反垄断法域外适用的法理分析

第二节　反垄断法域外适用的法理分析

一、反垄断法域外适用的法律基础

反垄断法是否具有域外效力，是一个国家司法能力的范围问题，是国际公法问题。一国的司法能力至少包括两个方面：一是法律规定权，即一国制定规则的权力；二是法律的执行权，又称国家执行权。规定权和执行权的范围并不必然一致，可以不具有共同的外延。规定权是由一国主权决定的，在行使过程中不会对他国利益产生影响；而执行权在行使过程中超出一国的管辖范围，就会产生法律冲突问题，反垄断法域外适用产生冲突的根源在于执行权而非规定权。^[5]因而规定权构成了反垄断法域外适用制度的国际法依据，而执行权成为域外适用产生冲突的罪魁祸首。

在一国范围内支持他国法律执行的效力，如调查取证、传送文书和判决的承认与执行等，往往需要相关国家签订相关的互助条约，或是有国际统一适用的实体规范和程序规范。然而在反垄断法这个领域内，全球范围内统一的反垄断法实施规则的颁布还遥遥无期，各个国家为了维护自己国家的利益，必然会规定本国反垄断法的域外效力而对他国反垄断法的域外效力进行最大限度的阻却。这种由执行权带来的冲突必然会产生国家冲突，因而需要各个国家采取合作的态度来解决这个问题，如欧共体与美国1991年签订的《美利坚合众国政府与欧洲共同体委员会关于竞争法的适用的协定》就是一个很好的典范。

二、反垄断法域外适用的适用范围

法律作为约束人们行为的规范，必然或者必须具有其指向的适用范围。^[6]法律的适用范围，也即法律的效力范围，包括时间、空间和对象范围。与其他法律一样，反垄断法有其适用范围，涉及时间效力、空间效力和对象效力。在时间效力上，反垄断法没有特殊性，而在空间效力和对象效力上，有其特定背景下的特殊含义。

任何法律都是在一定的空间范围内有效的。法律规范在哪些地方和区域具有约束力，就是法律的空间效力。任何国家都是依据主权、领土完整和法制统一的原则，确定各种法律、法规的空间效力范围的。在一般情况下，一个主权国家的法律适用于其主权管辖的一切范围，包括领土、领空和领海以及具有延伸意义的领土，如驻外使领馆、在国外的船舶和航空器。我国的反垄断法当然要依据这些原则来确定其空间适用效力。所以，作为预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益的我国《反垄断法》，其效力范围当然在全国范围内有效。

法律对人的效力即我们所说的对象效力，是指法律对什么人具有法律约束力或者法律适用于什么样的人。由于现存国籍的差别，法律规范对待不同国籍的人的效力是不同的。一般来说，这种效力包括：法律对于本国内本国人的效力、法律对于本国内外国人的效力、法律对于本国外本国人的效力和法律对于本国外外国人的效力。对于前两种情形，依据属地主义当然可以行使其管辖权；对于第三种情形，依据属人主义即可规定其效力范围，对于最后一种情况，是纯粹的域外问题。一般来说国内的法律规范没有域外效力，只有在特定领域中才得以适用，例如刑法中的保护原则，即不论在国外的当事人的国籍如何，只要侵害了本国的利益，本国的法律就具有适用效力。所以，对于外国人的效力问题要谨慎对待，以免引发不必要的冲突。同样，我国反垄断法的对象效力要依据上述原则来规定。

反垄断法国内法的域内适用效力来源于法律规范空间效力的普遍原则，但它并不排除在某些情况下国内法的域外适用。反垄断法的域外适用是世界经济一体化进程中的必然产物，主要是法律空间效力范围的扩展，同时也涉及对象效力的扩展。

为了解决反垄断法的域外适用问题，国际法协会自1964年以来就对这个问题做了反复的审议，在1972年的纽约大会上，对一国在国外实施反限制竞争行为取得管辖权的问题，确认了国际法上的几项原理。尽管这些原理未被条约化、法律化，但是对各国反垄断法的域外适用具有指导意义。这些原理是：（1）部分行为理论，是指符合违法行为构成要件的行为发生在外国，并且该行为至少有一部分在国内实施时，在该种情况下，受害国可以行使域外管辖权。这种理论源于属地主义，是基于国内垄断行为的客观要件而把属地主义加以扩展的原理。对此理论，国际法学界在域外适用上是要求在国内实施一部分垄断行为还是要求足够的行为效果问题上，还存在很大分歧。（2）行为归属理论，是指国内子公司的限制竞争行为是由于国外母公司的指示而进行的，或者说前者的行为归属于后者的情况下，可以承认受害国有域外管辖权。当然，这种行为归属是基于两者在资本关系、人事关系、支配服从关系等总体上是一个有机整体的情况下予以承认的。（3）“效果原则”理论，这种理论认为构成违反反垄断法的要件有：国外的行为以及在国内的效果是适用反垄断法域外效力的主要要件；国内效果的存在是最根本的条件；国内效果与国外行为之间存在着直接的因果关系，且国外的行为以产生国内效果为主观意图。在上述条件具备的情况下，可以承认域外管辖权。^[7]

