反垄断法适用除外制度的基本理论

第一节　反垄断法适用除外制度的基本理论

一、反垄断法适用除外的概念与特征

（一）反垄断适用除外的概念

反垄断法适用除外又称适用例外，它是各国反垄断法所共有的一项制度或内容。对反垄断法适用除外的含义，学术界基本不存在根本分歧，仅在表述上有所不同。如有学者认为，反垄断法的适用除外是指反垄断主管机构或法院对反垄断法和其他专门性法律明确规定的特定行业的企业的合法垄断行为不适用反垄断法加以禁止的例外情况。^[1]也有学者总结为：“所谓反垄断法适用除外，系指在某些领域对某事项不适用反垄断法；具体而言，系指在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，也即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。”^[2]还有学者表述为，所谓反垄断法的适用除外制度，是指国家为了保障国民经济的健康发展，在反垄断法及相关法规中规定的某些垄断行为不适用反垄断法的法律制度。^[3]

对于反垄断法适用除外与反垄断法豁免的关系，我国大多数学者对二者并不予以严格区分。如有学者在定义反垄断法豁免制度时表述为：“豁免是指排除适用反垄断法的情形。从一般意义上讲，反垄断法的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的使用中排除出去。豁免又可译为除外（Exemption），这只是翻译方法的不同。”^[4]但也有学者持不同看法，认为适用除外属于不适用反垄断法，而豁免是适用反垄断法而不追究反垄断责任。^[5]许光耀教授认为，反垄断法的适用除外（Exception）是指对特定经济领域不适用反垄断法，将其除外于反垄断法的适用范围，该领域即使表面上符合垄断行为的构成要件也不受反垄断法的调整；而豁免（Exemption）则有“网开一面”的意思，即对于违反反垄断法的行为，由于其符合反垄断法本身规定的免责条件，因而反垄断法对其不予禁止。适用除外与豁免的区别在于，对于适用除外情形，根本不适用反垄断法；而豁免则是适用反垄断法的结果，即对于违反反垄断法的行为，按照一定标准考察相关案情，判断其是否含有合理的因素，如果其产生的积极效果大于其对竞争的限制所产生的消极效果，即利大于弊，则认为这种限制是合理的，不予禁止；反之则予以禁止。豁免是反垄断法的基本内容和有机组成部分，而适用除外则不是。^[6]对此，笔者的观点是，从字面意义来看，两者确实存在这种差别，但从两个概念的起源、产生目的、法律后果等实质内容方面来看，两者在本质上是一致的，只不过是对同一问题的不同法律处理。而作为基础性法律，反垄断法实际上对所有行业都适用，比如，任何企业都不得滥用市场支配地位就是一种体现。并且目前也并没有哪个国家在立法上对该两者进行区分，只是一些学者在对制度的理解分析时有不同表述而已。因此，本章也将立足于本质，对两者不予区分，同时采用国内学术界的通行做法，使用“反垄断法适用除外制度”这一概念。

（二）反垄断法适用除外制度的特征

由于不存在立法上的明确界定，加之语言表达的不确定性，在理论上对反垄断法适用除外制度所做的各种界定都难免不够准确和全面，但它们通过不同角度的考察，也反映出了反垄断法适用除外制度的一些基本特征。这些基本特征对于明确该制度的内涵和外延具有重要价值。

1．普遍性。反垄断法适用除外制度的普遍性体现在两个方面，一方面是各国在颁布的反垄断法中都规定了适用除外制度，且是各国规制垄断的重要制度而不是可有可无的辅助性制度；另一方面则体现在各国反垄断法适用除外制度适用的除外内容具有普遍性，即在构成各国反垄断法的主要控制制度中都包含适用除外的规定。

