我国的域外取证制度

五、我国的域外取证制度

(一)国内立法

民事诉讼法第262条规定，“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为”;第263条规定，应当依照条约规定的途径，没有条约关系的，通过外交途径进行，该条还规定外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。可见，我国规定的域外取证主要采取如下途径:(1)基于条约关系、外交关系和互惠关系的请求书方式;(2)外交和领事代表对本国国民直接取证的方式。除上述途径外，未经我国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

第12条规定:“只有在下列情况下，才能拒绝执行请求书:(一)在执行国，该请求书的执行不属于司法机关的职权范围;或(二)被请求国认为，请求书的执行将会损害其主权和安全。执行国不能仅因其国内法已对该项诉讼标的规定专属管辖权或不承认对该事项提起诉讼的权利为理由，拒绝执行请求。”

(二)国际立法

在多边性条约方面，我国参加了旨在消除域外取证冲突的《海牙取证公约》，该公约于1998年2月6日起对我国生效。根据公约相互声明适用的规定，截止到2004年4月13日，共有19个国家声明接受我国加入《海牙取证公约》，公约已在我国与上述19国之间适用。为配合《海牙取证公约》中请求书取证方式的实施，除由司法部作为中央机关负责转递域外取证的请求及相关材料外，最高人民法院还指定了北京、上海、广东、浙江和江苏5省市的高级人民法院，直接与外国中央机关之间进行请求书的转递。

在双边司法协助条约方面，截止到2004年2月29日全国人民代表大会常务委员会批准《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》为止，我国总共与41个国家签订了双边司法协助条约，其中涉及民事司法协助内容的条约共计32个。在这些双边协助条约中，我国分别采用了综合式、专项式和民刑混合的模式对域外取证作出规定。在国际条约与国内法的关系方面，我国现行民事诉讼法规定了条约优先适用的原则，即优先适用公约关于域外取证的规定。同时，结合我国的实际情况，对《海牙取证公约》中的外交或领事官员向驻在国国民及第三国国民取证、特派员取证以及“审判前调查程序”等条款予以保留。

另外需要注意的是，我国民事诉讼法对于如何确认域外证据的真实性问题没有规定。但对于从域外寄交的授权委托书，民事诉讼法第242条规定:“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证;或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条，“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续”。第12条规定:“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料应当附有中文译本。”

但如果证据所在国与我国没有外交关系，可以参照民事诉讼法第59条第3款的规定，该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。