回避的适用情形和人员

三、回避的适用情形和人员

（一）回避的适用情形

根据《刑事诉讼法》第28条、第29条的规定，回避的适用情形是：

1.是本案的当事人或者是当事人的近亲属的

本案的当事人，是指本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；当事人的近亲属，指上述人员的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。由于具有本项理由的上述人员与该案件的处理结果有着直接或间接的利害关系，由他们担任本案的侦查、检察、审判人员等，则极易从维护自身或者其近亲属的不正当利益出发，歪曲事实、曲解法律，从而不公正地处理案件，或者容易使当事人及其法定代理人对其是否能够正确地依法履行职责、秉公执法、公正处理案件产生怀疑，所以应当回避。

2.本人或者他的近亲属和本案有利害关系的

办案人员或某些诉讼参与人虽然不是本案的当事人或者当事人的近亲属，但他们或其近亲属仍有可能与本案有利害关系。例如办案人员或者他的近亲属与被害人或与犯罪嫌疑人、被告人有恋爱关系。既然办案人员或某些诉讼参与人本人或者他人近亲属与本案有利害关系，就有可能从个人私利出发而不能客观、公正地履行职责和处理案件，因此，他们应当回避。

3.担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的

这是因为证人具有不可替代性，办案人员事前既已了解案情，就有向公安司法机关作证的义务，成为案件的证人。在同一案件中，既做证人，又做审判人员、检察人员、侦查人员，就容易先入为主，主观臆断，不利于客观全面地收集和分析判断证据，进而影响正确认定案件事实、公正处理案件。同样，担任过本案鉴定人、辩护人或者诉讼代理人的，基于履行法律赋予的特定诉讼职责，对案件已形成自己的看法并向公安司法机关提出，若再从事该案的侦查、起诉或审判工作，也会影响对案件的客观、全面、公正的处理，因此，基于一个公民在一个诉讼案件程序中只能扮演一个诉讼角色的原理，上述人员均应回避。

4.与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的

这里所说的与本案当事人有其他关系，法律未作具体规定。它是根据回避制度的立法宗旨，赋予公安司法机关及有关公民的一项授权性规定，是对可能影响公正处理案件的不宜列举的情况而作出的原则性规定，并表明与本案当事人有其他关系，不是必须回避的理由，只有这种“其他关系”“可能影响公正处理案件的”，才是应予回避的条件或理由，从而要求理解与执行该项规定时，要紧密围绕回避的立法宗旨。比如，审判人员、检察人员、侦查人员与本案当事人案前有“救命之恩”或是“杀父之仇”，就属于本项规定的可能影响公正处理案件的“其他关系”，应当回避。2004年3月18日最高人民法院、司法部联合发布的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》（以下简称“最高法院、司法部《若干规定》”）第4条规定：“法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。”究其原因和法律理由，就在于这些审判人员“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件”。

5.审判人员、检察人员、侦查人员等接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托人的

这是因为审判人员、检察人员、侦查人员享有法律赋予的一定权力，他们的工作关系到对犯罪嫌疑人、被告人能否被依法公正追诉和裁判。可是，有的当事人及其委托人，包括控辩双方的当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人以及亲朋好友等，千方百计单独私下约见有关办案人员或者请客送礼、拉关系、“走后门”、为当事人说情，企图左右办案人员，使法律的天平倾斜。而有的办案人员不顾《法官法》第32条第1款、《检察官法》第35条第1款、《人民警察法》第48条的规定，碍于人情或禁不住金钱、物质利益的诱惑，私自会见当事人及其委托的人，吃请、受礼，甚至索受贿赂，于是“吃人家嘴软、拿人家手短”，办人情案、关系案、金钱案。这是社会上不正之风、腐败现象在公安司法队伍中的反映，是当前干扰公安司法机关严肃执法、秉公办案的重要因素之一。它的存在与蔓延，损害了国家法制的统一、法律的尊严，败坏了公安司法机关的形象，造成了极为恶劣的社会影响。因此，修正后的《刑事诉讼法》增加了第29条的规定，将有关纪律进一步具体化，以促进办案人员及有关诉讼参与人反腐倡廉，确保案件的公正处理。在最高法院、司法部《若干规定》中，从三个方面对规范法官和律师相互关系，维护司法公正作出了规定，一是法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师；二是禁止法官和律师进行权钱交易；三是法官如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避。这一规定是针对近年来出现的个别法官和律师串通，违反职业道德、纪律，损害当事人利益，影响司法公正，损害司法权威的现象，侧重于从加强廉政建设、严格职业纪律的角度规范法官和律师在诉讼活动中的相互关系，在法官和律师之间构筑一条“隔离带”，以进一步加强对法官和律师的纪律约束。

根据《刑事诉讼法》第29条第2款的规定，公安司法机关有证据证明审判人员、检察人员、侦查人员违反本条第1款规定的，应当依法追究其法律责任，即根据《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》的相关规定分别给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等行政处分。对索贿受贿构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。

（二）适用回避的人员

根据《刑事诉讼法》第28条和第31条的规定，适用回避的人员为六种人，即侦查人员、检察人员、审判人员以及在侦查、起诉、审判活动中的书记员、翻译人员和鉴定人。根据《刑事诉讼法》第228条、第245条的规定，原审人民法院对于二审发回重新审判的案件以及人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，担任过有关案件一审或二审合议庭的全体成员，都属于回避的范围。

审判人员包括审判员、助理审判员和人民陪审员，以及有权参加案件讨论和作出处理决定的法院院长和审判委员会委员。检察人员包括直接负责自侦案件的侦查和直接负责公诉案件的批准逮捕、审查起诉、出庭支持公诉的检察人员，以及有权参与案件讨论和作出处理决定的检察长和检察委员会委员。