虽然各国反垄断法及其具体执法体制不尽相同，但其基本内容框架具有高度的一致性。反垄断法的框架有三根支柱：一是禁止垄断协议、决议或者协同行为；二是禁止滥用市场支配地位的行为；三是对企业兼并、收购等导致产业结构过度集中化的经营者集中行为的控制。在少数国家还存在对垄断状态的控制，如日本。一般而言，各国除对垄断企业滥用市场支配地位的行为没有规定可以豁免外，其他几类垄断控制对象中均有适用除外的内容。其中，联合限制竞争行为是各国反垄断法适用除外制度的主要适用对象。如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》有对一定组合的行为、再销售价格的决定以及为了克服不景气的共同行为等的除外规定。美国在其反托拉斯的司法实践中，一般对价格固定、划分市场、联合抵制、搭售协议适用“本身违法原则”，而对于其他的卡特尔协议以“合理原则”具体判断是否有适用除外的合理性。^[7]而事实上，运用合理原则的真正目的在于豁免某些对竞争损害不大且能带来有益后果的卡特尔协议。^[8]至于企业兼并、收购等企业联合行为中的适用除外，日本法与德国法很具有代表性。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》对大规模非金融公司及金融公司持有其他公司的股份的数额或比例有明确的限制性规定，但同时又有大量的适用除外的情况。德国《反限制竞争法》对企业合并规定了详细的控制措施，同时，第二十四条第八款又规定了对中小企业合并不予干预以及对企业的非横向合并基本不予干预等例外。

2．内容的变动性。从世界范围来看，反垄断法适用除外的内容是随着本国社会经济的发展或者是在与本国经济的发展竞争中不断变化的。反垄断法本身因其涉及的范围广，既具有经济法的特征，又有自身的性质和规律，表现出不确定性。^[9]由于反垄断法适用除外更容易受到产业政策、本国经济形势和国际经济影响，比其他法律更具有不确定性。^[10]德国对卡特尔的限制、容忍、扶助、打击的反复变化过程明显地体现了这一特点。

德国于19世纪70年代统一以后，经济迅速发展，卡特尔组织大量形成，并影响到社会经济生活。政府开始对卡特尔进行调查，社会上出现了“卡特尔之友”与“卡特尔之敌”两派观点的争论。1910年德国颁布《钾矿业法》，它针对由于卡特尔的垄断使未加入卡特尔的同业者因竞争力不强而倒闭这一情况，采取国家扶助卡特尔的办法来抑制企业的新增设。这可算做德国最早的国家干预垄断的法律。第一次世界大战期间，德国于1915年颁布《设立强制卡特尔法》，于1919年颁布《卡特尔规章法》。其主要内容不是反垄断，而是通过银行贷款或各邦当局行使权力以促进和强化垄断。1923年颁布《防止滥用经济力法令》，直接针对当时社会上日益高涨的反卡特尔组织对市场的支配力。1934年德国还颁布了《卡特尔变更法》。自第一次世界大战前后到第二次世界大战结束，德国的反垄断法立法总的倾向是对垄断加以宽容和维护，在扶助私人垄断的同时，国家也大量参与垄断，积极发展国家垄断资本主义。这种情况是同德国资本主义工业发展起步较晚和当时统治集团急于迅速增强国力、向外扩张和发动战争密切相关的。因为经济的垄断和高度集中是政治上的垄断和实现军国主义的基础。第二次世界大战结束以后，情况发生了很大变化。伴随着法西斯军国主义的覆灭，经济上的自由主义倾向日益增强。^[11]新自由主义经济学在德国的重要分支弗赖堡学派的代表人物路艾哈德任政府总理，他积极推行自由主义经济政策，反对进行设立卡特尔的活动。1957年，德国通过了《反限制竞争法》。该法明确规定，除特殊情况的几类卡特尔可以豁免外，所有的限制竞争的卡特尔协议和决议一律无效。^[12]

同样较典型的例子还有日本，日本在1999年废止了原本是一种典型的适用除外制度的不景气卡特尔制度；2000年又废止了《禁止私人垄断及确保公正交易法》第六章第二十一条对电力、煤气、铁路等自然垄断行业的适用除外。这些都与日本经济逐渐走出低谷，在国际社会的敦促下，在自我负责原则和市场机制的基础上强化反垄断法的实施是分不开的。

