暴力犯罪死刑适用定罪的证据标准研究

暴力犯罪死刑适用定罪的证据标准研究

顾永忠^[1]　左宁^[2]

【内容摘要】证据标准包括证明什么(证明对象)和证明到什么程度(证明标准)两个方面。它与证明标准的根本区别在于它把证明对象独立出来并与证明标准相并列，作为证明、认定案件事实在证据上的总要求。暴力犯罪死刑适用的证据标准，包括根据刑法的一般规定并结合个案的具体情况确定的证明对象和适用于所有刑事案件定罪的“证据确实、充分，排除一切合理怀疑”的证明标准。由于刑事案件千差万别，定罪的证据标准也因罪而异、因案而异。以此为据才能正确指导司法实践中复杂的定罪活动。

【关键词】证明对象证明标准证据标准

在我国刑法中，一般认为死刑罪名有68个。^[3]刑法修正案(八)通过后一般认为死刑罪名减少到55个。但在司法实践中，判处死刑的罪名主要是暴力犯罪，通常占到全部死刑罪名的95 %以上。可见，研究暴力犯罪的死刑适用问题何等重要。基于此，本文的研究范围限于暴力犯罪的死刑适用问题。又鉴于篇幅原因，仅限于研究暴力犯罪死刑适用定罪的证据标准问题。不当之处，望学界同仁指教。

一、证据标准与证明标准的概念及相互关系

证明标准在我国刑事诉讼法学及证据法学界是一个广泛使用的概念。但是，不同学者对证明标准概念的理解和表述有所不同。有的学者认为证明标准是指“诉讼中对案件事实等待证事项的证明所需达到的要求，也就是说，承担证明责任的诉讼主体提出证据进行证明应达到何种程度方能确认待证事实的真伪，从而卸除其证明责任”。^[4]有的学者主张“证明标准，又称证明要求，法定的证明程度等，是指按照法律规定认定案件事实所要求达到的程度或标准”。^[5]有的学者认为证明标准也可称证明要求、证明程度或证明度，是指“按照法律规定认定一定的事实或者形成一定的诉讼关系对诉讼证明所要求达到的程度或标准”。^[6]还有的学者主张证明标准是“法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度和要求”。^[7]求同存异地说，上述不同表述可概括为证明标准是证明案件事实要达到的一种“程度”。

在传统的证明标准理论上，证明标准似乎已含有证明什么的意味，但并不明确、直接，更突出地是强调证明到什么程度的问题。而对此学界的表述各有千秋。以定罪的证明标准为例，有表述为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的，有表述为“证据确实充分，排除一切合理怀疑”的，还有表述为“确信无疑”的，等等。

就证明标准的概念本身而言，本文所述的证明标准并没有什么特别之处，只是想强调证明标准不是孤立存在的，对案件证明到什么程度是以证明什么为前提的。而证明什么以及证明到什么程度，虽然密切相关但又具有各自独立的含义并且都决定于实体法的抽象规定和每一个案的具体要求。但是，长期以来在我国理论研究和司法实务中，在涉及刑事案件的证明问题时，比较重视证明到什么程度的问题，比较忽视证明什么的问题;而在确定证明什么和证明到什么程度的时候，又比较重视从抽象的法律规定上确定一般要证明什么和证明到什么程度，比较忽视从每一特定的个案中确定具体要证明什么和证明到什么程度。这实际上割裂了一般与个别、抽象与具体、立法与司法的关系。为此，本文提出证据标准这样一个新概念，力图解决上述问题。

证据标准是一个具有特别含义的概念^[8]，它是指根据实体法的抽象规定和每一个案具体情况的特殊要求所确定的，在认定处理案件时对证明活动提出的应当证明什么和证明到什么程度的具体要求。它与目前理论上和实务中所讲的证明标准最大的区别是，证据标准不仅关注运用证据证明到什么程度的问题，而且首先强调运用证据证明案件什么的问题。易言之，证据标准不仅重视证明标准，而且重视证明对象。只有首先解决好证明对象问题，才能解决好证明标准问题。不仅如此，不论确定证明什么，还是确定证明到什么程度，既要根据实体法的抽象规定，又要结合每一个案的具体、特殊的要求。以故意杀人罪为例，在刑事实体法上，要求杀害的对象是有生命的自然人即可，至于他/她来自哪里、姓名是什么并不影响对杀人罪的认定。但是，在司法实务中，被害人的身份在不同案件中意义是不同的。在有的案件中，它并不是必须证明的对象。譬如在光天化日之下，即使身份不明、来历不清的人被杀害，如果案发过程有目击者和视频录像的证明并且杀人者被现场抓获，哪怕被害人的身份最终查不清，也并不影响对被告人定罪。但在有的案件中，被害人的身份必须查明并且必须证明到确定无疑的程度;否则，就不能给被告人定罪。一旦定罪，就可能发生冤错案件。譬如在佘祥林、赵作海冤案中，侦查机关发现了无名尸体，并且试图证明尸体的真实身份，但最终发现他们的证明是错误的并由此铸成了冤案。由此可见，证据标准因罪而异、因案而异，是立法与司法、抽象与具体、一般与特殊相结合的产物。

综上可见，证据标准包括证明什么(证明对象)和证明到什么程度(证明标准)两个方面。它与证明标准的根本区别在于它把证明对象独立出来并与证明标准相并列，作为证明、认定案件事实在证据上的总要求。具体而言，证明对象与证明标准在证明、认定案件事实乃至处理案件中具有不同的地位和作用。两者的关系及区别表现为:

第一，证明对象是具体的，是需要运用证据证明的案件的具体事实或具体情节;而证明标准是抽象的，是证明案件待证事实需要达到的证明程度，对程度的理解和把握是较为抽象的。

第二，证明对象具有客观性，是运用证据证明与定罪量刑有关的犯罪构成要件事实及从重、从轻处罚的法定或酌定的量刑情节，这些事实和情节应当是客观存在的，具有客观性;而证明标准主要依赖于裁判者的主观判断，是一个具有主观性的标准。

