安排与要求。

中国商务部反垄断局自《反垄断法》实施以来，审查了多起经营者集中案件，正式发布公告的有三起，其中两起附条件同意，一起禁止集中。这三起案件中，除可口可乐公司收购汇源公司案件主要集中于中国市场外，上述三菱丽阳收购璐采特公司案以及比利时英博公司收购美国AB公司案，当事人均是中国境外公司，都向中国商务部提交了经营者集中申报，中国商务部均附条件同意经营者集中。这些都是基于效果原则对境外公司适用反垄断法的实例。