3．效力的相对性。反垄断法适用除外制度是对垄断状态或者行为进行分析，以经济政策为基础，对其免予处罚的一种安排，具有相对性，是附有条件的。如电力、铁路、供气等自然垄断行业，虽然在适用除外之列，但是，如果自然垄断行业滥用市场地位，限制竞争，损害消费者利益，仍然是可以适用反垄断法进行处罚的。另外，对某些法律规定可以豁免的特定行为，在本质上仍属于对市场竞争有一定损害的限制性行为，它们必须遵循一定的条件才能得到反垄断执法机构的例外许可。如德国《反限制竞争法》一方面规定了七类卡特尔可以得到豁免，另一方面又为其规定了豁免条件，并设置了相应的登记、申请与批准程序。根据卡特尔对市场影响的轻重，法律上将它们区分为登记卡特尔、可驳回的卡特尔和需批准的卡特尔，使之以不同的方式取得合法地位。^[13]又如，日本《海上运输法》第二十八条规定，船舶航运企业之间的卡特尔协议或共同行为，没有实质性地限制一定交易领域的竞争从而没有不正当地提高运费，才属于适用除外的对象。美国《出口贸易公司法》规定，出口货物不再进口到美国，不会在美国国内产生限制竞争的效果，出口者可向商业部提出申请，由商业部发给其准许证，当事人持有准许证，才不受美国政府的任何反托拉斯诉讼的追究。^[14]此外，根据《欧共体条约》第八十一条第三款，如果企业间订立的限制竞争协议、企业集团的限制竞争决议或者企业间协调的行为方式有助于改善商品的生产或者分配，或者有助于推动技术或者经济进步，并且消费者由此可以从中得到适当的好处，并满足相应的条件，则这些协议、决议或者协调行为便不适用《欧共体条约》第八十一条第一款。个别适用除外需提出申请，经欧盟委员会审查后做出适用除外决议方可获得豁免。^[15]

从以上各国对反垄断法适用除外制度的实体和程序限制可以看出，适用除外制度的效力具有相对性。

4．立法形式的多样性。各国的反垄断法适用除外制度并非在反垄断法出台时就已拟定、设计好的。其内容往往是随着国际国内经济形势的变迁而发展变化的。如《谢尔曼法》颁布时，美国并无相应的适用除外规定，连原则性规定也没有。美国现行有关反垄断法的适用除外规定，都是在《谢尔曼法》、《克莱顿法》颁布后，而且是在不同年代制定的。日本在《禁止垄断法》中虽然规定了比较详细的适用除外制度，但这种制度安排不能一劳永逸地为第二次世界大战后日本的经济发展服务。因此，在《禁止垄断法》外又制定了一些其他的除外适用规范。^[16]由于适用除外制度要对不同的经济形势做出比较灵活的反应，因此并无固定的结构形式。我国学者根据美国、德国、日本等主要资本主义国家反垄断立法的情况，将适用除外制度的基本形式分为三种：反垄断法律法规中的片段、单行的反垄断法的适用除外法、其他法律中规定的反垄断法适用除外条款。^[17]从具体国家的具体情况来看，适用除外制度的形式往往不是单一的，而是将几种形式结合起来使用，最常见的结合形式就是一方面在反垄断法中对适用除外做了专门性的原则性的规定，另一方面又在其他专门性法律中对反垄断法的适用除外做具体的规定。更有甚者，日本对反垄断法适用除外的规定同时采用了上述三种形式，它既在《禁止垄断法》的第六章对反垄断法的适用除外做了专门规定，又通过了单行的《适用除外法》，同时还在其他专门性的法律中规定了反垄断法的适用除外条款，如《中小企业团体组织法》、《农业协同结合法》和《保险业法》等。^[18]

二、反垄断法适用除外制度的历史沿革

在竞争法制定之初，人们认为垄断限制竞争，抑制自由，破坏民主，因此必须加以反对和限制。但是随着经济的进一步发展，人们逐渐认识到在某些特定的领域，垄断比竞争更有效益。我们可以从美国、德国和日本的反垄断法的发展轨迹来分析反垄断法适用除外制度的历史沿革。