第三，证明对象是证明标准的基础和界限。证明对象是证明标准的基础，只有先确定证明什么，才谈得上证明到什么程度。也就是说，裁判者是在证明对象的基础上判断证明标准的。由此决定了证明对象对证明标准具有规制作用，证明对象的事实范围也就是证明标准的界限范围。凡是纳入证明对象的案件事实或情节，都要从证明标准上进行考察，作出判断。

可见，证明对象是具体、客观的，是证明标准的基础和前提，离开证明对象谈论证明标准要达到什么程度没有实际意义。因此，证据标准最大的特点就是包含了证明对象与证明标准两个方面，对于认定处理案件具有重要的意义。同时，证据标准又包括定罪的证据标准和量刑的证据标准两个方面。本文仅限于暴力犯罪死刑适用定罪的证据标准问题，不涉及暴力犯罪死刑适用量刑的证据标准问题。以下即从证明对象和证明标准两个方面探讨暴力犯罪死刑适用定罪的证据标准问题。

二、暴力犯罪死刑适用定罪的证明对象及相关证据

理论界通说认为，证明对象包括实体法事实和程序法事实，有的学者认为证据法事实也应属于证明对象的范围。^[9]其中，实体法事实即犯罪构成要件事实，是最直接、最根本的判断被告人行为是否构成犯罪的待证事实;程序法事实，如是否违反了回避程序、指定辩护的要求以及法庭组织是否合法等事实也属于证明对象，因为违反了诉讼程序有可能影响案件审理的公正性，进而影响暴力犯罪死刑案件定罪的准确性。但这些事实不是定罪事实本身的问题。至于证据法事实应当属于证明对象，因为证据法事实来源于案件事实，如果证据材料本身或者收集、调取证据的主体、方法有问题，势必影响案件事实本身，进而影响暴力犯罪死刑案件的定罪问题。但限于篇幅，本文主要探讨作为证明对象的实体法事实，不涉及证据法事实和程序法事实。

(一)刑法规定的一般犯罪构成要件事实及相关证据

确定一个人的行为是否构成暴力犯罪死刑罪名的直接根据就是刑法规定的各种具体犯罪的构成要件事实及相关证据。

1998年9月，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《最高法解释》)第52条规定了刑事案件的证明对象，即“需要运用证据证明的案件事实包括: 1.被告人的身份; 2.被指控的犯罪行为是否存在; 3.被指控的行为是否为被告人所实施; 4.被告人有无罪过，行为的动机、目的; 5.实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节; 6.被告人的责任以及与其他同案人的关系; 7.被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节; 8.其他与定罪量刑有关的事实。”在这条规定中，证明对象既包括定罪问题又涉及量刑问题，没有专门规定定罪的证明对象包括哪些案件事实及相关证据。

2010年7月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)是专门规定死刑案件证据问题的，其中第5条规定:“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指: (一)定罪量刑的事实都有证据证明; (二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实; (三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除; (四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清; (五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分: (一)被指控的犯罪事实的发生; (二)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节; (三)影响被告人定罪的身份情况; (四)被告人有刑事责任能力; (五)被告人的罪过; (六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用; (七)对被告人从重处罚的事实。”从中可以看出，第5条是把证明对象与证明标准、定罪的证明对象与量刑的证明对象混合在一起加以规定的，也没有就定罪的证明对象专门加以规定。

就定罪的角度而言，暴力犯罪死刑案件与非暴力犯罪死刑案件以及非死刑的刑事案件，在定罪的证明对象上都是一样的，即构成什么罪需要证明什么案件事实是根据刑法关于该种犯罪的具体构成要件事实来确定的，其中既包括刑法总则规定的构成要件事实，也包括刑法分则规定的构成要件事实。如一般犯罪主体的构成要件事实根据刑法总则的有关规定加以确定，而特殊犯罪主体的构成要件事实则根据刑法分则的有关规定加以确定。无论是刑法总则的规定还是刑法分则的规定，概括起来讲构成犯罪要件的事实一般为: 1.犯罪主体的要件事实，包括涉及刑事责任年龄、刑事责任能力的有关事实; 2.犯罪主观方面的要件事实，包括涉及犯罪的故意、过失及意外事件的事实，以及在有的案件中要求行为人对特定对象明知的事实、出于特定动机的事实等; 3.犯罪客观方面的要件事实，包括犯罪的时间、地点、方式、对象、手段、后果等有关事实; 4.犯罪客体的要件事实，主要是通过犯罪客观要件事实体现出来，如盗窃工厂里制造好的电力设备是盗窃罪，盗窃正在使用的电力设备是破坏电力设备罪。

(二)个案具体情况需要证明的特殊定罪事实及相关证据

应当指出，暴力犯罪死刑适用的命题表明这是一个涉及法律适用的司法问题。而司法问题最大的特点不仅是因罪而异，而且在同一罪名下因案而异。因此确定暴力犯罪死刑适用定罪的证明对象，不仅要根据刑法对不同犯罪构成要件的规定，而且还要结合个案具体情况，从两个方面确定某一具体个案中定罪的证明对象。

此外，对于一些普通犯罪主要是一些较轻的犯罪来说，构成犯罪的要件事实除以上四个方面外，还要有综合反映以上构成要件事实的“情节”事实。在这些犯罪中，确定被告人的行为是否构成犯罪，不光要看刑法分则条文“罪状”前半部分描述的直接反映以上四个方面构成要件的事实是否具备，还要看“罪状”的后半部分综合反映以上构成要件的“情节”事实。例如虐待家庭成员罪的罪状是“虐待家庭成员，情节恶劣的”，才能构成犯罪。“虐待家庭成员”是罪状的前半部分，属于犯罪的主观要件事实和客观要件事实，但是光有“虐待家庭成员”的行为还不能构成犯罪;还须具备罪状的后半部分“情节恶劣的”才能构成犯罪。而“情节恶劣的”一般指长期虐待的，虐待手段残忍的，虐待动机恶劣的，虐待老、幼、病、弱、残家庭成员的，等等。这些并非“第五”构成要件事实，而分别属于以上所述犯罪构成四个方面要件事实中的某一方面或某几方面的要件事实。但这种情形在暴力犯罪死刑罪名中一般不存在。因为暴力犯罪的性质比较严重，定罪的起点本身比较低，不需要借助“情节”事实来体现其危害性已达到定罪的程度。也可以说这是暴力犯罪死刑罪名在定罪事实上不同于其他普通犯罪定罪事实的一个特点。

