反垄断法域外适用的冲突与协调

第四节　反垄断法域外适用的冲突与协调

一、反垄断法域外适用的冲突

（一）反垄断法域外适用的冲突的成因

在反垄断法的域外适用上，国家间存在着激烈冲突，究其原因，有以下几个方面：^[24]

（1）国际法豁免理论的运用。某些领域的垄断往往是行政行为或执行政府政策的结果，常被视为一种国家行为，根据主权豁免理论，这些国家性质的垄断是被排除在他国反垄断法之外的。

（2）国内法中有关域外适用阻却条款的规定。许多国家通过立法，以阻却条款阻止其他国家反垄断法在本国的适用或过度适用，使有关的决定或判决难以执行。

（3）国内法与国际法的价值取向与标准不同。反垄断法的域外适用，从本质上讲是以国内法来规范国际经济行为。由于国内法与国际法有着不同的价值取向和标准，那么，用国内法对国际经济行为进行调整，就可能出现背离国际经济价值标准的情况。正是在这个意义上，有人认为，通过反垄断法域外适用来解决国际垄断问题只能是“权宜之计”，更为理想的办法是进行国际层面的反垄断法合作。

（4）各国反垄断立法规定的差异。企业经营活动虽然日益国际化、全球化，但反垄断法短期内却难以统一。由于各国反垄断法的内容各不相同，对同一垄断行为适用不同国家的反垄断法会产生不同的结果，特别是在跨国企业合并中，这必然会产生反垄断法域外适用方面的障碍。

上述几点仅仅从表面层面上阐述了反垄断法域外适用冲突的成因，究其根源，反垄断法域外适用产生冲突是国家利益的使然。不同国家为了维护自己本国的国家利益，或是牺牲他国的利益，或是牺牲国际社会的福利，往往会扩大其反垄断法的域外效力，而阻止他国反垄断法域外适用在本国的效力。

（二）反垄断法域外适用冲突的表现

（1）管辖权的冲突。各国对反垄断案件的管辖原则或规则存在着差异，它们又都根据自己的管辖原则或规则主张对同一案件的管辖权，这是造成管辖权冲突的主要原因。国际法认为，一个国家对本国内主体以及发生在本国内的行为行使管辖权，是国家主权的象征。其他国家主张域外管辖，可能被视为侵犯他国主权，这种管辖权上的冲突会导致对国际法基本原则的违背。具体到反垄断法领域，域外效力是一个内国法的规定，当多个国家都主张对同一限制竞争行为进行管辖时，就会发生管辖权的冲突。因此，一国依据本国的反垄断法对他国境内的限制竞争行为行使管辖权时，经常会遇到他国法律的抵制。有的国家为了拒绝他国反垄断法在本国的适用，会在立法中设立“阻却条款”。例如英国1980年颁布的《保护贸易利益法》明确规定，外国法院或者代表外国法院所做出的在英国取得证据的请求，如果侵犯了英国的管辖权或者有损于英国的主权，英国法院不得根据《1975年证据（在外国诉讼）法》的规定发布执行该项请求的命令。

（2）法律的冲突。出于国家产业政策和法律的考虑，特别是对广大的发展中国家而言，保护本国的产业政策和企业的国际竞争力是头等大事，对于同样的垄断或限制竞争行为，各个国家就会有不同的规定，这必将会导致各个国家的法律冲突。其实这是正常现象，在这个纷繁复杂的世界民族之林中，各个国家的法律差异当然是不可避免的，在反垄断法上也不例外。如在一国被视为是损害竞争而遭禁止的行为，而在其他国家是被允许的，甚至是被鼓励的。这样一来，受害国和行为地国因政策、法律规定的不同，从而使判决不可能得到行为地国的协助，而使之效力落空。又如一个限制竞争行为影响到多个国家的利益，根据效果原则，多个国家对该行为都有管辖权，如果每个国家的国内法的规定不一致，那么法律上的冲突就不可避免。

（3）国家利益的冲突。为何要将本国的反垄断法之手伸到他国领域内？从其本质上来说，是为了维护本国的利益。反垄断法域外适用的大多数情况下，为维护本国经济利益往往无视他国利益，在经济全球化和国际垄断的影响日趋增强的背景下，越来越多的国家凭借本国反垄断法的域外效力来规范国际经济行为，必然导致国家间利益冲突的范围不断扩大。^[25]在全球化浪潮不断袭来和跨国兼并风行的情况下，某些行为对于一些国家来说具有积极效果，而对其他一些国家具有负面影响，这种国家利益的差异使得对同一行为的规制态度也产生了分歧。