（一）美国反垄断法适用除外制度的历史沿革

美国反垄断法一直以维护竞争为使命。但在不同时期，受具体经济政策取向和政治观念变化以及社会变革的影响，对竞争的理解并不一致，反垄断法的实施重心也不断发生偏移。而纵观美国反垄断法的发展史，可以看出其中一个重要特点就是竞争一直是它崇尚的价值，但是在不同阶段，反垄断法的实施力度并不相同，经历了一个从对垄断状态的禁止到对垄断力量滥用的禁止的发展过程，即垄断控制制度从结构主义向行为主义转变。虽然这中间反垄断政策在严厉和宽松之间有些波动，但是整体来说，总趋势是从严厉走向宽松。与此相对应，垄断法适用除外的规定也受其影响，呈现出一定的变化，最突出的表现就是从部门豁免转向行为豁免。

美国反垄断法中有关适用除外的规定出现得比较早，早在1914年《克莱顿法》的第六条就规定劳工、农业、园艺组织不受托拉斯法的限制，此后在1918年颁布的《韦布—波默林法》中规定了对出口联合公司的豁免，1922年颁布的《凯普—伏尔斯蒂特法》授权农资公司免予反托拉斯起诉，此外，《出口贸易法》、《联邦航空法》等都涉及反托拉斯的豁免问题。可以看出，美国相关法律反托拉斯的例外规定主要授予个别企业或某类行业，属部门豁免。部门豁免受结构主义影响较大，然而随着美国反垄断政策转向行为主义，部门豁免也逐渐转变为行为豁免，这在有关的法律和判例中可以体现出来。原本属于部门豁免的电子通信行业、卫生领域甚至国防领域都要根据企业的市场行为来决定是否受到豁免，而不是简单地对该部门进行反垄断的豁免。

（二）德国反垄断法适用除外制度的历史沿革^[19]

德国的垄断组织，是在政府的认可和鼓励下发展的。第一次世界大战以前，已有促进卡特尔发展的法律颁布，以国家和法律的力量强制扶持了卡特尔。例如1910年的《钾矿业法》。在第一次世界大战中，卡特尔作为战时经济体制的工具而被加强使用。战后，为了恢复被战争破坏的经济，根据魏玛宪法，德国对产业实行社会化。1919年及以后，又颁布了一些加强、促进、推广卡特尔的法律。从1921年经济危机开始，促进卡特尔的政策再次得到加强，尤其是1933年纳粹党上台，为了推进统治经济，制定了《强制卡特尔》，积极利用卡特尔来统治市场，这种做法又被用于第二次世界大战中的战时经济体制。德国自发生产业革命以来，到第二次世界大战，竞争法的发展是以促进工业组织的集中为主线的，并在保护垄断的体制下，建立了完善的工业体系，一跃成为现代化国家。第二次世界大战以后，联邦德国实施了通称为反卡特尔的《德国经济力过度集中排除令》对卡特尔和康采恩实行禁止，并根据特别指令对重要产业的大企业实行分割。以弗赖堡学派为代表的德国新经济自由主义思想占据官方地位，联邦德国实行了经济改革，走向了以促进和维持市场竞争为中心的社会市场经济体制。1957年通过了《反限制竞争法》，原则上是禁止卡特尔的，然而，该法允许在工业经营方面的一些情况可作为例外，并对适用例外的卡特尔施以管理和经济力滥用的限制。而后又经过多次修改，形成了现在的竞争法的法律体系。

可见，德国竞争法的发展是从促进垄断开始，在经济实力增长，进入发达国家行列，并在经济思想大转变的情况下，为适应新的欧洲形势和国际形势，才开始以反垄断为中心的。直到现在，仍保留了一定的允许垄断的内容，因此，在德国竞争法中，反垄断法适用除外制度是必不可少的。