定罪事实表现在案件发生过程中。刑事诉讼特别是刑事审判发生在刑事案件早已结束之后。因此，认定案件事实是否存在，是否构成犯罪包括是否构成暴力犯罪死刑罪名，主要靠诉讼过程中收集取得的各种证据。暴力犯罪死刑罪名在定罪上的证明对象通常是通过以下证据加以证明的。

( 1)犯罪主体的构成要件事实，通常是通过户籍证明、身份证件、出生证明等书证来证明刑事责任年龄的;特殊情况下是通过证人证言、骨龄鉴定等证明刑事责任年龄的;而刑事责任能力通常不需要加以证明，只有当对被告人的刑事责任能力存在质疑或有关人员提出要求时，才通过精神病鉴定或其他有关书证加以证明。

( 2)犯罪客观方面的构成要件事实，这是暴力犯罪死刑案件证明的重点，通常通过被告人供述、被害人陈述、证人证言、勘验检查笔录、鉴定意见、物证、书证、视听资料等各种证据加以证明。

( 3)犯罪主观方面的构成要件事实，这是暴力犯罪死刑案件证明的难点，通常通过被告人供述、被害人陈述、证人证言以及足以反映被告人主观罪过的证明犯罪客观方面要件事实的有关证据加以证明，即所谓通过客观行为推断主观罪过。

( 4)犯罪客体的构成要件事实，主要通过证明客观方面要件事实的证据加以证明。

应当指出的是，暴力犯罪死刑案件犯罪构成的要件事实是定罪的起点事实，也就是构成犯罪的底线事实，没有这些事实就不能构成犯罪或不构成暴力犯罪死刑罪名。因此，定罪事实及相关证据的作用不仅在于判断、确认被告人的行为是否构成犯罪，更重要的是判断、确认被告人的行为是否构成暴力犯罪死刑罪名。例如张某与王某因琐事发生争执，张某一拳将王某打倒在地，不治身亡。张某的主观心理状态及相关证据是什么?涉及三种结果:故意、过失、意外事件，由此又涉及罪与非罪、故意伤害罪、故意杀人罪与过失杀人罪的界限。可见定罪或定性的证明对象及相关证据是暴力犯罪死刑适用证据标准应当解决的首要问题。

需要强调指出的是，以上所述暴力犯罪死刑罪名在定罪上的证明对象即构成犯罪的要件事实，都是依据刑法关于相关犯罪构成要件的有关规定确定的，由此决定了以上所述证明对象是抽象的、一般的，虽然普遍适用于所有暴力犯罪死刑罪名中，但并不能完全解决所有暴力犯罪死刑案件中的证明对象问题。因为每一案件都有自身的特点，在证明对象的要求上也有所不同。如有的案件没有查清作案工具，就不可以定罪，但有的案件没有查清作案工具，仍然可以认定死刑罪名，甚至可以判处死刑。又如，有的案件没有查明被害人的真实身份，就不能定罪，更不能对被告人判处死刑;有的案件即使没有查明被害人的真实身份，照样可以定罪科刑，甚至判处死刑。可见，暴力犯罪死刑案件的证明对象不仅要依据刑法的规定加以确定，还要结合每一个案的具体情况加以确定。通常这类证明对象主要有:

1.被害人的身份

在暴力犯罪死刑案件中，被害人的身份是否属于定罪的证明对象?是否每一个暴力犯罪死刑案件的定罪都需要查清被害人身份?从整体上讲，应当力求查明查清。但具体到每一案件中，则可以区别对待。对于有的暴力犯罪案件，即使被害人的身份未能查明，譬如陌生人之间的抢劫、杀人案件，被害人的姓名、性别、职业、籍贯等身份信息即使无法查清，但只要有足够的证据证明被害人确被被告人杀死，则不影响定罪。但对于一些特殊案件，被害人身份则是确定被告人是否有罪的关键因素，此时，被害人身份应当作为证明对象予以查明;否则，就可能铸成冤错案件。

比如在全国有重大影响的湖北佘祥林故意杀人案。佘祥林的妻子张在玉失踪多日后，侦查机关在村口一水塘里发现了一具高度腐败的女尸，经过其家属辨认，该女尸被认定为张在玉。据此又认定佘祥林杀害了张在玉，并最终对其判处有期徒刑15年。在佘祥林服刑11年后，张在玉突然回到村中。此后经法定程序冤案昭雪。在办案过程中，侦查机关认定佘祥林杀害张在玉的理由是:佘祥林与张在玉系夫妻，佘祥林与同村其他女子有染，具有杀害妻子的动机。侦查机关认定被害人身份的证据有: ( 1)经过辨认，张在玉的母亲一口认定死者为张在玉，并在未见到死者的身体前说出了身体上的一些特征，如身上有剖腹产留下的刀疤等，此与尸检情况刚好一致; ( 2)发现尸体的当天下午，京山县公安局法医李某某、张某某会同县检察院法医李某形成了一份《法医鉴定书》，确认无名女尸就是张在玉。这份报告里有一段关于无名女尸的具体描述。结论是:张在玉系被他人用钝器打击头部至昏迷后又抛入水中溺水死亡。可见，在本案中，侦查机关确已把被害人是谁作为定罪的证明对象了，所以进行了家属辨认和法医鉴定。但这些证据都站不住脚。因凡是经历剖腹产的女性腹部一般都会留下刀疤，《法医鉴定书》对死者为什么是张在玉也未进行分析。此外，在诉讼过程中，公安司法机关还错过了两次纠正错误的机会。第一次，死者家属曾提出进一步确认尸体身份，以确定是否为张在玉，但警方以没有办案经费为由让张家出两万元做亲子鉴定，“不出钱，我们也就相信了”;第二次，佘祥林一审被判处死刑上诉后，有关人员出具了一份“良心证明”，证明他们曾在外村见过一个与张在玉相貌特征非常相像的疯女子。这一情节对于佘祥林案来说相当重要，但这份证明并未获得司法机关的核实。更有甚者，提供这份证明的四名证人后来均以涉嫌“包庇”等罪名被羁押和监视居住。