这种国家利益的冲突包括两个方面：^[26]一是公共利益的冲突，垄断行为和后果必然会影响和破坏一国的竞争秩序，损害公共利益；二是国家保护下的具体私人利益之间的冲突。但是，由于各个国家的经济发展水平以及法制传统不一致，因此被一国视为公共利益的内容未必被他国也视为本国的公共利益。而从具体的利益保护对象处罚，各国法律保护的差异就更为显著。而反垄断法的域外适用，相当于把本国视为应受保护的内容强加于对方，或者把外国视为重要的利益加以削弱或抵消，因此，在经济全球化的背景趋势下，各国纷纷通过域外本国法律以保护国内利益的同时，有采用国际法允许的规则和方法来抵制外国的反垄断法的适用。这样，各国在反垄断法的管辖和适用问题上的冲突在所难免。

（4）域外调查取证冲突。^[27]域外调查取证是反垄断法经常遇到的问题。各国的取证规则均允许域外取证，但却在一定程度上拒绝外国的取证要求，或对外国的取证要求设置重重障碍。

根据美国《民事诉讼程序规则》第三十四条，只要有关文件为当事人所拥有或控制时，文件在何处并不是决定性的。然而英国的《贸易保护利益法》却指出，外国法院和当局指定提供的文件和信息，如果对联合王国贸易利益造成损害或者有损害之意，包括国务大臣如果认为是不可接受的，可以发出指令禁止服从该项指定，否则是一种犯罪行为。又根据欧洲委员会1963年第17号规则第20条，委员会不应披露在使用规则的过程中获得的以及属于职业保密义务范围的情报。该条规定意味着委员会通过调查从企业获得的情报不能提供给任何外国。又如澳大利亚1976年通过的《外国诉讼法》也同样阻止外国司法机构在澳大利亚境内取得相关证据。

（5）域外承认与执行判决方面的冲突

其实，反垄断法域外适用中的真正困难不在于确定管辖权，因为任何国家即使凭着自己的一厢情愿也完全可以主张其管辖权，其真正的困难在于判决的域外承认与执行。若是本国法院做出的判决得不到行为地国的承认与执行，前面的一切相关活动与程序都是枉然。

此外，在传唤当事人出庭，送达法律文书等方面，各国竞争法的规定也存在着相当多的冲突。这些反垄断法域外适用产生的冲突来源于：反垄断法域外适用的一方努力将本国的反垄断法效力扩展到海外而采取的措施与阻却方为了维护自己的利益所采取的针对另一方的一系列措施的冲突。

二、反垄断法域外适用的解决方式

尽管反垄断法的域外适用会导致多种冲突，但一概否认反垄断法的域外效力，既不符合世界经济一体化的基本趋势，也不利于国家间经济交往与合作。理性的态度应该是寻求冲突的解决方法，而不是为了避免冲突而一概否认其他国家反垄断法在本国的适用，也不是单纯地强调本国利益保护而任由冲突发生。为了有效遏制国际限制竞争行为的危害，促进各国经济的共同发展，必须对反垄断法域外效力带来的冲突进行协调，既要调整本国的反垄断的相关规定，又要加强各国反垄断当局之间的合作。

（一）一国反垄断法自身的调整^[28]

一国能在立法和司法层面上对本国反垄断法的域外适用做出合理的限制，可以减少管辖权冲突，也有利于之后的审判和执行。德国在这方面做出了较为合理的限制。德国依据效果原则进行反垄断法域外适用时所受的抵制，比美国反托拉斯法少得多。这固然有历史的原因，毕竟德国《反限制竞争法》的历史短得多但更重要的原因是，德国在其反垄断法域外适用的过程中，更多地考虑到对自己的管辖权进行限制，而且限制的标准也较为明确，这自然有利于减少纠纷。

（二）反垄断法域外适用的国际协调

1．双边协调模式

以双边协定的方式来协调国家间冲突是国际社会常用的方法。在反垄断法领域，跨国限制竞争问题主要是通过两个国家反垄断机构的合作得以解决的。德国与法国、澳大利亚与新西兰、加拿大和欧盟以及美国与欧盟、德国、澳大利亚、加拿大、日本、巴西、以色列、墨西哥都签订有双边条约，进行反托拉斯适用的国际合作。在各种双边合作中，最重要和最具代表性的是美国与欧盟之间的合作协定。