（三）日本反垄断法适用除外制度的历史沿革

日本自明治维新以来，到第二次世界大战时的竞争法发展，与第二次世界大战前的德国类似，基本上也是以促进、强化垄断为主线的。富有特色的是战后日本竞争法的发展，呈现出与美德两国不同的历史轨迹。战后初期，美军占领下的日本，为了建立和平经济和美国式的自由经济，1947年先后颁布了一些反垄断法律，如《经济力量过度集中排除法》、《禁止私人垄断法》等，并力图给予反垄断法经济宪法地位。但旧金山和平条约生效，日本独立不久，经济危机产生的竞争激烈和生产过剩，导致反垄断法的执行缓和下来，重新产生了促进垄断的趋向。战后初期，日本产业政策的目标是扶植基本产业，振兴出口；高速增长时期，产业政策的指导思想是扶持和援助新兴产业，产业结构的高级化和提高生产率，进入20世纪70年代，在石油危机的冲击下，产业政策转向支持、发展知识密集型产业和尖端知识产业。在各个时期中，日本针对新兴产业、基本产业、衰退产业等，颁布了大量的产业政策法，实行产业扶持，保护中小企业等方面的积极的国家干预，使日本从一个后进国一下成长为一个经济大国。在这些产业政策中，与竞争法有关的有两个方面的内容，一是防止过度竞争，进行适度垄断，追求经济的规模效益；二是积极促进垄断，形成强大的经济势力和竞争能力，占领国内市场，争夺国际市场。这种趋势一直持续到20世纪80年代，由于日本的经济实力已达到领先水平，并在世界经济中引起了美国和欧盟国家的强烈责难。在竞争法上，日本才又摆出一副要强化以反垄断法为核心的姿态。因此，日本竞争法的发展，实际上经历了促进垄断——短暂的反垄断——促进垄断——合理垄断和反垄断并行发展的历史轨迹。

可见，反垄断法适用除外制度是随着各国社会经济发展的实际情况，应实践要求，而不断调整和变动的，并且从总体上看，随着人们对竞争的认识加深，在自然垄断和合法垄断的领域也尽量引入竞争机制，反垄断法适用除外制度从世界范围看有不断缩小的趋势。

三、反垄断法适用除外制度的理论基础

（一）反垄断法适用除外制度的经济学基础

从市场经济体制及价值规律的角度考虑，人们曾普遍认为垄断是有害的而竞争是有益的，并一味地追求完全竞争模式而排斥垄断。但随着经济实践的发展和人们认识水平的提高，竞争和垄断的两面性逐渐凸显出来，即竞争不仅有显而易见的积极作用，在某些领域也存在消极作用，而垄断同样不仅有消极作用，也有积极的一面。如竞争的充分开展是以一定的社会成本为代价的，“竞争普遍遵循优胜劣汰的法则，它靠牺牲部分竞争者的经济利益来实现其激励作用。优胜劣汰所引发的一些不安定或不稳定因素，会增加社会的成本支出”。“竞争状态下的企业为了降低成本，获取最大利润，很可能降低产品的安全性，牺牲社会利益。同时造成诸如环境污染等外部不效益”。^[20]而垄断的积极作用则体现在，垄断可以降低交易成本，有利于规模经济的发展和社会整体效率的提高，同时也有促进技术创新的作用。如在自然垄断领域，存在持续的规模收益递增，随着产量的提高，企业可以不断降低价格，且保持一定的利润，因为这时它的平均成本是下降的。^[21]德国联邦卡特尔局也曾充分肯定卡特尔存在的价值，认为“竞争虽然是配置资源的最佳方式，反而有些市场因其特殊的条件，优化资源配置的机制只有在限制竞争的条件下才能实现。在这种情况下，通过合作实现合理化就比自由竞争更可取”。^[22]

反垄断法适用除外制度正是法律对垄断的双面性做出的回应，是维护有效竞争、追求反垄断与促进社会经济发展有机统一的必然选择，即反垄断法及其他专门性法律在对有害的非法垄断予以打击禁止的同时，利用适用除外制度对有益的合法垄断予以保护和促进。

（二）反垄断法适用除外制度的法学基础

在法律调整或安排的背后，“总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则”，“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”。^[23]法的价值是多元的，不同层次、不同地位的法律价值虽相互联系和渗透，但也经常发生矛盾和冲突，从而构成一个复杂的价值体系。而对多元法律价值的评价、协调和选择，是立法和司法的核心内容，作为反垄断法有机组成部分的适用除外制度正体现为反垄断法对多元价值的追求与协调，反垄断法适用除外制度与反垄断法终极价值目标的一致性是其存在的法学基础。^[24]