再比如发生在河南的赵作海故意杀人案^[10]，与佘祥林案几乎如出一辙。赵作海与同村村民赵振晌有过节，后赵振晌失踪。1999年5月8日，该村在挖井时发现一具高度腐烂的无头、膝关节以下缺失的无名尸体。因赵作海与赵振晌之间有个人恩怨，在发生一次殴斗后又失踪。当发现无名尸体后，赵作海便成为杀害赵振晌的犯罪嫌疑人，并最终被判处死刑缓期二年执行。在入狱11年后，失踪的赵振晌回到村中，赵作海冤案才得以平反。本案的关键也在对残损尸体的认定问题上。当时尸体并不完整且已经高度腐烂，警方先后做了四次DNA都没有足够根据确定死者身份，但最终仍认为死者就是赵振晌，最终导致冤案发生。

以上说明，在佘祥林、赵作海两起案件中，被害人的身份即被害人是谁，是定罪必须查明的重要事实。之所以如此，是因为该两起案件的发案及破案经过和思路是从发现无名尸体到确认尸体是谁，从确认尸体是谁再排查并确认犯罪嫌疑人是谁。案中除后来通过刑讯获取的被告人自己也推翻的认罪口供外，并无其他任何直接证据可以证明被告人是犯罪分子。这就使被害人的身份这一案件事实在定罪中非常关键，一旦错误，必然发生冤错案件。办理该两案的公安司法机关确也将被害人的身份作为定罪的证明对象了，但没有搞扎实，铸成了错案。

那么，在什么样的案件中，被害人的身份是定罪的证明对象?我们认为应当是没有足够的直接证据可以证明被告人杀害了被害人，而是通过被害人的身份和社会关系来排查确定犯罪嫌疑人是谁的案件。而那些有足够的直接证据证明是被告人杀害了被害人的案件，例如有作案过程的录像资料和尸体存在，即使被害人来历不明，无法查清，也不影响对被告人定罪。

2.犯罪动机

《最高法解释》第52条第4项明文规定“行为的动机、目的”是刑事案件的证明对象。这样规定是正确的，特别对于暴力犯罪死刑案件的定罪来讲，犯罪动机存在与否对于确定被告人是否实施了指控的犯罪具有重要价值。但遗憾的是，《死刑案件证据规定》第5条中没有将“犯罪动机”列为应当查证至“证据确实、充分”标准的证明对象。在司法实践中，有的案件正是由于没有查清犯罪动机，导致随后的侦查活动一错再错，最终酿成冤错案件。

如辽宁李化伟故意杀人案^[11]，1986年10月29日，李化伟已有六个月身孕的妻子邢伟被人杀害于家中，李化伟被列为犯罪嫌疑人并最终被判处死刑缓期二年执行，在监狱服刑14年后，真凶偶然落网，真相大白。通过分析案件始末可以发现以下事实: ( 1)李、邢两人是经人介绍自由恋爱，1986年4月结婚，邢伟被人杀害于1986年10月29日，且已有六个月身孕; ( 2)李化伟同事王兴武等人证言证明，邢伟被杀的那天下午，李化伟与工友临近下班时分拉完苹果后挑了两个大苹果告诉同事王兴武等人，要带回家晚上和妻子邢伟看电视时一块吃; ( 3)邢伟父母的证言表明，“女儿对姑爷很满意”，两人感情很好。办案人员还要求他们写了保证书，大意是无论从姑爷与女儿的感情、岳父母与姑爷的关系和姑爷的人品等方面看，李化伟不会干杀害邢伟的事，并在保证书上签字画押。这些事实均表明，李化伟与邢伟处于甜蜜的婚姻生活之中，且邢伟已经怀上了李化伟的骨肉，两人感情和谐，李化伟不可能产生杀死妻子的动机。但是，就是在这样没有任何证据证明李化伟具有杀害妻子犯罪动机的情况下，李化伟却被认定为杀人罪处以死刑缓期执行。教训是多么沉重!

值得一提的是，在黄某故意杀人案中^[12]，辩护人提出被告人不具有犯罪动机以及其他辩护意见，被法院采纳并最终判决被告人无罪。被告人黄某与女朋友刘某于1997年11月恋爱，长期同居，并多次商量结婚之事。1998年10月23日晚两人同宿于被害人刘某父母家中。第二天上午9时许黄某离开刘家开车回自己家中，11: 00时左右，被害人刘某被其父亲刘某某发现被杀害于卧室中，遂报案。黄某被列为犯罪嫌疑人，后被逮捕并起诉至法庭上。辩护人在该案辩护中从多方面对指控事实提出质疑，其中明确指出，控方没有证据能够证明被告人具有杀害女朋友的犯罪动机。因为被告人黄某与被害人刘某自1997年11月建立恋爱关系以来，两人的感情一直很好，甚至“没有红过脸”，两人长期同居，多次商量结婚事宜;被告人黄某与被害人刘某的父母关系和睦，二老将黄某完全视为家庭一员;被告人黄某的父母及其他家庭成员对被害人刘某也非常喜欢，关系融洽;并指出公诉机关提供多份证人证言证明案发前的10月23日晚上，黄某和刘某在王某某家打牌时发生口角，并以此作为黄某产生杀害刘某犯罪动机的起因是荒唐的。一对热恋中的情人不会因为自己的恋人在娱乐中出错了一张牌，发生一点不愉快，就要残忍地杀死对方。控方未能证明被告人黄某具有故意杀害刘某的犯罪动机。该辩护意见被法院采纳并判决被告人黄某无罪。