美国司法部与欧共体委员会1991年9月签订《美利坚众合国政府与欧共体委员会关于竞争法的适用的协定》，协定的目的是通过建立双方反垄断机构的合作制度，减少双方在管辖权方面的冲突。这一协定创设了两条最具特色的解决冲突的原则，即“消极礼让”原则和“积极礼让”原则。

“消极礼让”原则，即要求每一方的竞争之法机构，在决定是否进行调查或诉讼、确定调查或诉讼的范围、寻求救济或制裁的方式等时，都应考虑另一方的重要利益，具体表现为执法机构之间进行案件的通报、信息的交换与保密、执法中的合作与协调、对冲突的回避等。这一原则的主要目的是避免双方在实施竞争法方面的利益冲突。

“积极礼让”原则要求不同国家的竞争法实施机关之间进行积极的合作和相互协助，而不是将案件交由其他国家处理，自己不进行调查。根据该原则，当一国实施机关认为一项对几个国家都有消极影响的触犯反垄断法的跨国行为由另一个国家处理会更好时，该国实施机关应要求该另一国实施机关进行调查，并给予可能的积极协助。积极礼让原则并非简单地避免国家之间或政府之间的冲突，而是两国实施机关合作方案的基石。

为了深化和发展“积极礼让”原则，欧盟和美国还于1998年专门签订了《美国政府和欧洲委员会关于在实施它们竞争法中适用积极礼让原则的协定》（简称“补充协定”），该补充协定规定，受到发生在另一方领土上的限制竞争行为影响的一方，可以要求该另一方的实施机关根据其自己的法律对这种行为进行调查和处罚。这种要求的提出可以不必考虑限制竞争行为是否同时触犯了受影响一方的反垄断法以及受影响一方的实施机关是否已经开始根据其自己的反垄断法采取了有关措施。甚至在这种行为并不触犯该另一方的反垄断法，或者该另一方实施机关对这种行为采取反垄断法的实施措施并无任何利益的场合，受影响的一方也可以请求该另一方采取措施。

协定生效后，双方从1995年开始在竞争执法机关之间就涉及不同部门的三百多个案件进行合作，双方在以往分歧很大的许多方面都避免了直接的冲突和对抗，有利于打击国际垄断行为，从而为其他国家之间的竞争合作提供了极为丰富的实践经验，但是该双边合作机制也存在着一些缺陷，^[29]表现在：（1）积极礼让原则要受到被请求国的反垄断法的限制，具体而言，“积极礼让”请求所涉及的行为必须根据被请求国的法律来认定其是否违法。如果被请求国反垄断法不认为请求国据以提出的请求的行为违法，或给予这种行为以豁免，则请求国的利益实际上无法通过双边合作来实现。（2）两个协定均未就何时或怎样来考虑对方利益的问题规定任何法律上的强制性义务，也无合作和协调方面的强制性规定。（3）积极礼让原则的贯彻需要缔约双方的相互信任，这就要求双方的反垄断法有共同的文化和经济发展背景。反之，请求国如果认为被请求国并未真正地进行调查和提供救济，则可能采取单边主义的传统做法。（4）积极礼让原则并不禁止请求国在提出积极礼让请求后采取单边措施，尽管请求国在采取单边措施之前应当通知利益将受影响的请求国。（5）积极礼让原则的实行也受到请求国和被请求国各自利益的制约。尽管积极礼让原则要求考虑缔约另一方的利益，但美国与欧盟的实施机关包括法院均在有关的裁判中违背了这一要求。（6）美国与欧盟1998年的补充协定不适用于合并事项。这种不适用的原因，据协定的措辞，是双方法律对于通知或申请的最后期限不一致，因而使得中止或延期调查的程序不尽适当。实际上，合并的问题恰恰最能反映美国与欧盟反垄断法所保护的利益的冲突。

2．区域协调模式

反垄断法区域合作的主要形式是自由贸易、关税同盟或共同体市场协定。这类协定往往是区域性质的，可依各缔约方设想的一体化程度和所设机构的超国家权力的范围而规定强度及详细程度不同的权利和义务。区域性合作协定和上述双边合作协定的根本差别之一是前者订有实质性的竞争规则，规定了某种程度的协调，而不仅仅是关于合作的程序规则。^[30]