首先，社会本位是反垄断法及其适用除外制度的根本价值取向。所谓社会本位是“在对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重”，以社会利益和社会责任为最高准则。反垄断法的终极价值目标是通过对竞争秩序的维护，优化配置资源，实现社会的整体效益，这也是经济法的根本价值。而适用除外制度的根本目标也同样是社会整体利益，它以其灵活性，可以补充反垄断法在维护国家整体经济利益和社会公共利益方面的不足。其次，效率与公平的协调是反垄断法适用除外制度的任务。对公平和效率的协调是法律的重要使命之一。反垄断法适用除外制度允许有利于国民经济的垄断，可以提高社会整体效率、促进经济发展；同时遏制妨碍社会整体效益的垄断行为，保障市场主体的公平竞争，以激发并维持持久的效率，因而，反垄断法适用除外制度注重的公平是实质公平和社会公平，注重的效率是社会整体效率。最后，反垄断法适用除外制度是立法技术的选择。由于竞争和反竞争的形式复杂多样，其利弊难以一概而论，因而在各国的反垄断法中，没有一个立法者能够用非常明确的概念和规定将需要禁止垄断囊括其中，同时又能将应准予存在的垄断排除在外，只能通过适用除外制度将不必反对的垄断予以明确，这是立法技术选择的必然结果。

（三）反垄断法适用除外制度的政策基础

竞争法的制定、修改和执行与竞争政策密切相关，而竞争政策又必须与产业政策、社会政策和其他政策目标相协调。反垄断法适用除外制度是对一国当前诸种利害关系进行协调和选择，优化政策目标的结果，以维护国家整体经济利益和社会公共利益。

由于垄断有利于国际竞争力的提高，而经济全球化的发展促使各国政府放松对企业联合与合并的控制，甚至通过各种手段促进企业做大做强，官民捆绑一致对外。一方面，这种经济全球化的压力是各国放松管制，在反垄断法体系内开辟适用除外“区域”及其范围选择的重要现实因素。另一方面，反垄断法适用除外制度也是国家政治经济政策的选择。政治方面，为了确保国家的安全和稳定，需要对特定领域实行不同程度的垄断，如对军工、能源、公用事业等领域的某些组织和行为予以适用除外。经济方面，反垄断法受各个时期经济形势、竞争政策、产业政策、贸易政策甚至经济学说的影响很大，从而表现出较强的不确定性。反垄断法的适用除外制度集中体现了这一点。

四、反垄断法适用除外制度的价值目标与审查原则

（一）反垄断法适用除外制度的价值目标

对于反垄断法适用除外制度的价值目标，学者们有不同的归纳。有学者将其总结为：社会公益价值、效率与公平价值、伦理道德价值三种。^[25]也有学者总结为：竞争公平价值，即在市场竞争中有均等的发展机会和待遇；社会公平价值，即通过对那些只存在形式上的限制竞争而实际上维护了社会公平的限制竞争行为予以适用除外，实现对实质的社会公平的维护。^[26]也有学者认为，反垄断法适用除外制度的直接目标是落实国家产业政策，因为适用除外制度是产业政策与竞争政策的和谐点，借助适用除外可以将产业政策和竞争政策有效地结合起来，找到市场经济高效、有序发展的和谐点；适用除外制度的根本目标是维护社会整体利益，即维护社会整体利益是国家通过在反垄断法中设置适用除外制度进而协调、落实国家竞争、产业等经济政策的制度目标，也是最终的宗旨。^[27]笔者认为，将社会公共利益作为反垄断法适用除外制度的终极价值目标是毫无疑义的，但反垄断法适用除外制度的直接目标定位为落实国家产业政策，损害了反垄断法适用除外制度作为反垄断法的重要组成部分的独立性，并不恰当。

（二）反垄断法适用除外制度的审查原则

反垄断法适用除外制度的审查原则是指在适用反垄断法适用除外制度之前对竞争行为进行审查时应当遵循的原则和规则。反垄断法适用除外制度的审查原则是其价值取向的集中体现和反映，主要包括有效市场原则、社会公共利益原则、合理原则以及对消费者的特殊保护原则、综合考量原则等。