这一反一正两个典型案例说明，在暴力犯罪死刑案件的定罪中，查明并正确认定“犯罪动机”非常重要，因为它不仅直接影响对犯罪嫌疑人、被告人犯罪目的和犯罪主观方面的认定，而且对于被告人是否为犯罪人具有至关重要的影响。特别是在那些没有直接证据证明被告人实施了指控犯罪的案件中更是如此。正因为如此，笔者认为在这类案件中，犯罪动机的有无应当是定罪环节必须查明的案件事实，也可以说证明被告人具有犯罪动机是这类案件的证明对象。

因此，办案人员在司法实践中特别要针对个案进行具体分析，对于案件指控的被告人与被害人之间存在着融洽的恋爱关系、夫妻关系或者存在某种共同利益，必须查明被告人是否有犯罪动机，应当结合案件其他证据综合考虑能否认定或排除被告人具有犯罪动机。

3.犯罪工具

前述现行司法解释将犯罪嫌疑人、被告人实施行为的时间、地点、手段、方式和后果规定为证明对象，没有明确将“犯罪工具”作为证明对象。其用意在于犯罪工具并非所有案件必须查明的证明对象。但在有的暴力犯罪死刑案件中，如果找不到犯罪工具，就会给被告人定罪带来困难甚至不能定罪。如在河南马廷新故意杀人案中^[13]，法官经过审查，确定马廷新杀人的凶器与血衣这些最关键的物证没有找到，难以认定被告人实施了杀人罪，遂判决被告人无罪。但并非所有的被告人都像马廷新这么幸运。在已经披露的若干起冤错案件中，有一个共同的特点，这就是侦查机关要么没有发现、提取犯罪工具，要么没有查明所指犯罪工具与被告人及被害人的关系以致酿成错案。如在云南孙万刚故意杀人案中^[14]，指控其杀人的犯罪工具来源不明、去向不清，但仍判处被告人死刑。又如河北李久明案，控方指控李久明实施犯罪的关键证据是一把警用匕首(标号为106—6601)。但公安机关没能提供这把匕首上是否留有指纹，指纹是谁的，是否与被告人李久明的指纹相符的检验报告;现场勘验笔录中对此匕首的记载用了一个非常不规范的词“标号”，而这个“标号”要说明什么问题没有答案。但最终也对被告人错误定罪。再如湖北佘祥林故意杀人案、云南杜培武故意杀人案以及河南赵作海故意杀人案，侦查机关均未能找到作案工具或无法证明作案工具与被告人相关，但仍都被错误定罪。

当然，并非没有查明犯罪工具就不能定罪，在有的案件中，即使没有查明犯罪工具，仍然可以对被告人定罪，甚至判处死刑。如北京李磊故意杀人案。^[15]李磊因家庭琐事，长期对亲属不满，遂起意杀人。2009年11月23日22时许至24日凌晨，在北京市大兴区黄村镇其父家中，李磊先后将其妻、其妹、其父、其母、其长子和其次子用尖刀杀害。李磊作案后，在海南三亚市被查获归案。后被一审法院判处死刑。李磊案的判决书长达20余页，详细记录了李磊杀人的细节，以及数十位证人的证言、李磊此前的供述、尸检报告、警方侦查证据等。此案开庭审理时，检方称未找到李磊行凶时的刀以及行凶时穿的衣服。公诉方认为，李磊对杀人事实供认不讳，现有证据可证实李磊主观有故意，客观构成事实。虽然杀人刀具没有起获，但其他证据足以形成定罪的证据链条。法院也认可公诉机关的意见，判决李磊犯有故意杀人罪处以死刑。可见，没有犯罪工具并非绝对不能定罪，关键在于其他证据是否足以证明犯罪事实的存在及是被告人所为。答案是肯定的，就可以对被告人定罪;答案是否定的，就不能对被告人定罪。在后者情况下，犯罪工具就成为案件中必须查明的证明对象。

4.被害人的尸体

被害人的尸体是否为暴力犯罪死刑案件的证明对象，这在大多数案件中不应当成为问题，被害人尸体是不可或缺的证明对象，如果找不到被害人尸体，就难以对被告人定罪。比如广东岑喜华案。^[16]顺德女子岑喜华亲口承认，2005年的8 月1日凌晨4时许，因与丈夫梁国斌因家庭琐事发生争斗，误伤丈夫后估计其已死亡，于是进行“分尸、焚尸、溶尸、抛尸”。虽然岑喜华的口供将血溅四壁的凶案现场描述得非常详尽，可是由于缺乏目击证人，又找不到其丈夫的尸体，2006年12月，佛山中院一审以“疑罪从无”的原则，宣布岑喜华无罪。

又如北京李某案。^[17]李某因涉嫌于2001年5月5日晚协同崇某将继女刘婷婷杀害被立案侦查，李某丈夫证明李某和继女刘婷婷不和，李某常抱怨刘婷婷想当空姐花钱太多。李某的儿子范某因涉嫌盗窃被拘留，为了立功检举母亲杀人，称多年前的案发当晚，李某故意将电视机声音调得很大，然后和崇某走进了刘婷婷的房间，他曾听到姐姐刘婷婷的呼救，但不敢看。警方立即传唤了李某和崇某，二人承认共同杀死了刘婷婷并埋尸的犯罪事实。办案人员根据二嫌疑人的供述在埋尸地点深挖土壤，先后挖了三次，挖出一麻袋骨头，但未发现一块人类骨。由于未能找到尸体或尸骨，2010年10月，北京市人民检察院第一分院作出了不起诉决定。