上述三个理论中，部分行为理论和行为归属理论都是基于主体在国内实施了反垄断法禁止的行为而进行域外管辖的。二者的差异仅在于实施的主体不同，二者只不过是行为理论的两种不同表现形式。而“效果原则”理论则相反，把在国内产生一定的“效果”作为反垄断法域外适用的决定因素，只要主体实施的反垄断法禁止之行为的结果影响到国内市场，反垄断法就可以域外适用。可见，效果理论与行为理论之间存在着本质的差异。行为理论强调行为的落脚点，即各国规定的各种垄断与限制竞争行为要么有一部分在国内实施，要么由国外在国内的分支机构在国内实施；而效果原则主要强调的是国外的垄断与限制竞争行为“影响”到国内，并且二者具有直接的因果关系。然而，效果理论的“效果”难以界定，因而必然会引起各国域外管辖的冲突。

三、反垄断法域外适用的法理分析

反垄断法具有的保障市场竞争秩序和消费者利益的目的。随着经济全球化和跨国公司的迅猛发展，各种各样的跨国垄断行为使得全球市场的自我调节也失灵了，这就需要“国际调节”对此予以补救，那么国际竞争法自然而然成为解救的良药。可是，由于各国政治、经济、文化背景和法律的差异，国际统一竞争规则的落实还是遥遥无期，但是又不能放任这种国际市场垄断与限制竞争，退而求其次的办法就是赋予本国的反垄断法具有域外效力，这是一个很无奈但切实可行的办法。反垄断法的域外效力之产生有其必然性。

前面论述到反垄断法的域外适用主要有三个方面：一是外国企业在境外实施的，但在境内完成，或利用分支机构在境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为；二是分别位于境内外的具有控制、支配关系的两个独立的实体在境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为；三是外国企业在境外实施的对内国产生某种程度影响的违反内国反垄断法的垄断行为。

对于第一种情形，传统的国家法原则对此无可奈何，不过欧盟在反垄断法执行中确立的实际履行地原则具有一定的合理性。一般来说，行为地采用行为地法，这是一条国际法通用的原则。然而，行为地也包括行为发生地和行为结果地，实际履行地原则只不过是将行为地扩展到了行为结果地，因而具有一定理论支撑。1972年的纽约大会上关于垄断与限制竞争行为域外适用的部分行为理论就是一个很好的理论支撑，虽然没有强制性、约束性和条约性，但是对于各国的反垄断法的域外适用还是具有很大的指导意义。所以对于外国企业在境外实施，但在境内完成，或利用分支机构在境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为，适用实际履行地原则来解决域外适用具有足够的理论基石。但该原则要求具有多大程度的行为在境内实施没有得到一个统一的规定，所以其适用范围较窄，并且不同的国家的不同规定会阻碍此原则在域外适用方面发挥作用。

对于第二种情形，欧洲法院在司法实践中确立的单一经济实体原则就是一个不错的突破。该原则将具有母子关系的母子公司视为一个整体，只要在共同体市场内的子公司从事了欧盟竞争法禁止的垄断或限制竞争行为，欧盟不仅可以对该子公司行使管辖权，而且可以对欧盟外的母公司行使域外管辖权。若是母公司能证明其没有实际控制其子公司从事欧盟竞争法禁止的垄断或限制竞争行为，就可以免于欧盟竞争法对其适用。但是该原则在使用过程当中也存在一些问题：首先这种具有母子关系的母子公司的法人地位的实际状态取决于法院地（内国）国家的现行规定，若是法院地国对于这种具有母子关系法人的地位的规定较模糊或是根本没有此方面的规定，这必将增加反垄断法域外适用的不可预测性；二是母子关系的衡量标准没有一个统一的规定，这更加增加了反垄断法域外适用的不确定性。

第三种情形属于纯粹的域外适用，依据传统的属地原则和属人原则无法解决这个问题，很难在国际法上找到相关的理论依据。美国创立的效果原则解决了这一困境。效果原则适用于那些在国外实施的但影响到内国的垄断或限制竞争行为，而不论当事人的国籍如何，也不论行为发生地在何处。然而效果原则也存在着一些缺陷：首先，效果原则的适用会造成干涉他国主权的后果，与国际法的主权原则相违背；其次，效果原则的适用会引起国家之间管辖权的冲突和法律冲突；最后，效果原则的标准过于抽象，在适用过程中赋予执法机关和法院太大的自由裁量权，增加了反垄断法适用的不确定性。由于世界上其他国家的强烈批评和坚决抵制，作为对效果原则的修正，1976年美国在司法实践中又确立了合理管辖原则。

四、反垄断法域外效力的适用除外

反垄断法域外效力的适用除外有三种情形：

（一）外国主权豁免原则^[8]

外国主权豁免原则是他国在反垄断案件中具有管辖权抗辩的主要依据。没有一个国家能够凌驾于其他国家之上，平等者之间无管辖权，一国主权被视为超越他国管辖范围之外。

（二）国家行为原则

国家行为原则是由法官造法得来的联邦普通法，是在考虑国际礼让和分权原则下的法院的自我约束。该原则指出，法院不能决定政治敏感性争议，法院不能判断外国主权行为的合法性。该理论认为，每一个主权国家要尊重其他主权国家的对立，并且一国法院不能审查判断他国政府在其领土上的行为。

（三）外国主权强制

外国主权强制是指，如果厂商的行为是由于外国主权强制而为的，则该行为在法律上应该不追究责任。这一理论说明，司法机关承认当两个国家的法律要求或政府要求有冲突时，不能要求私人一定要遵守其中一个国家的法律要求，事实上，此时遵守两个国家的法律也是不可能的。外国主权强制理论考虑到国际法上的礼让原则，同时维护了对被告的公平。

此外，向外国政府共同游说行为可以获得反垄断法上的豁免，即使游说的国的在于阻止竞争。