（1）有效市场原则。有效市场原则是反垄断法适用除外制度审查的一项基本原则。反垄断法维护的市场竞争应当是最有效的竞争而不是无序的竞争或者是无竞争。克拉克于1940年发表了《关于有效竞争的概念》，提出了有效竞争的竞争模式理论。克拉克认为有效竞争模式是一种能够充分发挥市场效力的竞争模式。其判断是否有效的标准是这种竞争不仅能够带来经济上的效益还能根据市场现实予以实现。其主要观点是经济进步必然有垄断，法院在考量后决定竞争自由和经济进步哪个属于更优先的目标。^[28]有效竞争模式给反垄断法提供了一个选择和考量的新模式，而且经济进步成了重要的考量目标。它从现实的角度分析了一些对竞争有效性认识的误区，批判了限制竞争只有负面影响的观点和占有垄断地位就会丧失科技创新的动力和潜力等观点。有效竞争理论提出了一种比较和选择分析模式，而不是把竞争自由作为唯一的目标，改变了传统上只按照“完全竞争模式”被动寻求改造现实市场结构的方案，也使研究者走出了思维的困境。

有效市场原则作为适用除外的审查原则体现了一种选择和衡量，是对竞争和垄断哪一个更合理和哪一个更有效率的衡量。这种审查不仅不排斥竞争而且以有效的竞争为目标。有效的市场竞争不仅能够产生经济上的效率还能产生社会效率，不仅能够反映竞争公平更能够反映社会公平。只有这种竞争才是最有效的竞争。因此，有效的竞争也有垄断的产生，有效的市场也有垄断的存在。对于市场中存在的垄断适用反垄断法适用除外制度是基于该垄断没有损害市场效率。

（2）社会公共利益原则。社会公共利益是反垄断法适用除外制度审查的一项重要原则，是社会中各种合法利益的综合和统一。

反垄断法适用除外制度是建立在垄断存在合理性的基础上的。这种合理性不仅指垄断在经济上能够取得效益，更重要的是垄断能够取得社会效益。所谓社会效益是指垄断的结果具有的社会有效性和有益性，即能够满足社会公共利益。在某些领域里，过度的竞争无益于公共利益，而适当地限制竞争是有益的。反垄断法适用除外制度的审查原则就是要以社会公共利益作为价值目标进行权衡。如对某些同国计民生密切相关的行业，如公共事业、银行业、保险业、农业等，允许某些垄断的存在，就是出于社会公共利益的考虑。

（3）合理原则。合理原则是指市场上某些被指控为违反竞争的行为并不必然被判违法，而是要对行为进行合理性分析，以是否实质上违反社会公平，或者是否增进社会公共利益等总体目标为违法评价的标准，在违反竞争公平和违反社会公平及相关价值之间做出一项平衡和选择的一项法律确认原则。^[29]合理原则直接把社会公平的价值取向融入审查，甚至直接用社会公平价值进行评判。合理原则在美国确立后被世界各国反垄断法采用，对各国反垄断法的发展具有十分重要的作用。

合理原则的主要特点包括：第一，合理原则是反垄断法适用除外的一项基本原则，也是反垄断法的核心原则。第二，它是一项衡平原则。所谓衡平原则是指因为当法律太原则而不能解决实际问题时对法律所进行的一种补正。合理原则是对诸多价值进行平衡和整合，在竞争公平和社会公共利益之间进行平衡。第三，合理原则是以行为的目的和后果为违法的判断标准，也是一项实质性地评价原则。要从结果来判断，如果垄断的负面效益小于正面效益就被认为是合理的。第四，合理原则是一项比较性的原则，在诉讼中做出排挤竞争和产生潜在效益的比较是合理原则最中心的内容。第五，合理原则是一种个案分析的原则，它需要对每个个案中的垄断行为进行合理和不合理的判断。

（4）对消费者的特殊保护原则。在市场经济中，垄断行为直接损害的是市场竞争秩序，但最终受损的是消费者。垄断行为限制或排除竞争，扭曲了竞争规则，控制价格，使消费者失去了选择其他竞争性的经营者的自由和选择产品的自由，同时使消费者的利益因为价格的上涨而受损。然而，由于消费者处于弱势地位，难以抗衡经营者的垄断行为，各国都通过立法对消费者进行特殊的保护。

在适用反垄断法适用除外制度时，必须审查该垄断行为是否因影响到竞争而损害了消费者权益，如果这种损害是存在的，则违反了对消费者的特殊保护原则，必须慎重对待。