上述两个案例都是由于没有找到被害人尸体而没有对被告人定罪，办理案件的两个司法机关都秉持了“疑罪从无”的精神，值得肯定。通过分析这两个案例可以发现类似案件的共同规律:第一，尸体无法找到;第二，犯罪嫌疑人、被告人认罪;第三，没有其他直接证据。在这种情况下，被害人尸体成为定罪的关键因素，没有发现、查明被害人的尸体，就意味着不能排除被害人没有死亡的可能性，也不能印证被告人的认罪口供及其他证据，难以形成定罪是否真实、可靠的证据链条，因此不能对被告人移送起诉或者对被告人判决有罪。

但在司法实践中，也存在没有查明被害人的尸体而对被告人定罪的案件。比如，甘肃樊兆焱故意杀人案。^[18]樊兆焱的第一次婚姻并不幸福，离婚后的樊兆焱独自带着儿子生活。两年后，樊兆焱认识了同样因为感情问题而离婚的刘某，并组成了新的家庭。可是，因为自己的婚姻重组，樊兆焱与儿子发生了不可调和的矛盾。在痛苦和绝望中，樊兆焱在办公室电脑上写下遗书后，2010年2月19日樊兆焱以带儿子到兰州游玩谈心为由，从金昌来到兰州。当晚7时40分左右，樊兆焱在通过谈心试图化解家庭矛盾无果后，便在兰州市安宁黄河大桥上将自己的儿子扔进了黄河，随后自己投河自尽未遂。2010年2月21日，樊兆焱在金昌市公安局金川分局新华路派出所自首，称自己将儿子从安宁黄河大桥扔进了黄河，自己被冲到河岸获救。同年12月30日，该市中级人民法院一审后认为，被告人樊兆焱再婚后不能正确处理其子与继母等人的家庭矛盾，杀害亲生儿子。虽然尚未查找到孩子尸体，但案发时天气寒冷，年幼且无游泳技能的孩子被抛入黄河中心地段，据此可以判定已无生还可能。鉴于樊兆焱具有自首情节，认罪、悔罪态度较好，法院依法判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身。樊兆焱以量刑过重为由提出上诉，二审法院维持原判。

该案例是在找不到被害人尸体的情况下对被告人定罪的。法院对于找不到被害人尸体仍然定罪的理由是:“案发时天气寒冷，年幼且无游泳技能的孩子被抛入黄河中心地段，据此可以判定已无生还可能”。由于本案的来源系新闻报道，对案件的具体情节反映不足，故难以对法院对被告人的定罪正确与否作出评价，只能在假设情况下作些分析。假设一:如果樊兆焱将儿子推入黄河的情节仅有樊兆焱自己的口供而没有其他证据，那么法院判决被告人有罪实为不妥;假设二:如果不仅樊兆焱供述了将儿子推入黄河的情节，还有其他证据，比如有现场目击证人看到了有人将孩子推下桥，或者大桥上装有监控摄像头拍下了犯罪过程等。在这种情况下，即使没有找到被害人尸体，法院认定被告人故意杀人罪也应当是成立的。

综上，在暴力犯罪致人死亡的案件中，根据案件的不同情况，被害人的尸体有的时候是证明对象，没有查明被害人尸体，就不能定罪;有的时候被害人尸体可以不是证明对象，即使没有找到，也可以定罪。

三、暴力犯罪死刑适用定罪的证明标准

(一)证明标准的域外考察及我国理论界的争论

定罪的证明标准，是指在定罪的证明对象确定之后，能够证明证明对象的证据达到了法律要求足以构成犯罪的程度。世界各国对于定罪的证明标准要求都比较高、比较严。因为一旦犯罪成立会涉及将剥夺被告人的自由、财产甚至生命的严重后果。但是，在具体的表述和掌握上又有所不同。

在美国，理论上认为刑事案件的证明标准由高到低可以分为九个层次: ( 1)绝对的确定性(但由于认识能力的限制，这一标准无法达到，任何法律不作此要求) ; ( 2)排除合理怀疑(刑事案件中作有罪判决所必需) ; ( 3)明晰且有说服力的证明(适用于某些管辖法院对死刑案件保释请求的驳回) ; ( 4)优势证明(适用于刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩) ; ( 5)可成立的理由(适用于逮捕令状的签发、无证逮捕、搜查及扣留等) ; ( 6)合理相信(适用于“阻截和搜身”) ; ( 7)有合理怀疑(无罪释放被告人的充足理由) ; ( 8)怀疑(适用于调查的开始) ; ( 9)没有信息(对任何法律目的均不充分)。^[19]其中作出有罪判决的证明标准是“排除合理怀疑”。至于什么是合理的怀疑，美国学界也没有给出确切的答案。但一般认为，“排除合理怀疑”的证明标准并不是要求排除一切怀疑，而是指不予排除就难以确信被告人有罪的“怀疑”。

英国与美国同属英美法系国家，在刑事案件的证明标准方面有近似之处。在英国，“法庭所需要的证明程度是很高的。法官在宣告被告人有罪之前，必须确信被告人确实有罪。任何达不到确信程度的心理状态都是不够的，无论法官如何怀疑其有罪，最终还是要作出无罪判决”。^[20]

1808年《法国刑事诉讼法》在摆脱了证据法定原则之后，建立的证据评价原则是‘内在的确信’( intime conviction)的观念”。^[21]现行《法国刑事诉讼法》第353条规定:重罪法庭退庭之前，审判长应宣读一下训词。这一训词以粗体大字张贴在评议室最明显的位置:“法律不责问法官形成自我确信所依据的理由;法律也不规定一种规则并让法官必须依赖这种规则去认定某项证据是否完备，是否充分。法律只要求法官平心静气、集中精神、自行思考、自行决定，本着诚实之良心，按照理智，寻找针对被告人所提出的证据以及被告人的辩护理由所产生的印象。法律只向法官提出一个概括了法官全部职责的问题‘您已有内心确信之决定吗?’”^[22]同法第427条第1款又规定:除法律另有规定外，犯罪得以任何证据形式( mode de preuve)认定，并且法官得依其内心确信作出判决。由此可见，法国的定罪标准是法官的内心确信。