欧盟市场的统一以及欧盟竞争法的强烈实施是这方面的典型代表。其在解决其余成员国竞争法的冲突方面主要采取两种重要方法：^[31]一是欧盟竞争法对成员国具有直接适用性。欧盟竞争法不需要转化为成员国法律，甚至不需要成员国表示接受即可直接在成员国内适用。二是欧盟竞争法的优先使用。欧洲法院通过一系列判例确立并不断重申欧盟竞争法较成员国竞争法优先适用的原则。

此外，美国、加拿大、墨西哥缔结的《北美自由贸易协定》规定了各方应当采取或维持禁止限制性商业惯例或抵制性商业惯例的措施，就此类措施的效能相互磋商并就执法问题进行合作等。1964年《建立中部非洲关税和经济联盟的不拉柴维尔条约》规定，应当逐步消除成员国相互贸易中的限制性商业惯例。《东部和南部非洲共同市场条约》规定，禁止在共同市场有阻止、限制或者扭曲竞争的意向或者作用的限制性商业惯例。我国参加的亚太经合组织也在研究协调该区域的竞争政策和竞争立法问题。^[32]

欧盟竞争法的成功增强了人们在更大范围内实现反垄断法域外适用合作的信心，启发人们在更高层次上，以更为广阔的思维方式来思考解决域外适用冲突的方法，并为国际反垄断统一立法提供了可供借鉴的经验。但是，欧盟竞争法得以成功有其特定领域的特殊条件，由历史、地理和经济背景等方面因素所决定的共同利益使得欧洲各国间统一反垄断立法并协调其适用具有客观的必要性与可行性。而世界范围内统一反垄断立法的难度则与建立统一的欧盟竞争法制度不可同日而语，世界各国政治、经济背景的不同，法律制度的差异，国家利益之间的冲突等，都使这种统一立法困难重重、步履维艰，欧盟竞争立法的经验能否成功运用于国际反垄断立法，还是一个需要进一步深入探讨的问题。

3．多边国际协调模式

反垄断法双边合作是以国家自愿为前提的，合作的形式与范围非常有限。随着贸易自由化和经济全球化的不断深化，将会有更多的企业或国家参与到这个全球化的浪潮中来，若是所有的国家相互间都签订双边合作条约，不仅耗时耗力，而且也是一个不可能实现的工作。区域性的合作需要有几乎相同历史、地理和经济背景，因而不可能适用于更广范围的冲突协调。所以寻求全球范围的多边合作机制成为发展的方向，虽然路途遥远而艰辛，但是在多边合作层次上，联合国贸发会议、OECD组织以及WTO都在不断探讨并寻找合作的机制。

联合国贸发会议主持下达成的《一套多边协议的管制限制性商业惯例的多边原则和规则》从1980年至今已有二十余年历史，但仍是这领域唯一普遍适用的多边文书、唯一完全多边的竞争框架。2000年贸发会议还制定了《反垄断示范法》。^[33]

OECD组织一直是促进反垄断法国际合作和统一的场所，其主要成果是1967年《关于成员国在竞争和贸易政策之间可能发生冲突方面进行合作的建议》，^[34]该建议又在1973年、1979年和1986年做了修正，以不断适应国际反垄断政策的发展。1995年的这次修改增加了“积极礼让”的观念，这份文本主要提出了三点建议：一是通知、交换情报和协调行为；二是协商和调解；三是在该建议附件中，提出了具体的通知、交换情报、协调行动、协商和调解的程序指南。然而由于OECD的组织机构纷繁复杂，没有一个统一的中央机构来讨论竞争问题，所以其作用还是很有限。

在WTO框架内建立一个反垄断法国际执行机构是当前正在摸索的路径。1996年WTO新加坡部长会议宣言第二十条规定：“我们还同意：建立一个工作小组，研究成员提出的有关贸易与竞争政策相互作用的问题，包括反竞争行为，以便确认值得在WTO框架内进一步考虑的领域。”欧盟热切希望工作小组能导致形成一个WTO反垄断协议，并且通过WTO的争端解决机制来促进欧盟模式反垄断法的实施；美国则明显地持反对态度，并对WTO是否能将竞争问题作为将来的一个单独问题进行谈判表示怀疑，因为美国忧虑的是反倾销被包括在谈判项目中可能对美国不利。所以是否在WTO框架内建立反垄断法的实施机制，从国家利益考虑，不同的国家有着不同的态度。因而在WTO框架内探索反垄断法的多边合作机制是个漫长的过程。