德国同样实行自由心证原则。“自由心证主义的发源当属普鲁士邦于1740年及1754年的邦长或部长之命令指示( kabinettsordres)，其废止了刑求( Folter)。除此之外，自由心证原则在德国19世纪因陪审庭制度之引入才有进一步的发展。”^[23]现行《德国刑事诉讼法典》第261条规定:“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定”。^[24]

日本由于受欧洲特别是法国的影响，1876年(明治94年)司法省通告采纳了自由心证原则的新的法学原理。^[25]治罪法继承了上述原理规定，“被告人的供述书、官吏的勘验笔录、证据物、证人陈述、鉴定人申请和其他各种凭证，由法官判断”(治罪法第14条第2款)。现行《日本刑事诉讼法》第318条规定:“证据的证明力，由法官自由判断”。“法律依赖法官凭良心作出的判断，并形成合理的心证。对于需要使用特别知识和经验进行判断的事项，法官可以命令进行鉴定，以此来补充自己的判断力”。^[26]由此可见，日本深受法国、德国等大陆法系国家影响，在定罪的证明标准上采用“自由心证”的内心确信原则。

综上所述，西方国家对刑事诉讼中定罪的证明标准可分为两类:英美法系国家的证明标准为“排除合理怀疑”;而大陆法系国家的证明标准为“内心的确信”或“自由心证”。

我国刑事诉讼法^[27]第162条第1项明文规定:案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。《死刑案件证据规定》第5条规定:办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。可见我国定罪的证明标准有两种表述:“犯罪事实清楚、证据确实、充分”和“证据确实、充分”。

面对国外立法以及我国立法和司法解释的规定，我国定罪的证明标准到底应当作何解读?学者们提出了不同的观点。有的学者主张根据马克思主义认识论，人类是完全有能力认识案件的本来事实的，虽然基于人类认识的局限性，在一定条件下也必须辅之于法律真实，但不能因而否认案件的客观真实不能查明，所以刑事案件的证明标准应当是“案件事实清楚，证据确实、充分”。^[28]

有的学者认为案件事实一旦发生就成为了历史事实，基于认识的非至上性，人类是不可能完整认识已经发生的历史事实的，而只能对历史事实进行“拼图式”或“考古式”的认识。案件事实清楚只能是一种理想或办案要求，却不能成为证明标准。过分地追求客观的事实，在司法实务中“导致公、检、法各机关之间经常因为对客观真实产生歧义理解，使案件事实、证据发生分歧，乃至互相扯皮、推诿，拖延诉讼时限，个别案件由于证明标准不统一，导致打击不力或判决不公，形成错案”。^[29]因此，我国证明标准应当是“证据确实、充分”。

以上是指一般刑事案件定罪的证明标准。对于死刑案件包括暴力犯罪死刑案件是否应当提出或实行更高的定罪证明标准?有的学者主张我国应当吸收国际刑事司法准则中对判处死刑适用“没有其他解释余地”的证明标准。因为死刑案件涉及对生命的剥夺，证明标准应当顺应国际刑事司法准则的要求，与世界公认的最高标准保持一致。我国死刑案件的证明标准应当为“案件事实清楚，证据确实、充分，具有排他性和唯一性”。^[30]即是说，死刑案件的证明标准要比一般刑事案件的证明标准更为严格。也有学者主张:“在适用普通程序的刑事案件中，证明标准是‘排除合理怀疑的证明’;在适用简易程序的刑事案件中，证明标准可以是略低的‘明确证据的证明’;在适用死刑的刑事案件中，证明标准则应该是‘排除一切怀疑的证明’”。^[31]

还有的学者认为“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准强调的是证据及事实认定的客观性，而法官裁断案件的过程不可避免地带有一些主观色彩，应当效仿英美法系或大陆法系的做法，在强调客观方面的同时也要重视主观裁量，证明标准应表述为“犯罪事实清楚，证据确实、充分，排除了合理怀疑”。^[32]而且司法实践中已经有了类似尝试，如江苏省高级人民法院2003年发布的《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》第66条就规定:对死刑案件应做到案件事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑，否则不能判处死刑立即执行。

(二)本文的观点

如前所述，不同的学者对证明标准概念的认识是不同的，共识在于，都承认证明标准是证明案件事实所要达到的一种“程度”。对这个“程度”的理解决定了对证明标准的认识。

本文认为，在定罪问题上，一般刑事案件与暴力犯罪案件的证明标准应当是一致的，两者具有以下共性:第一，刑事案件一旦发生，不论是什么性质的案件，案件事实即成为历史事实，人类不可能将历史事实完全还原，而只能通过后期收集、提取的来源于案件事实的证据事实进行无限接近案件真实的认识。法官裁断案件也只能根据证据，这是证据裁判主义的必然要求。第二，证据事实应当是客观事实，其中，“证据确实”规定了证据的“质”，“证据充分”强调的是证据的“量”。但收集、提取的证据是否达到了“质”和“量”的要求，需要由法官依据法律素养、审判经验、理性和良心进行自由裁量。因此，“证据确实、充分”本身就包含了客观的证据和主观的判断两个方面。第三，“排除一切合理怀疑”表面上看是一个突出主观色彩的证明标准，但也内含着客观的因素。对案件事实现有证据的“怀疑”是什么?该“怀疑”是否合理?对“合理怀疑”能否排除?排除的根据又是什么?这一切必须是建立在对案件现有的所有证据进行分析、审查、辨别、判断的基础上，进而形成是否排除一切合理怀疑的心证。因此，“怀疑”不应是随意的，排除“怀疑”也不应是恣意的。自由心证应当建立在证据裁判主义之上。第四，“证据确实、充分”是从正面说明法官认定被告人的行为构成犯罪所要达到的证明标准，而“排除一切合理怀疑”则是从反面，从排他性的角度提出认定犯罪的证明标准。第五，国际刑事司法准则规定适用死刑，必须达到“对事实没有其他解释余地”的标准，其中既包含了定罪的证明标准，也包含了量刑(即判处死刑)的证明标准。就定罪的证明标准而言，它与“证据确实、充分”或者“排除一切合理怀疑”的证明标准并不冲突。首先，定罪的证据都确实、充分了，怎能还有其他解释的余地?其次，能够排除一切合理的怀疑也意味着不会有其他解释余地了。基于以上，本文认为无论一般刑事案件还是暴力犯罪死刑案件，定罪的证明标准都应当为“证据确实、充分，排除一切合理怀疑”。

事实上，在我国刑事诉讼法及刑事诉讼理论上，提到证明标准通常都是从定罪的角度提出来的，包括移送审查起诉的证明标准、提起公诉的证明标准及判决被告人有罪的证明标准等。而在定罪的证明标准上，不可能也不应该把一般案件与暴力犯罪死刑案件区别开来，提出两个不同的证明标准。这是因为:

1.在刑事实体法上，不论什么罪，构成犯罪的标准都是一样的，即应达到刑法规定的某种具体犯罪构成要件的要求。那么，在定罪的证明标准上也应该是一致的。

2.人为地将死刑案件定罪的证明标准与其他普通刑事案件定罪的证明标准进行区分，强调死刑案件定罪的证明标准应当高标准、严要求似乎没有什么不妥，但是否就意味着应当或可以降低普通刑事案件定罪的证明标准?果如此，势必造成那些不应当定罪的被告人被定罪，其后果不堪设想!

3.主张死刑案件定罪的证明标准应当高于普通刑事案件，是为了防止错误地判处死刑。但这种担心的逻辑前提是死刑案件定罪的证明标准与量刑的证明标准是同一的，一旦被定罪势必判处死刑。其实不然，即使构成死刑罪名，未必对被告人判处死刑。这也正是本书将暴力犯罪死刑适用定罪的证明标准与量刑的证明标准加以区别的意义所在。

最后，应当强调的是，如同暴力犯罪案件的定罪没有统一的证明对象一样，暴力犯罪案件的定罪也没有统一的证明标准。证明标准也是因罪而异、因案而异、因证明对象不同而异的。例如在赵作海案中，由于没有足以证明无头尸体是谁的证据，对赵作海定罪就是证据不足，没有达到定罪的证明标准。而在有足够的证据证明张某杀害了来历不明某被害人的案件中，即使最终无法查清被害人的真实身份，也可以认为达到了定罪证明标准的要求，据此确定张某有罪。因此，认定案件事实，对被告人定罪应当结合具体案情确定证明标准。

【注释】

[1]顾永忠:中国政法大学诉讼法学研究院教授。

[2]左宁:中国政法大学刑事诉讼法学专业博士研究生。

[3]赵秉志:《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第259页。

[4]沈德咏、宋随军主编:《刑事证据制度与理论(下)》，人民法院出版社2006年版，第1470页。

[5]陈光中主编:《刑事诉讼法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第171页。

[6]刘金友主编:《证据法学(新编)》，中国政法大学出版社1993年版，第238页。

[7]卞建林主编:《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第350页。

[8]以往理论界也有人将证明标准称为证据标准的，但本文赋予证据标准特别含义。

[9]李玉华:《刑事证明标准研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第12—14页;熊秋红:《刑事证明对象再认识》，王敏远主编:《公法(第4卷)》，法律出版社2003年版。

[10]《赵作海案》，百度百科，http: / /baike. baidu. com/view/3592528. htm;《赵作海冤案》，腾讯新闻，http: / /news. qq. com/a/20100512/000100. htm;《河南村民被错判杀人罪入狱11年》，新浪新闻中心，http: / /news. sina. com. cn/z/hnsrcb/。

[11]《新京报》，2005年4月16日;《惊世冤案》，人民网，http: / /www. people. com. cn/GB/channel1/11/20001222/359401. html。

[12]顾永忠主编:《刑事辩护技能与技巧培训学习指南》，法律出版社2011年版，第228—240页。

[13]《法桥》，2007年8月6日。

[14]《法制日报》，2004年4月6日。

[15]《北京青年报》，2010年10月16日。

[16]《广州日报》，2008年11月15日;《女子承认杀夫后焚尸法院称找不到尸体判无罪》，华商网，http: / /news. hsw. cn/2008-11/15/content_ 10406830. htm。

[17]《新京报》: 2011年9月16日;《两人承认杀人，因警方找不到尸体未被起诉》，《长江商报》，http: / /www. changjiangtimes. com/2011/09/351025. html。

[18]《男子将年仅10岁亲生儿子推下黄河，终审被判无期》，中国新闻网，http: / /www. chinanews. com/sh/news/2010/06－09/2332906. shtml。

[19]龙宗智:《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第301页。

[20]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》，姚永吉译，法律出版社2003年版，第290页。

[21]〔日〕松尾浩也:《日本刑事诉讼法(下卷)》，张凌译，金光旭校，中国人民大学出版社2005年版，第7页。

[22]罗结珍译:《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版，第248—249页。

[23]〔德〕克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第117页。

[24]李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1998年版，第106页。

[25]〔日〕松尾浩也:《日本刑事诉讼法(下卷)》，张凌译，金光旭校，中国人民大学出版社2005年版，第6页。

[26]〔日〕松尾浩也:《日本刑事诉讼法(下卷)》，张凌译，金光旭校，中国人民大学出版社2005年版，第6页。

[27]本文写作于2011年，故此处的刑事诉讼法，若无特别说明，指1996年刑事诉讼法。——编者注

[28]陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》，《中国法学》2001年第1期。

[29]樊崇义:《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》，《中国法学》2000年第1期。

[30]黄芳:《死刑适用的国际标准与国内法的协调》，《法学评论》2003年第6期。

[31]何家弘:《刑事证据的采纳标准和采信标准》，《人民检察》2001年第10期。

[32]刘梅湘:《死刑案件证明标准检讨——以高攀死刑案为范例》，《人民检察》2006年第4期(上) ;黄芳:《死刑适用的国际标准与国内法的协调》，《法学评论》2003年第6期。